HUKUM KOMPARATIF DALAM KONTEKS GLOBAL

Sistem Hukum Asia dan Afrika

PENDAHULUAN: GLOBALISASI DAN SISTEM HUKUM ASIA DAN

AFRIKA

Pada akhir abad kedua puluh, globalisasi tampaknya telah menjadi 'klise dari
zaman kita' (Held et al., 1999: 1). Terkait dengan postmodernisme, ia telah
memunculkan banyak tulisan dalam banyak mata pelajaran akademik. Sementara
postmodernisme masih sangat diperdebatkan sebagai konsep dan metodologi,
tampaknya globalisasi sebagai fakta yang dapat diamati secara luas tidak secara serius
ditantang sebagai sebuah fenomena. Namun, para sarjana berdebat keras tentang
konsekuensinya, dan banyak debat fokus pada peran negara bangsa dalam konteks
yang baru dipahami tentang keterkaitan global.Masih ada sedikit diskusi tentang
bagaimana globalisasi berhubungan dengan teori hukum dan pemahaman hukum.
Dalam istilah umum, istilah ini menciptakan asumsi tentang keinginan peningkatan
efisiensi dalam proses komunikasi global. Kami segera memikirkan perjalanan yang
lebih mudah, homogenisasi undang-undang perdagangan dan harmonisasi atau
integrasi semua jenis aturan, memudahkan proses komunikasi dengan bantuan satu
bahasa, satu pola berbisnis, dan sebagainya.Ini sesuai dengan asumsi yang
mengatakan bahwa akan ada lebih sedikit konflik jika hanya semua manusia yang
berpikiran sama, mengikuti standar moral yang seragam dan menghormati hak asasi
manusia universal.

Namun, apakah ini realistis dalam pandangan pluralitas universal? Banyak

pemikiran universal tentang globalisasi berjalan terlalu jauh dalam penerimaannya
yang tidak kritis tentang manfaat-manfaat penyeragaman. Agak tidak realistis untuk
berharap bahwa seluruh dunia akan pernah mengikuti satu sistem aturan, satu bahasa
dan budaya, atau satu hukum. Tulisan-tulisan terkenal George Orwell di Animal Farm
(1945) dan pada 1984 mengecam pernyataan palsu tentang kesetaraan yang mendasari
dominasi oleh para elit. Baru-baru ini, Legrand (1997a: 61) telah mencatat bahwa
globalisasi dunia tidak dapat mengubah realitas berbagai tradisi sejarah '. Sementara
keseragaman global adalah visi idealis, itu tidak hanya akan membosankan,
menghilangkan semua perbedaan warna eksistensi manusia, tetapi juga secara
intrinsik represif. Untuk, siapa yang akhirnya harus memutuskan kriteria untuk sistem
seragam global yang dibayangkan? Nilai, aturan, dan norma siapa yang harus dipilih
untuk mendominasi dunia? Sejauh mana situasi situasi yang diwarnai secara lokal
lebih kondusif bagi keadilan daripada mengikuti model yang ditetapkan secara
universal? Pada akhirnya, apa itu keadilan?

Studi ini mengeksplorasi menunjukkan konsep globalisasi hari ini berasal dari,
dan pada gilirannya berdampak pada, yang bertentangan dengan konseptualisasi
hukum dan keadilan dalam konteks global. Dengan referensi spesifik pada sistem
hukum Asia dan Afrika, ia menarik perhatian pada konflik visi yang dapat dianotasi
dan perbedaan kritis dari dua asumsi dasar di antara para sarjana dan masyarakat
umum. Pertanyaan sentral yang diajukan di sini, melalui interogasi teori-teori hukum,
adalah apakah fenomena globalisasi harus dan dapat didasarkan pada visi
penyeragaman global, atau apakah suatu visi yang menekankan pluralisme hukum dan
efek pluralisasi dari proses globalisasi lebih realistis, sehingga globalisasi berakhir
sebagai keanekaragaman yang nyaris tak terbatas, bahkan sebagai 'glokalisasi'
(Robertson 1995).

Mengingat bahwa skenario dunia saat ini menunjuk pada semakin beragamnya
solusi lokal meskipun ada pencarian uni fi kasi global yang sedang berlangsung,
penelitian ini berpendapat bahwa pada visi uni fi kasi anti-pluralis mungkin salah arah
dan cukup berbahaya bagi perdamaian dan kesejahteraan global. Di dunia sekarang ini,
klaim-klaim konflik yang paling jelas muncul dari persaingan visi penyeragaman
yang diglobalisasi, yang dibuat oleh inisiatif yang dipimpin Amerika seperti Perang
Melawan Teror dan versi militan Jihad Islam yang ekstrim, yang mengarah ke saling
tuding terorisme oleh George Bush dan Osama bin Laden sebagai protagonis dari dua
visi yang menentang globalisasi yang tampaknya kurang dalam liberalitas. Dalam
batas tertentu, ini paralel dengan 'konflik teori peradaban' yang diusulkan oleh penulis
sebelumnya. Ini kelihatannya cacat, dari perspektif global, karena mereka berfokus
terlalu sempit pada kontes Kristen-Muslim atas supremasi global, mengabaikan
banyak klaim global lainnya di dunia. Persepsi publik tentang perselisihan dua mata
tentang visi 'Barat' dan visi Muslim terlalu sederhana. dan berbahaya, terlalu kabur
dan sangat terbatas - bagaimana dengan semua perspektif lain?
 Apa pun sifat tepat dari konflik yang ada antara berbagai visi penyeragaman,
tampaknya bahwa ko-eksistensi damai di dunia yang saling terhubung secara global
tidak akan mungkin terjadi tanpa memberikan ruang dan pengakuan akan berbagai
visi yang berbeda dan dengan demikian menghormati, seperti Lyotard (1984: 67)
dengan kata lain, 'keinginan untuk keadilan dan keinginan untuk hal yang tidak
diketahui'. Alih-alih menegaskan keunggulan dari visi globalisasi ini atau itu, yang
kemudian ingin diberlakukan melalui berbagai proses pembuatan undang-undang,
para sarjana dan pembuat kebijakan perlu mengakui peran penting dari negosiasi
berkesadaran-pluralitas konstan dari perspektif yang bersaing dalam semangat
kemurahan hati. Hukum, menurut penelitian ini, jauh lebih dari sekadar badan aturan
yang dapat dengan mudah dipaksakan kepada orang lain oleh mereka yang
mendominasi proses formal pembuatan hukum. Banyak beasiswa hukum saat ini
masih terlalu fokus pada pendekatan positivistik yang ketinggalan zaman, masih
dengan bangga mengklaim keunggulan mereka sendiri di atas semua perspektif
lainnya. Tugas berat teori hukum dalam hal menumbuhkan rasa hormat terhadap
pluralitas di seluruh dunia daripada mendorong globalisasi keseragaman karenanya
sangat besar. Tulisan baru-baru ini telah mulai mengekspresikan hal ini dengan lebih
jelas.

Sementara Lyotard (1984: 61) menekankan pertikaian dan mencatat bahwa

'census adalah cakrawala yang tidak pernah tercapai', Melissaris (2004: 76)
menyimpulkan:
Studi tentang hukum harus diarahkan pada penemuan persepsi alternatif tentang
dunia dan keadilan dan berbagai praktik penyelesaian masalah praktis dengan
mengakomodasi kepentingan yang bersaing serta memenuhi prasyarat keadilan
substantif. Pertanyaan hukum dan keadilan kemudian menjadi satu tentang seluruh
cara hidup kita, bagaimana kita memandang dan menempatkan diri kita di
lingkungan kita.

Pendekatan teoretis yang ada, tidak hanya di kalangan pengacara, cenderung

terlalu sempit dan eurosentris, gagal mengambil perspektif global, sadar pluralitas.
Tampaknya, keilmuan hukum jauh tertinggal dari kenyataan, yang masih ditandai
oleh pluralitas yang sangat dalam. Pola migrasi global, lama dan baru, dan berbagai
pertukaran antara berbagai negara, ekonomi, masyarakat dan sistem hukum, dalam
berbagai skala dan melalui metode yang berbeda, telah lama menciptakan lingkungan
hukum transnasional, inheren plural, multi-etnis dan multikultural, yang menjadi
semakin menonjol dalam kenyataan hari ini. Jauh dari menciptakan keseragaman
hukum di seluruh dunia, penerimaan hukum Barat arus utama telah mengarah pada
pluralisasi hukum yang semakin kompleks di seluruh dunia.

Namun, ilmu hukum arus utama terus berperilaku seolah-olah globalisasi berarti
penyeragaman, menolak bukti, dari mana saja di dunia, bahwa harmoni dan
pemahaman global hanya akan dicapai dengan toleransi keanekaragaman yang lebih
besar, bukan dengan keseragaman yang dipaksakan. Sampai batas tertentu, desakan
pada pendekatan liberal tetap menjadi pilihan yang bisa ditiru, tetapi bagaimana
liberal bisa liberal ketika harus mengakui pandangan dan nilai-nilai orang lain? Glenn
(2000; 2004), Twining (2000) dan penulis lainnya memberikan argumen yang
meyakinkan untuk mengetahui semua tradisi hukum di dunia dan untuk pemikiran
kembali sistem hukum yang sistematis. Penelitian ini mengembangkan saran-saran
yang mendorong, menerapkan dan memperluasnya secara khusus ke sistem hukum
Asia dan Afrika.

Jelaslah bahwa globalisasi dan teori hukum saat ini adalah subyek yang sangat
penting (Twining, 2000: 88) dan bahwa ilmu hukum internasional yang berfokus pada
pluralitas dimungkinkan (Zweigert dan K özz, 1998: 45). Namun, sementara beberapa
asumsi tradisional dan ortodoksi yang berlaku mulai memudar dan banyak pemikiran
ulang terjadi, terbukti sulit untuk mengorientasikan kembali konsep hukum tradisional
tentang teori dan analisis.9 Twining (2000: 232) mencatat:
Pengacara dan mahasiswa hukum menemukan pluralisme normatif setiap hari dalam
kehidupan mereka, dalam konteks hukum dan non-hukum. Namun pluralisme hukum
pada umumnya dipinggirkan dan dipandang dengan skeptis dalam wacana hukum.
Mungkin alasan utama untuk ini adalah bahwa selama lebih dari 200 tahun teori
hukum Barat telah didominasi oleh konsepsi hukum yang cenderung monis (satu
sistem hukum yang koheren secara internal), statist (negara memiliki monopoli
hukum di dalam wilayahnya), dan positivis (yang tidak dibuat atau diakui sebagai
hukum oleh negara bukan hukum).

Menggabungkan hukum perbandingan dan teori hukum, penelitian ini mencoba

untuk mengatasi metode hukum tradisional yang didefinisikan secara sempit. Ini
menekankan perlunya pengakuan pluralisme hukum dan karena itu perbedaan,
mengembangkan metode untuk menjelaskan efeknya pada teori hukum dan hukum
komparatif. Disiplin akademis hukum, sebagaimana dikonseptualisasikan dan
dipelajari sejauh ini, tetap saja terlalu otosentris dan legosentris (berfokus pada peran
sentral hukum yang dibuat menurut undang-undang dalam masyarakat dan
pembangunan manusia) untuk dapat memenuhi tantangan global. Twining (2000: 135)
menekankan bahwa memahami hukum melibatkan memperhitungkan "realitas"
mereka yang berkuasa atasnya dan mereka yang tunduk padanya dan banyak lainnya.
Memahami hukum membutuhkan banyak lensa. Zweigert dan K¨otz (1998: 46)
mengemukakan bahwa jika hukum dilihat secara fungsional sebagai pengatur fakta
sosial, masalah hukum semua negara adalah sama dan menyerukan ilmu hukum
universal yang jelas-jelas menyiratkan kesadaran pluralitas. Dari perspektif
antropologi dan hukum, Sack dan Aleck (1992) menyajikan kritik tajam tentang
kepercayaan sarjana hukum pada teknik definisi diri dan permainan kata yang
terus-menerus menutup pluralitas dan menyembunyikan keterikatan sosial dari semua
hukum. Komentar seperti itu oleh para cendekiawan terkemuka di berbagai bidang
mengindikasikan meningkatnya kesadaran bahwa fokus tradisional pada positivisme
hukum dan teori-teori hukum alam tradisional cenderung memarginalkan dimensi
sosial hukum. Penelitian ini menyajikan pendekatan metodologis yang
mengintegrasikan unsur-unsur sosial dan etika hukum ke dalam analisis hukum yang
pluralis untuk memahami peran luas hukum dalam berbagai konteks sosialnya.
Sementara teori hukum sadar-apluralitas tidak mampu mengabaikan atau
mengabaikan salah satu pendekatan teoretis utama terhadap hukum yang telah
dikembangkan dari waktu ke waktu, tantangan utama bagi teori hukum tetap masuk
akal bagaimana semua elemen ini berinteraksi.

Twining (2000) menyoroti betapa eratnya hukum di mana-mana terkait dengan

masalah kehidupan sehari-hari dan bagaimana batas-batas antara apa itu hukum dan
apa yang bukan hukum tidak benar-benar jelas sama sekali. Menyatakan ex cathedra
bahwa hukum meresap di masyarakat (Twining, 2000: 1), analisisnya menetapkan
adegan untuk vision visi pluralistik teori hukum yang mencakup berbagai perspektif
dan beragam tingkat generalisasi ’. Diskusi awal singkatnya tentang globalisasi
mencerminkan literatur ilmu sosial yang kaya, menemukan bahwa proses-proses ini
cenderung membuat dunia lebih saling tergantung, tetapi ini tidak berarti bahwa kita
bergerak tanpa terhindarkan menuju satu pemerintahan dunia tunggal atau apakah itu
berarti akhir dari negara-bangsa sebagai aktor terpenting. Sekali lagi, ini berisi temuan
peningkatan pluralisasi daripada homogenisasi global. Meskipun telah dikonfirmasi
bahwa literatur yang lebih luas tentang globalisasi cukup baru, pada akhir 1990-an,
kata-kata seperti 'global', 'globalisasi' dan 'globalisme' sama-sama populer dalam
hukum seperti halnya dalam disiplin ilmu lain

Menggambarkan teori globalisasi sebagai industri akademis baru, Twining (2000:

5) merujuk pada karya penting Santos (1995) dan perbedaannya tentang 'lokalisme
global' dan 'globalisme lokal'. Hukum, dari perspektif ini, dilihat sebagai saling terkait
dengan aspek kehidupan lainnya, dan tidak dapat diperlakukan sebagai sistem tertutup.
Twining (2000: 7) melaporkan bahwa 'telah ada banyak kritik-diri dalam disiplin
tentang sejauh mana mereka telah terlalu menekankan pentingnya batas dan telah
memperlakukan masyarakat, negara bagian dan “suku-suku” sebagai sesuatu yang
mandiri, unit dekontekstualisasi. Sementara para antropolog dan yang lainnya telah
belajar dari hal ini, banyak pengacara masih menyukai persepsi sistem tertutup dan
terutama mengandalkan supremasi hukum resmi buatan negara sebagai pengatur
hubungan sosial dan lainnya. Ini menyajikan masalah metodologis yang mendalam,
diidentifikasi secara tajam oleh Twining (2000: 8):

Tema umum yang jelas di seluruh disiplin ilmu: proses-proses globalisasi pada
dasarnya mengubah makna batas-batas nasional dan sosial dan secara umum, tetapi
tidak dapat dihindari, menjadikannya kurang penting. Ini merupakan tantangan bagi
semua 'teori kotak hitam' yang memperlakukan negara-negara bangsa atau
'masyarakat' yang dibatasi secara geografis atau sistem hukum sebagai entitas
terpisah yang dapat dipelajari secara terpisah baik secara internal maupun di tingkat
internasional.

Kebanyakan tulisan tentang globalisasi mengabaikan dimensi hukumnya dan,

dengan sedikit pengecualian, pengetahuan hukum yang ada belum menangani
masalah-masalah yang muncul. Twining (2000: 2) menulis dengan skeptis tentang
'label yang longgar dan mungkin retoris dari "globalisasi", yang menunjukkan bahwa
pengacara mengalami masalah dalam memahami implikasi kompleks dari globalisasi
dan mungkin terlalu cepat untuk menyambut mereka secara tidak kritis sebagai aspek
dan konsekuensi dari modernisasi. Twining (2000: 194–244) menyajikan konsep
interlegalitas, yang dikembangkan oleh Santos (1995), sebagai perspektif baru yang
signifikan, sementara Glenn (2000: 328; 2004: 354) lebih menyukai gagasan 'saling
ketergantungan, atau non-pemisahan. . . . sebagai ide paling mendasar dalam
keberadaan tradisi hukum utama, kompleks, dan besar. Ini adalah karakteristik
mendasar yang mendasari multivalensi

Namun konsep modern atau post-modern seperti multivalensi, interdependensi,

dan interkoneksi global dapat muncul, mereka hampir tidak baru. Salah satu penulis
terkemuka tentang globalisasi, Robertson (2003: 3), memperingatkan bahwa kita tidak
punya alasan untuk memberi selamat kepada diri kita sendiri hari ini karena telah
menciptakan atau menciptakan sesuatu yang orang-orang di masa lalu tidak sadari
atau tidak dapat ketahui:
Globalisasi lebih dari sekadar McWorld atau Westernisasi. Ini adalah tentang
interkoneksi manusia yang telah mengambil proporsi global dan mengubah diri
mereka sendiri. Jika kita fokus pada globalisasi hanya sebagai strategi modern untuk
kekuasaan, kita akan kehilangan kedalaman historis dan sosialnya. Memang
asal-usul globalisasi terletak pada interkoneksi yang perlahan-lahan menyelimuti
manusia sejak masa paling awal, ketika mereka mengglobalisasi diri mereka sendiri.
Dalam pengertian ini, globalisasi sebagai dinamika manusia selalu bersama kita,
bahkan jika kita tidak menyadari rangkulannya hingga saat ini.

Sementara teknologi informasi modern telah membuat perbedaan besar pada

bagaimana kita terhubung dengan orang lain, para ilmuwan sosial modern cenderung
mengabaikan bukti konsep kuno dan pola interaksi regional awal, jika bukan global.
Menelusuri sejarah globalisasi, Waters (1995) menemukan bahwa istilah 'global' telah
digunakan selama sekitar 400 tahun, tetapi globalisasi sebagai istilah teknis tidak ada
sampai sekitar tahun 1960 dan secara wajar diterima lebih lama selama tahun 1980-an.
Analisis interdisipliner global diakronis perlu menyadari bahwa semua agama besar
dunia beroperasi dengan asumsi bahwa Tuhan atau dewa mereka lebih atau kurang
'bertanggung jawab' atas seluruh dunia, dan dengan demikian membuat klaim
universal dan holistik, yang kemudian tentu saja saling bertentanga satu sama lain.
Rasa terhubung di seluruh dunia selalu menyatukan komunitas Muslim global
(ummah). Filsafat Hindu kuno, bukti yang terpelihara dengan baik dalam teks-teks
Sanskerta dari setidaknya 1500 SM dan seterusnya, memandang seluruh kosmos
sebagai keseluruhan yang saling terkait dan tidak membatasi diri pada 'hukum', politik,
pencemaran lingkungan atau keselamatan individu. Perspektif global yang terfokus
secara holistik serupa ada di Cina kuno, Jepang, Afrika dan di tempat lain, tetapi
banyak bukti awal seperti itu tetap tidak dapat diakses, datang dari masyarakat dan
budaya berdasarkan transmisi lisan pengetahuan dan kebijaksanaan. Tetapi kelisanan
tidak berarti bahwa otak pada zaman kuno itu (atau bahkan hari ini) kurang canggih;
pada kenyataannya banyak orang berpendapat sebaliknya.

Para ahli telah menarik hubungan erat antara postmodernitas dan masyarakat
global, sehingga globalisasi sering dianggap sebagai konsekuensi utama dari
perubahan sosial-ekonomi postmodern, pasca-industri. Doshi (2003: 163) menangkap
ini dengan nada optimis khas yang harus kita perhatikan, menyimpang ke asumsi
hukum yang dipertanyakan:

Informasi dan pengetahuan telah membangun hubungan antara orang-orang di

dunia. Sekarang, kepercayaan bahwa umat manusia dapat diubah menjadi komunitas
universal, semakin terbentuk dengan proses globalisasi dan pengetahuan teknologi.
Tampaknya dunia dapat mengembangkan tatanan kosmopolitan yang didasarkan
pada kebebasan, keadilan, dan kesetaraan bagi semua umat manusia. Dengan
demikian, globalisasi adalah karakteristik baru masyarakat pasca-industri

Dalam nada yang sama, ada banyak pembicaraan tentang 'desa global', tapi
mungkin, jadi Twining (2000: 4), kita sekarang hidup di lingkungan global yang
belum menjadi desa global dan segala sesuatu dalam proses yang sedang berlangsung
ini ada di flux:
Dalam konteks saat ini, istilah globalisasi mengacu pada proses-proses yang
cenderung menciptakan dan mengkonsolidasikan konvensi dunia yang tunggal, sistem
ekologi tunggal, dan jaringan komunikasi kompleks yang mencakup seluruh dunia,
bahkan jika itu tidak menembus ke setiap bagiannya. . Anthony Giddens mencirikan
proses sebagai intensifikasi hubungan sosial di seluruh dunia yang menghubungkan
daerah yang jauh sedemikian rupa sehingga kejadian lokal dibentuk oleh peristiwa
yang terjadi bermil-mil jauhnya dan sebaliknya.

Doshi (2003: 351) berbicara dalam konteks permukaan peristiwa ini, yang
secara signifikan memengaruhi persepsi kita tentang apa yang mungkin dicapai atau
tidak dicapai oleh globalisasi, seperti akhir Perang Dingin dan runtuhnya komunisme
dan Uni Soviet. Kita sekarang harus menambahkan ke daftar ini konsekuensi dari
penghancuran Menara Kembar New York pada 11 September 2001 sebagai simbol
globalisasi dan 'Perang Melawan Teror'.

Literatur yang ada mengakui bahwa 'globalisasi' dapat berarti banyak hal yang
berbeda. Glenn (2000: 47; 2004: 51) memperkenalkan subjek dengan mengatakan
bahwa globalisasi, atau dominasi dunia, biasanya dianggap sebagai satu proses
tunggal, tetapi segera memperingatkan bahwa masalah dengan analisis keadaan dunia
ini adalah bahwa ada sejumlah globalisasi sedang terjadi. Ada juga, misalnya,
globalisasi dalam bentuk islamisasi. Khususnya dari perspektif Amerika Utara,
tampaknya globalisasi dapat dengan mudah dianggap sebagai dominasi Amerika atas
dunia, pemikiran yang menggoda bagi sebagian orang, tetapi bagaimana dengan yang
lain? Dari perspektif Selatan, Doshi (2003: 352) memperingatkan:
Tidak ada globalisasi tunggal. Ada beberapa globalisasi. Avatar-nya jamak, prosesnya
historis dan hasilnya beragam. Dan, oleh karena itu, alih-alih menyebutnya globalisasi,
kita harus menyebutnya globalisasi-globalisasi. Globalisasi, di seluruh dunia, tidak
memiliki cakewalk (cakewalk: sesuatu yang sangat mudah dicapai). Tantangan yang
diberikan padanya bukanlah hal biasa. Selalu ada ketakutan bahwa negara-bangsa
akan kehilangan identitas dan kepentingannya. Dan, siapa tahu, negara itu sendiri
akan mati. Ada lagi ketakutan bahwa kesenjangan antara si kaya dan si miskin akan
meningkat. Dikatakan pula bahwa globalisasi tidak lain adalah pemboman budaya
terhadap negara-negara berkembang oleh modernitas barat - kapitalisme,
industrialisme, dan sistem negara-bangsa.

Ini menyoroti kompleksitas proses globalisasi, termasuk modernisasi dan

postmodernisasi. Hasilnya adalah fenomena jamak yang kompleks yang unsur-unsur
ekonominya mungkin dominan, tetapi mencakup semua aspek kehidupan lainnya,
termasuk hukum. Modernisasi menganjurkan ideologi tentang perkembangan linear
progresif, yang dipelopori oleh negara dan penggunaan instrumentalis hukum sebagai
alat untuk reformasi, yang mengarah ke perdebatan 'hukum dan pembangunan' yang
telah banyak direvisi beberapa dekade terakhir (Trubek dan Galanter, 1974; Vyasetal.,
1994). Teori-teori postmodern mempertanyakan klaim Pencerahan modernis dalam
kaitannya dengan universalitas dan kepastian dalam alasan, kebenaran, pengetahuan
dan kenyataan, sampai-sampai modernitas tidak lagi dilihat sebagai menyediakan
solusi global untuk keberadaan manusia dan jalur universal untuk memahami dunia
(Dohertyetal., 1992). Menantang ideal Pencerahan modernis tentang pengetahuan
sejati universal, yang dianggap dicapai melalui penerapan akal manusia yang objektif,
postmodernisme menyatakan bahwa kebenaran, pengetahuan, dan bahkan realitas
semuanya secara budaya relatif dan bahwa rasionalitas manusia adalah heterogen dan
beragam. Akibatnya, narasi agung telah kehilangan kredibilitasnya (Lyotard, 1984:
37). Memperlakukan hampir semua hal sebagai konstruksi yang dibangun secara
subyektif, postmodernisme merayakan pluralitas perspektif dan menekankan
kekeliruan dalam membayangkan pengetahuan universal yang lengkap, dengan
demikian mengarahkan (untuk beberapa pengamat) menuju nihilisme, fatalisme
pesimistis, dan 'krisis representasi' dalam beberapa mata pelajaran ilmu sosial (Marcus
dan Fisher, 1986). Penulis hukum postmodern mengakui bahwa teori postmodern
'memprotes total monopolisasi jenis rasionalitas tertentu dan menentang konsep
universalis yang mengangkat tuduhan keliru tentang kemutlakan' (Peters dan
Schwenke, 2000: 801–2), sementara sebagian besar ahli hukum cenderung melihat ini
sebagai ' tidak kurang dari penolakan terhadap seluruh proyek liberal '(Freeman, 2001:
18)

Postmodernisme secara metodologis terkait erat dengan postkolonialisme, yang

secara khusus terlibat menantang sisa-sisa kolonial eurosentrisme dan etnosentrisitas
Barat dalam wacana dominan tentang masyarakat non-Barat. Namun, sebagian besar
perdebatan saat ini tentang globalisasi tampaknya masih terinspirasi oleh tema 'misi
peradaban', yang sekarang atas nama universalisme dan hak asasi manusia. Sebab,
dalam bahasa sehari-hari yang sama, globalisasi tampaknya mendominasi ekonomi
dan politik dari proses pembangunan yang berfokus pada Barat, bahkan Eropa-sentris
secara linear, bergerak sedikit banyak ke arah keseragaman global.

Dalam debat oleh para ilmuwan sosial, aspek hukum globalisasi jarang dibahas
secara eksplisit, tetapi seringkali membentuk subteks penting. Doshi (2003: 374)
menemukan bahwa setiap sarjana memiliki logikanya sendiri tentang konsekuensi
globalisasi 'dan melaporkan banyak spekulasi teoretis tentang bagaimana konsep
seperti modernitas, postmodernitas, dan globalisasi saling terkait. Karena itu, kita
tidak dapat mengharapkan pola analisis yang rapi, di mana segala sesuatu menjadi
jelas pada akhir hari itu. Sebaliknya, ketika globalisasi menjadi lebih kuat dan lebih
matang, kontradiksi yang melekat antara ambisi pemersatu dan kenyataan yang
semakin nyata menjadi lebih jelas dan mengasumsikan relevansi kritis untuk
mempelajari hukum komparatif dalam konteks global. Setelah banyak perdebatan,
penilaian yang muncul tampaknya bahwa globalisasi lebih dari satu fenomena tunggal
dan tidak benar-benar menggerakkan dunia ke arah keseragaman. Pada keseimbangan,
interaksi konstan antara global dan lokal menciptakan lebih banyak pluralitas daripada
keseragaman yang lebih besar. Hibridisasi yang melekat dalam proses globalisasi
mengarah pada apa yang disebut oleh Robertson (2003) 'globalisasi global', yang ia
juga sebut sebagai 'globalisasi' (Robertson, 1995). Tidak mengherankan, sekarang ada
banyak kontroversi mengenai konflik visi tentang globalitas. Doshi (2003: 367–8)
menangkap kedua sisi dengan baik:
Negara-negara berkembang di Asia dan Afrika sangat takut dengan ekspansi
globalisasi. Mereka menganggapnya sebagai jenis imperialisme baru, yang
menjalankan hegemoni di bidang ekonomi dan budaya. AS adalah juara utama, yang
menundukkan budaya negara-bangsa. Budaya negara-bangsa dan akar rumput selalu
dalam ketakutan kepunahannya. Sisi lain dari gagasan semacam itu adalah bahwa
proliferasi globalisasi dalam jangka panjang akan membentuk tatanan sosial yang
seragam. Akhir dari proses ini adalah homogenisasi.

Banyak penulis sekarang menunjuk pada daftar besar dampak negatif globalisasi.
Karena dunia telah menyusut dalam hal waktu perjalanan dan kemudahan komunikasi,
keterkaitan global telah membawa peluang baru serta kekhawatiran baru. Kecelakaan
nuklir Chernobyl menunjukkan bahwa bencana di satu bagian dunia dapat memiliki
implikasi luar biasa pada orang yang tinggal jauh. Mengambil contoh membuang
limbah beracun dan berbahaya di wilayah negara-negara berkembang yang tidak
berdaya, sebuah studi penting tentang masa depan peringatan hak asasi manusia
memperingatkan rezim tata kelola keuangan korporasi dan internasional genosida
yang merupakan, untuk menciptakan neologisme ... praktik-praktik kananidal dari
pengelolaan pemerintahan '(Baxi, 2002: 143). Jelas, ada banyak bahaya yang
mengintai dalam proses globalisasi yang sedang berlangsung. Dalam penjelajahannya
tentang globalisasi. Robertson (2003: 3) menggambarkannya sebagai 'frase tangkapan
favorit semua orang hari ini', tetapi penilaiannya terhadap globalisasi tidak semuanya
positif:

Memang, itu telah menjadi kambing hitam dari analis yang marah pada kekuatan
kontemporer dan pengaruh entitas transnasional, monster yang mereka yakini dengan
cepat menyeragamkan dunia, menghancurkan keanekaragamannya, dan
meminggirkan hak-hak demokratis rakyatnya yang telah dimenangkan dengan susah
payah.

Ini mengarah ke debat penting saat ini, di mana citra dari pasukan globalisasi
sebagai monster membuat penampilan lain. Salah satu pakar terkemuka tentang hak
asasi manusia dan pemerintahan tradisional di Afrika Selatan (Hinz, 2003a: 114)
melaporkan:

Dalam program pelatihan Pusat Hak Asasi Manusia dan Dokumentasi di

Universitas Namibia, kami selalu memberikan perhatian khusus pada persepsi hak
asasi manusia oleh mereka yang menghadiri program kami. Beberapa persepsi yang
harus kami dengarkan adalah: hak asasi manusia adalah hak barat konsep; hak asasi
manusia mengganggu nilai-nilai budaya kita; hak asasi manusia ada untuk
melindungi para penjahat; hak asasi manusia mencegah kita melakukan pekerjaan itu.
Hak asasi manusia, demikian dikatakan oleh pemimpin tradisional yang terhormat
dan dihormati, monster.

Perdebatan semacam ini mencerminkan kehidupan yang sedang berlangsung di

seluruh dunia tentang visi masyarakat yang ideal. Di mana-mana tidak ada pola pikir
global dan atau Barat yang dominan; memang, keprihatinan tradisional dan lokal
sering mendominasi dan menegaskan diri mereka sendiri. Sementara liberalisme dan
juga Marxisme berakar pada universalisme yang tercerahkan, yang oleh pengacara
harus diakui sebagai bentuk hukum alam yang diidealkan, universalisme baru yang
dibawa oleh globalisasi seharusnya diilhami dan dipelihara oleh masyarakat dunia
kosmopolitan, sebuah masyarakat global di mana ikatan sosial transnasional dan
secara universal menganut paham perdamaian, keadilan, kesetaraan, dan kebebasan
akan menentukan kondisi eksistensi manusia (Doshi, 2003: 372) Visi ini adalah visi di
mana semua jenis manusia bekerja sama dalam membangun struktur yang terpadu,
sebuah desa global di mana setiap orang dapat hidup bersama dengan bahagia
berdasarkan aturan yang disepakati. Tetapi harus segera jelas bahwa skenario seperti
itu sama sekali tidak realistis. Bagaimana dengan pluralisme normatif dan hak pilihan
individu? Bagaimana dengan perspektif sub-alternatif (Guha, 1982)?

Apakah kita perlu diingatkan tentang berbagai pluralitas hukum oleh para
pemimpin tradisional dari Namibia untuk menyadari bahwa sistem nilai yang berlaku
secara universal untuk seluruh dunia hanyalah ilusi yang bagus, menarik secara
teoritis, tetapi secara praktis tidak mungkin? Konsep 'universalisme tercerahkan', yang
sekarang secara jelas tercermin dalam wacana hak asasi manusia yang hidup, telah
diilhami oleh kebangkitan pemikiran hukum kodrat yang banyak dicatat tetapi
dianalisis secara tidak sempurna pada abad ke-20.

Mengingat bahwa globalisasi tampaknya telah menciptakan hasil campuran

daripada keseragaman, yang mengarah pada istilah ilmu politik ke dunia multi-sentris
yang bercabang dua sebagai 'masyarakat transnasional hyper-pluralis' (Rosenauand
Tromp, 1989), ada argumen untuk mendengarkan banyak suara di debat yang sedang
berlangsung. Oleh karena itu universalisme yang tercerahkan harus berarti dan
melibatkan penghormatan intrinsik terhadap pluralitas dan keragaman.32 Hinz (2003a:
117) berpendapat:

Tantangan wacana hak asasi manusia internasional hanya akan menghasilkan

tanggapan dari mana individu dan masyarakat akan mendapat manfaat ketika suara
lokal dibiarkan berbicara, ketika persepsi lokal dianggap serius, dan ketika perhatian
lokal dihormati. Kita harus memahami bahwa orang memiliki hak untuk memanggil
hak asasi manusia sebagai monster ketika mereka diberitahu bahwa tidak ada hak
asasi manusia di masyarakat tradisional mereka. Orang-orang memiliki hak untuk
menolak konsep-konsep hak asasi manusia yang diimpor oleh misionaris religius dan
sekuler yang berpura-pura mengetahui segalanya tanpa harus menginjakkan kaki ke
bidang-bidang di mana mereka ingin melakukan pekerjaan misionaris.

Hinz (2003a: 117) menggarisbawahi bahwa ada kebutuhan untuk apa yang ia
sebut 'pendekatan hak asasi manusia', karena masyarakat tradisional memiliki
keterampilan untuk bereaksi secara konstruktif terhadap tantangan baru:

Salah satu cara yang akan saya utamakan, adalah memberdayakan masyarakat
tradisional dan kelompok-kelompok pemangku kepentingan seperti pemimpin
tradisional secara sadar untuk menilai kesesuaian cara mereka sendiri dalam
melakukan sesuatu dalam konteks peningkatan hak asasi manusia saat ini. Ini dapat
mengarah pada pengukuhan kembali apa yang telah mereka lakukan sepanjang
waktu. Ini juga dapat menyebabkan perubahan dalam apa yang telah mereka
praktikkan sejauh ini. Pada akhirnya hal itu dapat mengarah pada penerimaan
permanen atas cara-cara baru dalam melakukan sesuatu. Orang hanya bisa berharap
bahwa itu juga akan mengarah pada penerimaan sedikit kesopanan ketika
orang-orang pro mengklaim bahwa mereka membutuhkan lebih banyak waktu untuk
penyesuaian yang diharapkan dari mereka.

Ini tampaknya menunjukkan bahwa sementara menekankan gagasan ideal seperti

universalitas jenis dan kesetaraan manusia tentu tidak membahayakan dan memiliki
nilai simbolis yang penting, dalam realitas sosial 'di tanah', keragaman dan pluralitas
terus menjadi sangat penting bagi kesejahteraan masyarakat. bahwa cita-cita tertinggi
universalitas global dan kesetaraan absolut dalam segala hal tampaknya salah arah
sebagai cetak biru untuk pembangunan global. Tampaknya Afrika Selatan
pasca-Apartheid secara eksplisit mengakui hal ini (Bekker et al., 2002) agar dapat
bertahan hidup sebagai negara pelangi. Akan tetapi, ini tidak berarti bahwa
penghormatan terhadap pluralisme harus dan secara otomatis baik dalam dirinya
sendiri dan dapat dengan mudah diromantisir sebagai alternatif ideal untuk
keseragaman. Santos (1995: 114–15) berpendapat bahwa ‘tidak ada yang secara
inheren baik, progresif, atau emansipatoris tentang pluralisme hukum '.

Memang ada contoh pluralisme hukum yang cukup reaksioner (menentang

kemajuan). Namun, apakah desakan pada keseragaman secara ajaib menjamin
pemberhentian hasil reaksioner, atau tidak adanya atau pengurangan konflik? Jelas,
debat semacam itu terkait erat dengan wacana tentang kesetaraan versus kesetaraan
dan debat lama di antara pengacara tentang apakah mengikuti preseden atau bekerja
dari kasus ke kasus lebih disukai.

Tampak bahwa metodologi legalitas global yang sadar pluralitas perlu

menekankan pandangan radikal tentang keadilan sebagai dasar untuk kesetaraan
tertinggi, dan harus lebih memilih mencari keadilan dari kasus ke kasus dari
kepatuhan yang kaku terhadap preseden. Teks-teks Hindu kuno, antara lain, sangat
menyarankan bahwa ini lebih baik untuk menghindari ketidakadilan. Metodologi
Alegal yang mengakui kekhasan situasi setiap saat (dan dengan demikian pluralisme
hukum yang mendalam atau kuat) tampaknya menjadi alat penting dalam upaya ini.
Di mana-mana di dunia, globalisasi tetap dihadapkan dengan pluralitas dan
keanekaragaman yang sangat besar dan konsekuensinya. Dalam sebuah diskusi
terperinci dari tiga tantangan utama menuju globalisasi, Robertson (2003: 13)
menemukan bahwa dalam jangka pendek, penolakan banyak masyarakat untuk
mengakomodasi keragaman, salah satu konsekuensi terpenting dari globalisasi, yang
dapat segera membuktikan sebagian besar destabilisasi. Dengan demikian, terlepas
dari dugaan meluasnya ketakutan yang meluas secara ideologis terhadap keragaman
lokal dan kekhasan budaya tidak akan mengarah pada kehidupan yang baik untuk
semua warga dunia, tampaknya dalam realitas sosial kemajemukan dan
keanekaragaman akan menang, karena itulah yang diinginkan oleh masyarakat sendiri.
Ini juga menunjukkan bahwa penghormatan terhadap pluralitas dan keadilan harus
menjadi tujuan akhir. Robertson (2003: 13) sangat mendukung peningkatan kesadaran
global tentang pluralitas, pemberdayaan individu dan kolektif tanpa henti dan
pembacaan yang inklusif daripada eksklusif tentang sejarah manusia:

Penciptaan strategi yang efektif untuk menangani realitas keragaman manusia

adalah salah satu tantangan paling mendesak umat manusia, seperti yang
diperlihatkan oleh perang baru-baru ini, pembersihan etnis, genosida, dan
gelombang gelisah para pengungsi dan pengungsi.

Dalam pandangan perdebatan seperti itu, tampaknya pengacara akan semakin

perlu mengandalkan, atau harus mengembangkan untuk diri mereka sendiri, keahlian
ilmu sosial. Ini berarti bahwa metodologi hukum tertentu perlu dikembangkan, atau
yang sudah ada dibentuk kembali, untuk menganalisis hukum dalam konteks global.
Dalam pandangan realitas sosio-legal Afrika selatan, Hinz (2003a: 117) menekankan
bahwa tantangan wacana internasional dapat dipenuhi dengan respons proaktif
terhadap masalah yang muncul dari antarmuka antara persepsi lokal dan wacana
internasional. Di sinilah tepatnya yurisprudensi dan antropologi bertemu.

Oleh karena itu, penelitian ini menekankan perlunya memperkuat pendekatan

hukum sosial, yang tampaknya telah membawa keberadaan marginal dalam
yurisprudensi. Tetapi, dalam dirinya sendiri, ini tidak cukup. Fokus sosio-hukum
dengan orientasi pluralis harus menantang pendekatan 'kotak hitam' yang berlaku,
serta hukum 'huruf hitam' dan dominasi pembuatan hukum oleh penguasa dan
negara-bangsa. Mengambil pendekatan sadar diri dan konservatif sadar diri, Twining
(2000: 10) tidak meninggalkan keraguan bahwa jika teori hukum ingin terlibat secara
serius dengan globalisasi dan konsekuensinya pemeriksaan ulang kritis terhadap
agendanya, warisan gagasannya, dan alat konseptualnya adalah panggilan untuk.
Namun, apakah mengadvokasi perspektif sosial-hukum yang terintegrasi berjalan
cukup jauh?

Salah satu pertanyaan kunci bagi pengacara hari ini adalah sejauh mana
globalisasi akan dan dapat berarti harmonisasi atau bahkan penyeragaman hukum di
seluruh dunia. Penelitian ini tidak dapat dimulai dari asumsi bahwa pada suatu saat di
masa depan tidak akan ada lagi hukum Hindu, hukum Muslim, hukum Cina atau
hukum Afrika di dunia. Sistem hukum yang kompleks secara internal ini selalu
berubah dan pasti akan mengalami perubahan lebih lanjut, tetapi tidak realistis untuk
mengasumsikan bahwa mereka akan pernah memberikan semacam hukum global
kosmopolitan. Meninggalkan keangkuhan Barat yang menopang banyak hukum
komparatif dan sebagian besar wacana HAM saat ini, penelitian ini menantang
superioritas yang diklaim model hukum Barat sebagai berbahaya. Demikian pula,
Glenn (2000: 330; 2004: 356) berpendapat bahwa penglihatan yang seragam
merupakan bentuk fundamentalisme:

Mereka mengangkat satu kebenaran, atau satu tradisi, ke status eksklusif, dan
berusaha memaksakannya. Dengan demikian, kaum fundamentalis dapat bertindak
dengan cara imperial atau agresif atau keras. Dengan melakukan itu, mereka tidak
mencerminkan keseluruhan tradisi mereka sendiri. Mereka juga tidak mewakili
kebenaran yang berpotensi menjadi tradisi utama di dunia. Hal ini, sebagaimana
ditafsirkan, tidak cukup kompleks untuk menarik dukungan di berbagai opini manusia.
Tradisi yang kompleks oleh karena itu sifatnya, dan dalam versi terdepan mereka,
tidak universal dan tidak universalisasi. Mereka menawarkan banyak lahan
akomodasi dengan tradisi kompleks lainnya.

Sementara perdebatan spesifik ini berfokus pada keberadaan bersama tradisi

hukum utama di dunia, orang Eropa mungkin perlu mengingatkan bahwa mayoritas
demografis di dunia saat ini jelas bukan di Utara dan bahwa hukum di mana pun tetap
merupakan budaya-spesifik dan oleh karena itu fenomena sosial. Ketika ditanya
apakah ada inti dalam tradisi hukum utama dunia yang dapat menggantikan semua
hukum lainnya, Glenn (2000: 331; 2004: 357) menjawab: 'Jawabannya adalah ada
tidak ada inti universal seperti itu. Ini adalah berita baik untuk keberlanjutan tradisi
hukum utama dunia yang kompleks.
 Oleh karena itu, sarjana hukum yang sadar akan globalitas harus memiliki
komitmen yang kurang idealis terhadap ideologi tertentu, lebih sadar akan kepraktisan
dan secara sosial dan budaya sadar akan pluralitas yang ada, termasuk pengakuan
yang lebih eksplisit dari berbagai perspektif Selatan. Pada saat yang sama, keilmuan
yang sadar akan globalitas seperti itu perlu membiarkan dirinya untuk bermimpi
kembali, dengan gaya hukum alam yang direnovasi. Hal ini perlu difokuskan tidak
begitu banyak (seperti yang dipaparnya pada kasus ini) pada supremasi 'alam' atau
dari hukum ', dan karena itu mereka (dewa atau manusia, biasanya) yang dianggap
memiliki kekuatan untuk membuat aturan untuk orang lain. Sebaliknya, ia harus fokus
pada fakta bahwa tatanan hukum global yang baik dan berkelanjutan, untuk mengutip
Robertson (2003: 4) dan visinya tentang gelombang ketiga globalisasi menunjukkan
munculnya sesuatu yang lebih besar daripada kecelakaan interkoneksi. Globalisasi
semacam itu tidak dapat berharap untuk hidup tanpa penghormatan yang mendalam
terhadap pluralitas dan keanekaragaman di dunia, berdasarkan pada kesetaraan yang
maju dan dinamis daripada peningkatan kesetaraan. Ia juga harus memperhitungkan
sesuatu yang tidak jelas seperti kepentingan umum atau kebaikan bersama.

Oleh karena itu ada kasus prima facie yang kompleks untuk mempelajari sistem
hukum Asia dan Afrika dalam hak mereka sendiri dan sebagai elemen integral dari
tatanan hukum global dalam semangat penghormatan terhadap pluralitas. Sejauh
mana metode yang ada untuk menangani yurisprudensi dan hukum komparatif cukup
untuk tantangan besar ini bukan masalah utama di sini, karena kita tahu bahwa
pendekatan saat ini tidak memadai. Oleh karena itu, tantangan dan ambisi utama buku
ini adalah untuk memindahkan perdebatan yang ada di luar aksioma palsu dan model
yang disederhanakan ke tingkat analisis dan pemahaman hukum yang lebih dalam.

Menyusul pengantar ini, yang menjabarkan implikasi globalisasi yang lebih luas
untuk studi hukum di mana pun di dunia, bab utama pertama buku ini merefleksikan
lebih detail berbagai kesulitan metodologis dari yurisprudensi global yang sadar
pluralitas dan menawarkan analisis kritis terhadap keberlanjutan. masalah yang
dihadapi oleh hukum perbandingan dan teori hukum sebagai disiplin akademis.
Membahas dan memberikan pendidikan hukum global adalah perusahaan yang
ambisius, tetapi tentu saja bukan tujuan yang mustahil. Bab ini, dalam beberapa kasus,
berpendapat bahwa dalam skenario dunia yang berubah, globalisasi visi eurosentris
muncul seperti bentuk lain kolonisasi pascakolonial, yang sekarang sedang dirusak
oleh kolonisasi pribadi di banyak negara Utara melalui migrasi dari Selatan, yang
menghasilkan etnis yang tidak resmi penanaman hibrida yang lebih legal. Bab ini juga
membahas berbagai model untuk mempelajari hukum dalam konteks global,
berdasarkan pada pertimbangan interdisipliner dari mata pelajaran terkait yang harus
menjadi bagian integral dari pendidikan hukum dan studi serta praktik hukum saat ini.

Bab 2 berfokus pada pluralisme hukum yang berargumen bahwa ia merupakan

lebih dari sekadar pluralitas aturan hukum dan harus diperlakukan sebagai
kebohongan dari semua studi hukum saat ini, bahkan mungkin sebagai metodologi
utama keempat dari teori hukum. Analisis hukum yang berfokus pada pluralitas
membutuhkan pertimbangan kembali konsep hukum itu sendiri dan berbagai cara di
mana fenomena ini telah dipelajari dan digunakan. Memang menyakitkan, namun
bermanfaat, bagi mahasiswa hukum yang akan datang dihadapkan dengan fakta dasar
bahwa tidak ada definisi hukum yang disepakati secara universal. Jika semua alasan
hukum yang ada pada akhirnya melingkar (Cotterrell, 2003: 244), siswa dipaksa
untuk menyadari, sejak awal, bahwa subjek penelitian mereka jauh lebih kompleks
daripada yang mereka bayangkan ketika mereka pertama kali merenungkan karier
hukum. Ini menggairahkan siswa yang hidup secara intelektual untuk diperlihatkan
bahwa pandangan yang berbeda tentang sifat 'hukum' bukan merupakan hasil dari
perbedaan Utara-Selatan yang sederhana atau kekhasan satu yurisdiksi, tetapi bahwa
di negara mana pun ada banyak perbedaan pendekatan yang dicocokkan dengan
undang-undang yang dimulai dari rekaman awal. Beasiswa, pemikir terbaik dunia
tidak mencapai kesimpulan yang sama tentang apa itu hukum dan artinya. Belajar
tentang pluralitas dalam berbagai teori hukum di seluruh dunia memberdayakan
pengacara untuk berpikir untuk diri mereka sendiri, daripada menyerah tanpa berpikir
untuk menghafal proses belajar atau ideologi menarik tertentu. Jika mahasiswa hukum
dapat, sejak awal, mengembangkan kepekaan terhadap bagaimana konsep-konsep
hukum yang berbeda telah tumbuh secara historis dalam lingkungan sosial budaya
tertentu, mereka juga telah diajarkan untuk berfungsi sebagai manusia, bukan hanya
untuk berpikir sebagai pengacara. Mempelajari pluralisme teori dan pemikiran dalam
hukum bukan hanya masalah mengenali beberapa pengecualian untuk sistem lain
yang aneh. Ini harus menjadi bagian integral dari metodologi hukum,
menginformasikan semua sistem pemikiran dan perilaku kami, menghasilkan
pendidikan hukum terpadu yang membebaskan diri dari belenggu 'teori kotak hitam'
dan koma virtual yang disebabkan oleh paradigma dominan positivisme hukum.

Bab 3 membahas apa yang kelihatannya merupakan hal yang lazim bagi para
pengacara tradisional, dalam hal ini kira-kira dalam urutan kronologis melalui ide-ide
dasar, konsep dan pendekatan dari berbagai aliran pemikiran hukum utama. Survei
yang singkat dan tidak lengkap ini mengimplementasikan keputusan sadar untuk edisi
revisi ini untuk membahas berbagai teori hukum hanya setelah pembaca telah peka
terhadap tuntutan untuk metodologi pluralitas sadar global yang valid untuk
menganalisis hukum dalam bab 2. Seharusnya menjadi jelas, melalui pembacaan baru
tentang teori-teori hukum yang sudah mapan bahwa perdebatan besar tentang sifat
hukum tetap terpecah-pecah dan parsial, hampir tidak bersifat global dan muncul
sekarang kadang-kadang cukup naif. Mereka mewakili pendekatan eurosentris dan
sering kali hanya debat kecil tentang rincian kecil, penuh dengan polemik yang tidak
perlu, pertengkaran diperpanjang antara para ahli tentang aspek-aspek tertentu dari
sistem hukum Eropa. Debat terfragmentasi seperti itu sangat tidak memuaskan karena
di era globalisasi, kita berada di bawah tekanan yang meningkat untuk fokus pada
seluruh alam semesta dari fenomena hukum. (Twining, 2000: 175).

Akhirnya, bab 3 berkelana ke luar wilayah yang diketahui dengan menyarankan

bahwa ada kebutuhan mendesak untuk memikirkan kembali khususnya ruang lingkup
untuk kombinasi teori-teori hukum kodrat modern dengan pendekatan-pendekatan
hukum historis dan sosial. Dengan meninggalkan dikotomi palsu tradisional hukum
kodrat dan positivisme hukum, kemajuan yang signifikan dapat dibuat dalam berteori
pluralisme hukum yang kuat, menggabungkan pendekatan teoretis hukum kodrat,
positivisme dan tradisi sekolah sosiologis dalam model segitiga atau konsentris (bab 3,
bagian 3.8). Karena hukum itu sendiri merupakan fenomena jamak internal, teori
hukum yang berfokus global tidak dapat menghindari untuk menggunakan
pendekatan kesadaran-pluralitas yang realistis yang menghormati dan menyoroti
perspektif yang berbeda, tidak pernah sepenuhnya mengabaikan pertimbangan yang
lain. Bidang sentral dalam model segitiga teori hukum global mewakili arena
pluralisme hukum. Di dalamnya, tekanan intrinsik dan kebutuhan sistemik untuk
mengembangkan hasil kesadaran-pluralitas dan keadilan untuk memotivasi negosiasi
yang konstan antara input hukum yang berpotensi bertentangan.
 Empat bab lebih lanjut dalam Bagian II buku ini menerapkan model teoritis
sadar-pluralitas ini, dengan fokus pada sistem hukum utama Asia dan Afrika dan
yurisdiksi terkait. Bab 4 berkonsentrasi pada hukum Hindu sebagai keluarga hukum
yang jatuh, seperti istilah 'Hindu' itu sendiri, di bawah label konseptual yang
menyembunyikan perbedaan besar dan pluralitas internal, namun tampaknya
membuat klaim global. Berasal dari perspektif historis internal, pemahaman tentang
dasar-dasar konseptual hukum Hindu menghasilkan kesadaran bahwa hukum negara
hampir tidak ada dalam sistem tradisional, sementara kunci hukum Hindu klasik
tampaknya terletak pada mengapresiasi peran sentral model tatanan kosmik,
makrokosmik dan mikrokosmik, menyediakan kontinum intelektual sepanjang sejarah
masyarakat Hindu dan sistem hukum. Kumpulan anggapan hukum kodrat yang
dinamis ini, tentu saja, memiliki implikasi penting bagi kajian hukum Hindu sebagai
konstruksi historis, karena persepsi masyarakat adat tersebut bertentangan dengan
asumsi orang luar tentang apa 'hukum Hindu' itu dan bagaimana ia memanifestasikan
dirinya. Kisah tentang bagaimana pemerintahan kolonial memengaruhi konsep dan
proses hukum Hindu dan kemudian mengubahnya menjadi 'kasus palsu' hukum kasus
Anglo Hindu (Derrett, 1977: vii) dengan efek aneh (Derrett, 1978: 78), diikuti oleh
perincian analisis hukum Hindu modern pasca kolonial. Ini menggambarkan
bagaimana, baru-baru ini, hukum Hindu post modern mulai menembus implikasi
kolonial sebelumnya pada tahun 1970-an, menemukan kembali akarnya, sebuah
proses kompleks yang menentang visi penyeragaman globalisasi yang disederhanakan,
yang sekarang menjadi jauh lebih jelas.

Saat ini, menjadi mungkin untuk mempelajari hukum Hindu modern sebagai
sistem hukum dengan ketentuannya sendiri dalam kerangka kerja sekuler resmi, tetapi
dengan karakteristik konseptual Hindu yang dimanifestasikan dengan kaya (Menski,
2003), yang belum tentu 'agama'. Keinginan India modern untuk menggambarkan
dirinya sebagai demokrasi sekuler, berkembang di sepanjang garis yang dihormati
secara internasional, berbenturan langsung dengan keinginan pelengkap untuk
membangun sistem hukum yang dapat memberikan keadilan berkelanjutan bagi
jutaan rakyat miskin India yang miskin. Perkembangan hukum baru-baru ini di India
menunjukkan bahwa hukum Hindu menegaskan kembali dirinya sebagai sistem
hukum memiliki hak sendiri, meminjam konsep-konsep Barat tertentu yang disebut,
tetapi tidak bergantung pada mereka (Menski, 2001; 2003). Studi diakronis hukum
Hindu mengajarkan tentang keragaman internal hukum itu sendiri, paradigma yang
diperdebatkan dan manifestasi multi-sisi yang tak pernah berakhir dalam kerangka
kerja menyeluruh dari budaya global yang sadar akan pluralitas, visi spesifik budaya.

Bab 5 berfokus pada hukum Muslim dan sementara menekankan fitur unik dari
sistem hukum itu, problematises realisasi bahwa hukum Muslim, juga, pada
kenyataannya adalah keluarga sistem hukum dengan keragaman internal yang sangat
besar, daripada satu hukum seragam. Semua yang umum bagi semua cabang pohon
besar ini adalah akar konseptual dasar yang jelas bersifat religius, menghadirkan visi
alternatif dari sistem hukum kodrat, karena hukum Islam tidak terutama dibuat oleh
negara.

Pemahaman konsep tradisional hukum Islam juga didasarkan pada kesadaran

bahwa ada agen manusia super yang diyakini telah meletakkan parameter untuk
semua bentuk kehidupan yang terus berlaku, apakah manusia menerimanya atau tidak.
Tradisi religius utama ini dengan klaim global, yang juga diwarnai secara lokal dan
berakar secara historis, dapat memanifestasikan dirinya dalam kepercayaan agama
dan menghasilkan ortopraksis, yang merupakan bidang lain yang sangat diperebutkan.
Dalam hal dasar seperti itu, satu-satunya perbedaan antara hukum Hindu dan hukum
Islam adalah bahwa umat Islam dengan jelas mengakui bahwa Tatanan universal ini
berada di bawah yurisdiksi eksklusif satu otoritas ilahi, Allah.

Setelah memusatkan perhatian utama pada satu otoritas ilahi yang diyakini telah
menciptakan Orde global (huqm), hukum Muslim harus berkembang sebagai sistem
aturan yang setiap saat akan berhubungan kembali dengan otoritas pusat ini. Setelah
wafatnya Nabi pada tahun 632 M, kebutuhan mendesak untuk memastikan
kesinambungan pemikiran dan otoritas pada akhirnya mengarah ke berbagai sistem
keahlian para ahli hukum, yang dari waktu ke waktu menciptakan badan
yurisprudensi yang mengesankan, yang ditandai dengan pluralitas yang sangat besar
dan terus dikembangkan juga hari ini, dalam interaksi dengan banyak sumber lain, di
seluruh dunia Muslim. Pelajar hukum komparatif perlu memahami, secepat mungkin,
bahwa Al-Quran tidak dengan sendirinya, kata demi kata, hukum Allah (dalam
pengertian hukum positivis). Dalam pengertian komparatif hukum, itu bukan
undang-undang ilahi, tetapi sesuatu yang jauh lebih tinggi dan lebih besar: pada
kenyataannya ia merupakan suatu landasan konseptual holistik dari hukum kodrat.
Karena itu, Al-Qur'an mengandung akar dari semua yang baik bagi dunia secara
keseluruhan dan semua hukum untuk semua Muslim. Tantangan abadi, tugas
berkelanjutan manusia, dan setiap orang beriman, adalah untuk menemukan apa
hukum ini, karenanya kepentingan krusial dari upaya hukum (ijtihad) dan penalaran
manusia (ra'y) dalam yurisprudensi Muslim yang kedua setelah wahyu ilahi, baik
yang tak terhindarkan dan tidak terpisahkan terkait dalam simbiosis sadar pluralitas.

Keluarga hukum Muslim berisi banyak bukti bereksperimen dengan berbagai

jenis reformasi untuk dimodernisasi, untuk melepaskan otoritas keagamaan tertentu
dari kedudukan superior mereka dan untuk mengalokasikan kekuatan baru kepada
pejabat negara. Atau tujuannya adalah untuk mengislamkan, untuk mendidik populasi
lokal agar menerima aturan yang lebih dekat dengan tuntutan Al-Quran daripada
norma-norma lokal tradisional. Saat ini, dalam beberapa kasus, harapan hukum
internasional modern ditolak sebagai intervensi asing. Dua studi kasus yang menarik
adalah Turki dan reformasi hukum modernis yang menghancurkan jalannya (bab 5,
bagian 5.13) dan Pakistan (bab 5, bagian 5.14), memilih untuk mengikuti jalur yang
disebut Islamisasi, dengan banyak konsekuensi untuk pembuatan undang-undang di
demokrasi modern. Menganalisis kedua studi kasus tersebut, dan perkembangan lain
dalam hukum Muslim saat ini, menegaskan bahwa pluralisme hukum tetap menjadi
kenyataan juga dalam kerangka global hukum Muslim. Oleh karena itu, keseragaman
konseptual yang diakui hukum Islam dan manifestasinya yang pluralistik bukanlah
suatu kontradiksi. Konsep-konsep semacam itu hidup berdampingan, seperti yang
selalu mereka lakukan, dan membuat studi hukum Islam menantang bagi umat Islam,
para ahli hukum Islam, serta bagi para pengacara perbandingan.

Bab 6 berfokus pada undang-undang Afrika, lebih dari keluarga hukum mana pun
yang benar-benar merupakan keluarga besar, karena tidak adanya kekuatan politik
dan agama yang terpusat. Kemajemukan yang melekat ini menjadikan studi hukum
Afrika pengalaman yang sangat terfragmentasi. Karena hampir tidak mungkin untuk
bekerja atas dasar universal Afrika, banyak sarjana telah frustrasi oleh massa detail
kecil yang diperlukan untuk memahami sistem hukum siapa pun, hanya untuk melihat
bahwa itu memiliki aplikasi yang terbatas.

Selain itu, agenda dan acara kolonial, dan klaim Kristen serta Muslim atas jiwa
dan orang-orang Afrika saat ini telah mendorong tradisi Afrika asli yang sebagian
besar lisan lebih jauh ke dalam kenyataan yang tidak diketahui. Hanya beberapa
pemikir dan peneliti Afrika yang berani menentang klaim dominasi pihak luar yang
terus-menerus, dan pada gilirannya menyatakan bahwa orang Afrika selalu memiliki
tradisi hukum mereka sendiri. Ini adalah pernyataan Afrika tentang hukum kodrat,
yang terus ditolak. Asumsi kuat tapi tentu saja tidak masuk akal bahwa masyarakat
tradisional Afrika tidak memiliki 'hukum' masih bersembunyi, karena bukti norma
adat setempat sering diperlakukan sebagai tanda keterbelakangan dan jalan yang
ditentukan untuk masa depan yang lebih baik melibatkan rencana garis besar yang
ditentukan oleh pihak asing. pembangunan yang, dalam banyak kasus, tidak
mempertimbangkan norma dan kebutuhan setempat. Tidak mengherankan bahwa
beberapa orang Afrika berbicara tentang monster ketika mereka merujuk pada tekanan
global. Seperti dalam analisis hukum Hindu, hari ini dimungkinkan untuk
menunjukkan bagaimana kesadaran lingkungan dan alam, representasi lokal yang
kompleks dari tatanan global, makrokosmik dan mikrokosmik, telah membentuk
tradisi hukum Afrika dan terus memengaruhi cara pengembangan sistem hukum
Afrika . Ada banyak kebutuhan untuk penelitian lebih lanjut tentang semua aspek
hukum Afrika, tetapi ada tanda-tanda kemajuan di bidang ini juga (Okupa, 1998).

Studi hukum Afrika, terfragmentasi seperti itu, sampai saat ini bagaimanapun
juga di Inggris - sebagian besar terkonsentrasi pada dampak pemerintahan kolonial.
Bahan yang dikumpulkan di sini dan hasil diskusi mencerminkan penekanan itu.
Seperti di Asia modern, pasca-kolonial, sistem hukum Afrika saat ini termasuk
undang-undang Uni Afrika Selatan yang baru saja direstrukturisasi, berkembang
dalam kerangka kerja yang kompleks dengan banyak referensi dan interaksi, yang
sangat diperebutkan ketika menyangkut masalah dominasi. Di sini, juga, di
permukaan batu bara hukum, globalisasi menghasilkan penciptaan sistem hukum
hibrid baru seperti hukum Afrika Selatan pasca-Apartheid, yang jelas tidak berubah
sebagai salinan karbon dari sistem hukum Barat. Untuk beberapa waktu, sistem
hukum Afrika modern telah diberhentikan sebagai kekacauan yang tidak dapat
dipecahkan, sementara kita melihat hari ini bahwa kesalahannya lebih terletak pada
kecukupan penelitian dan keterbatasan pemahaman kita sendiri. Masih sangat sulit
untuk memberikan perspektif Afrika 'internal' yang diperlukan (Bennett, 2004: 1),
mengingat berbagai pengaruh luar pada hukum Afrika, tetapi tidak mungkin untuk
menyangkal bahwa hukum adat Afrika dan visi adat hukum alam masih terus ada hari
ini dan buat kontribusi mereka sendiri untuk skenario hukum global saat ini.

Akhirnya, bab 7 berkonsentrasi pada hukum Tiongkok, juga suatu campuran dari
banyak sistem hukum yang tumbuh secara historis dan sangat kompleks dari waktu ke
waktu dan ruang dengan gagasannya sendiri tentang hukum kodrat. Sifat hukum Cina
klasik yang secara formal tidak terfokus dan secara teoritis menciptakan kesan
keseragaman yang agak kaku. Namun, patina keseragaman itu lenyap begitu
permukaan aturan aturan hukum kekaisaran tergores dan kami menemukan bahwa
aturan formal banyak meninggalkan apa yang kita sebut 'hukum' hari ini untuk
badan-badan lokal informal dan hukum adat. Hukum negara di Cina klasik, oleh
karena itu, hanya memberikan lapisan regulasi dan pengawasan negara yang sangat
tipis, yang secara paralel dengan gambar yang muncul dari hukum Hindu klasik serta
hukum tradisional Afrika dan Muslim. Dengan kata lain, superioritas formal tetapi
keterpencilan yang sebenarnya dari sistem hukum masing-masing negara tampaknya
merupakan elemen umum yang umum dari semua sistem hukum tradisional di Asia
dan Afrika. Dalam berbagai manifestasinya, fenomena ini layak untuk dianalisis
komparatif lebih lanjut.

Materi tentang hukum Tiongkok klasik dengan kuat didasarkan pada bukti sastra
yang disediakan oleh catatan kekaisaran dari berbagai dinasti kuno Tiongkok.
Sementara beberapa penelitian terus berlanjut pada aspek-aspek tradisional hukum
Tiongkok, perhatian hukum lebih terfokus pada era pasca-kekaisaran yang tidak
menentu dan kemudian khususnya pada periode Maois dan sekarang pada
perkembangan hukum Tiongkok saat ini. Upaya Tiongkok sebelumnya untuk
meminjam dan mengadaptasi konsep-konsep hukum dari Barat (dan kemudian dari
Rusia) patut mendapat perhatian khusus. Semua ini baru-baru ini telah dibayangi oleh
refleksi globalisasi, terutama hype yang didorong oleh bisnis tentang peluang
komersial yang ditawarkan oleh China yang semakin modern dan kapitalis. Oleh
karena itu, fokus dalam studi tentang hukum Tiongkok modern adalah pada
perkembangan hukum komersial, serta hal-hal yang berkaitan dengan tata
pemerintahan yang baik dan hak asasi manusia.

Karakterisasi lama hukum Cina sebagai sistem sosialis dengan karakteristik Cina
memperkuat paradigma konseptual pluralisme dan menunjukkan bahwa sistem hukum
Cina juga harus dibaca sebagai jaringan terbuka keanekaragaman yang bersaing yang
perlu terus dinegosiasikan. Tidaklah lazim dalam hukum Tiongkok bahwa metode
informal penyelesaian perselisihan telah ada bersama dengan tipe resmi penyelesaian
perselisihan. Sementara manifestasi Tiongkok yang semakin banyak diteliti dari
proses rumit seperti ini terus menggairahkan, pengacara komparatif akan menemukan
banyak fenomena paralel di seluruh Asia dan Afrika.

Cakupan dalam volume ini dapat mencakup sistem hukum lainnya di Asia dan
Afrika, khususnya hukum Jepang, berbagai hukum Asia Tenggara, dan juga hukum
Republik Asia Tengah yang baru. Tampaknya sekarang tidak mungkin bahwa mereka
akan ditambahkan ke edisi mendatang buku ini, kecuali seseorang merenungkan studi
dua volume. Pengecualian dari sistem hukum semacam itu seharusnya tidak
menandakan kurangnya kepentingan, tetapi mencerminkan kurangnya cakupan
akademis. Sementara teks ini tidak mengklaim untuk memberikan gambaran
komprehensif dari semua sistem hukum di Asia dan Afrika, pemilihan yang dipilih
bertujuan untuk memperkenalkan konsep-konsep kunci dan sumber-sumber sistem
hukum utama Asia dan hukum Afrika dalam konteks sejarah dan politiknya, dari
permulaan kuno. hingga saat ini. Ambit cakupan dan jangkauan yang luas ini
menyoroti banyak kesenjangan pengetahuan, pemahaman, dan cakupan akademis dan
sering menunjukkan bagaimana pendekatan eurosentris, terutama di masa kolonial
tetapi masih hari ini, telah menyebabkan kesalahan penyajian yang krusial. Oleh
karena itu, tujuan utama buku ini adalah untuk mencoba pemahaman yang lebih jelas
tentang konsep dan struktur menyeluruh sistem hukum Asia dan Afrika dalam
kerangka referensi mereka sendiri dan sekarang dalam konteks globalisasi yang lebih
luas. Diharapkan bahwa volume saat ini membuat pengetahuan yang ada lebih mudah
diakses dan akan dipelajari lebih lanjut untuk mengeksplorasi sistem hukum 'lainnya'.
Karena orang tidak dapat cukup menekankan, hukum Selatan terus semakin penting
dalam hak mereka sendiri dan perlu dipelajari oleh lebih banyak pengacara dan
profesional lain jika Eropa dan Amerika Utara ingin tetap kompetitif dalam
lingkungan hukum global.

BAB 1

Hukum perbandingan dan teori hukum dari perspektif global

 Pendahuluan menunjukkan bahwa keadaan yurisprudensi dan hukum
perbandingan saat ini meninggalkan banyak hal yang diinginkan. Ada perbedaan
pendapat tentang bagaimana berteori dan menerapkan 'hukum'. Permintaan konstan
Law untuk kategori-kategori yang jelas telah menyebabkan apa yang oleh Cowan et al
(2001: 10-11) sebut ‘kecenderungan esensial dari hukum’. Disiplin secara
keseluruhan dituduh menyalahgunakan kategori sosial dan identitas, mengklaim status
universal yang superior untuk aturan hukum dan 'hukum' itu sendiri telah
di-esensialkan dengan cara reduksionis (Grifths, 2002: 293). Dalam bahasa umum,
kata hukum itu sendiri dengan segera memunculkan segala macam asumsi:‘Kata
hukum saja memiliki cincin kehormatan’ (Harris, 1980: 128). Tetapi kita juga tahu
bahwa semua sistem hukum mungkin gagal sampai batas tertentu untuk memberikan
keadilan. Ingatan historis tentang perbudakan, Nazisme, Apartheid, dan genosida
yang sedang berlangsung membangkitkan perasaan campur aduk tentang potensi
pelanggaran hukum dan sistem hukum. Bagi banyak orang, 'hukum' tetap dikaitkan
dengan penyalahgunaan kekuasaan dan kekacauan daripada ketertiban.

Jika globalisasi berarti meningkatkan hibridisasi dalam bentuk-bentuk lokalitas

dan spesifik-budaya di seluruh dunia, daripada homogenisasi yang seragam,
pengacara perlu diperlengkapi lebih baik untuk memahami bermacam-macam
kemajemukan di dalam dan di antara sistem hukum sebagai entitas yang kompleks
dengan batas-batas yang acak. Pemahaman yang terfokus terhadap globalisasi
menantang undang-undang Barat yang sentris dan banyak mempertanyakan apa yang
diklaim oleh budaya dan modernitas Barat. Teori hukum Eurosentris mengklaim
validitas universal sementara hanya mewakili bagian yang menyusut dari
kemanusiaan global. Karena sebagian besar pemikiran tentang globalisasi masih
diilhami oleh pendekatan 'misi peradaban' pada masa kolonial, hambatan mental yang
besar muncul ketika orang berbicara dan menulis tentang subjek ini, terutama yang
sekarang terkait dengan hak asasi manusia (Caneyand Jones, 2001). Pengakuan
eksplisit dalam teori dan praktik bahwa nilai-nilai Timur / Selatan mungkin memiliki
klaim yang sama terhadap pengakuan universal tidak hanya perlu dituntut, tetapi juga
dipraktikkan.

Dalam enam sub-bagian, bab ini menganalisis masalah yang sedang berlangsung
yang dihadapi oleh hukum komparatif dan teori hukum sebagai disiplin ilmu yang
saling terkait dan membahas hambatan dalam menyediakan pendidikan hukum yang
berfokus pada pluralitas, sadar-globalitas. Diskusi ini meletakkan dasar untuk studi
terperinci tentang pluralisme hukum dalam bab 2 dan penilaian ulang teori-teori
hukum arus utama tradisional dalam bab 3. Perhatian utama di sini adalah untuk
menyoroti kebutuhan untuk mentransfer kesadaran yurisprudensi teoritis bahwa
semua undang-undang spesifik budaya ke dalam aplikasi praktis, karena ini adalah di
mana beasiswa hukum saat ini sangat kekurangan. Tiga sub bagian pertama
menempatkan hukum sebagai fenomena spesifik budaya dalam diskusi yang lebih
luas tentang hukum komparatif dan hukum internasional. Sebagian besar tidak
disengaja dan, dalam beberapa kasus, transplantasi sukarela dari hukum metropolitan
di masa kolonial sebelumnya dilanjutkan dalam berbagai penerimaan hukum saat ini,
tetapi apa dampak dari transplantasi seperti itu? Masalah ini dianalisis berdasarkan
konsekuensi saat ini dari migrasi Selatan-Utara, yang mengarah ke implan etnis dalam
sistem hukum Utara dan menghadirkan tantangan teoretis dan praktis baru untuk
mengakomodasi pluralitas dalam hukum metropolitan. Sub-bagian selanjutnya
menyajikan analisis kritis model untuk mengajarkan hukum komparatif, khususnya
pendekatan sejarah hukum dunia Amerika yang berlaku. Diskusi ini bertujuan untuk
menunjukkan bahwa proyek-proyek semacam itu memerlukan lebih banyak perhatian
pada studi-studi interdisipliner, yang harus menjadi bagian integral dari semua
pendidikan hukum untuk mendukung praktik hukum yang sadar globalitas. Sebagai
kesimpulan, bab ini menyajikan model yang berfokus pada pluralitas yang bertujuan
untuk mengatasi keterbatasan pendekatan saat ini untuk mempelajari hukum.

1.1 Hakikat budaya yang spesifik dan penghormatan terhadap perbedaan

Argumen untuk mengakui pluralitas hukum yang melekat diakui dalam literatur
teoretis tentang hukum komparatif. Para penulis sering menggunakan istilah-istilah
yang berbeda dan mengadopsi bentuk-bentuk penalaran yang sedikit dimodifikasi,
tetapi ada konsensus yang muncul bahwa seseorang tidak dapat melihat hukum yang
berasal dari negara. aksioma dengan pengakuan pluralitas hukum sebagai realitas
global yang Santos (1995, dikutip dalamTwining, 2000: 194) berpendapat untuk
mengakui konsep 'antar-legalitas':
 Kita hidup di masa legalitas berpori atau porositas hukum, banyak jaringan
hukum pesanan memaksa kita untuk transisi dan pelanggaran konstan. Kehidupan
hukum kita dibentuk oleh persimpangan berbagai tatanan hukum yang berbeda, yaitu
oleh interlegalitas. Interlegalitas adalah padanan fenomenologis pluralisme hukum,
dan konsep kunci dalam konsepsi hukum postmodern.

Demikian pula, membahas isu-isu yang saling berhubungan dalam mendamaikan

tradisi hukum dan menghormati perbedaan dalam hukum, Glenn (2004: 349-50)
menunjuk pada kesadaran pluralistik bawaan dalam semua tradisi hukum:

Kompleksitas tradisi hukum utama. . . adalah bagian mendasar dari pengajaran

mereka sendiri, dari pemahaman mereka sendiri tentang diri mereka sendiri ... Semua
tradisi besar yang kompleks ini dengan demikian mencapai kompleksitas karena
kemampuan mereka untuk menyatukan sub-tradisi yang tidak konsisten satu sama
lain. Mereka semua melibatkan cara berpikir tertentu, yang telah menjadi eksplisit di
beberapa dari mereka, meskipun tetap tersirat dalam yang lain. Ini adalah cara
berpikir yang telah dideskripsikan sebagai multivalen, berlawanan dengan bivalen,
karena sub-tradisi tidak benar atau salah tetapi mungkin benar dalam cara yang
berbeda, beragam (tidak konsisten). Tradisi-tradisi karenanya bernilai multi. . .
semua tradisi hukum utama, asia, barat dan lainnya, muncul dibangun di atas
pemikiran multivalen.

Glenn (2004: 351) berpendapat bahwa sementara dunia Barat dengan keras
mempertahankan konstruksinya dari logika bivalen, dengan batas-batas yang jelas
antara konsep-konsep yang berbeda dan terpisah, batas-batas di dalam dan di antara
semua tradisi hukum sebenarnya 'kabur', mencerminkan realitas sosial-hukum di
manapun di dunia. Dia menyimpulkan bahwa keragaman dalam hukum adalah fakta
dasar yang terus-menerus disembunyikan. Demikian pula, dalam analisis feminisnya
tentang kekuatan hukum, Smart (1989: 1) mengkritik kecenderungan hukum untuk
membuat klaim yang dipertanyakan tentang keseragaman dan keunggulannya sendiri:

Kolektivitas di mana label hukum diterapkan memberi kita penampakkan dari

kesatuan dan singularitas. Oleh karena itu hukum merupakan pluralitas prinsip,
pengetahuan, dan peristiwa, namun ia mengklaim persatuan melalui penggunaan
umum istilah 'hukum'. Saya akan berpendapat bahwa itu sebenarnya diberdayakan
oleh citra 'tunggal' nya. Penting untuk mengakui bahwa penggunaan istilah 'hukum'
beroperasi sebagai klaim atas kekuasaan karena ia 'mewujudkan klaim terhadap
pengetahuan yang unggul dan terpadu yang hanya sedikit mengakui wacana bersaing
lainnya yang jika dibandingkan dengan gagal mempromosikan hal semacam itu.
penampilan terpadu.

Kecenderungan untuk menegaskan keseragaman dan superioritas hukum sering

dipicu oleh mereka yang memegang kekuasaan, memperkuat positivisme. Konsep
hukum itu sendiri, dan mereka yang terlibat dalam kata yang tak terhindarkan
bertempur memperebutkan maknanya, memiliki kekuatan yang signifikan untuk
mendefinisikan realitas, yang dapat disalahgunakan. Bagaimana para pengacara
sebagai ahli teori dan / atau spesialis yang fokus pada praktik mendamaikan
pemahaman hukum yang seragam dengan pendekatan post modern yang dinamis, di
mana hampir tidak ada yang selamanya pasti, dan banyak tergantung pada rasi
sosial-politik tertentu? Tampaknya, alih-alih mengakui kemajemukan, para pengacara
telah berusaha mendefinisikan apa yang ada, dan apa yang tidak, dalam 'hukum' (Sack
dan Aleck, 1992: xviii). Upaya-upaya semacam itu telah menyebabkan hilangnya
pluralitas hukum, menarik analisis ke arah penyatuan dan keseragaman. Sack dan
Aleck (1992: xviii – xix) menyalahkan 'evolusionisme' dan pengaruhnya selama 200
tahun terakhir untuk kecenderungan ini:

Hukum 'alamiah' dari sejarah, yang keberadaannya ditunjukkan oleh sejarah itu
sendiri, menuntut bahwa 'hukum' menjadi semakin tersentralisasi, seragam dan
seragam, karena ini adalah kemajuan. . . Kemajemukan yang sebenarnya di bidang
'hukum' hanya menunjukkan bahwa kita belum hidup dalam yang terbaik dari semua
dunia yang mungkin, dan bahwa beberapa masyarakat mengalami kemajuan lebih
cepat daripada yang lain - 'orang-orang yang tersesat' (mereka yang mencoba
melawan hukum-hukum negara dari sejarah , membiarkan diri mereka diangkut oleh
mereka menuju masa depan yang mulia) yang mewakili tahap awal perkembangan
yang telah lama dilalui para pemimpin. Oleh karena itu yang terakhir tidak hanya
berhak tetapi berkewajiban untuk membantu orang-orang yang tersesat dalam
percepatan kemajuan mereka sendiri.

Dengan cara ini, dengan bantuan antropologi, sejarah hukum Barat dan
'kemajuan' menjadi universal: 'Hanya ada satu hukum dengan satu sejarah, berubah
dari seni (interpretatif) menjadi sains, karena sejarah universal ini “ hukum
"diasumsikan diatur oleh hukum alam yang dapat dipelajari seolah-olah" hukum "(dan
juga" masyarakat ") adalah fenomena fisik (Sackand Aleck, 1992: xix). Pendekatan
dominan ini menggunakan evolusionisme sebagai bagian penting dari paket positivis
rasionalitas modernis, tetapi ini sekarang sedang ditantang oleh pemikiran postmodern
(p. Xix):

Inilah yang seharusnya terjadi. Alih-alih 'evolusionisme' itu sendiri hancur

karena orang-orang mulai melihat bahwa hasil-hasil penerapannya tidak baik atau
tidak perlu - dan karena bahkan alam semesta fisik, sebagaimana dipahami oleh ilmu
alam 'post-modern', bukanlah suatu tatanan rasional yang ketat, dapat diprediksi.
tetapi campuran kepastian, probabilitas dan peluang, yang membutuhkan pendekatan
holistik dan menghalangi spesialisasi yang berkedip dan percaya diri.

Pada saat yang sama, kekecewaan terhadap rekayasa sosial melalui hukum secara
luas tercermin dalam literatur. Tantangan postmodern untuk memahami 'hukum'
memperumit gambaran, tetapi juga menyarankan secara konstruktif bahwa kesadaran
yang lebih dalam tentang interlegalitas membantu untuk memahami bagaimana
'hukum' berfungsi dalam konteks global yang pluralistik. Hukum, dari perspektif ini,
tidak lagi dikemas dengan rapi dalam kotak alat untuk transportasi, aplikasi, dan
konsumsi yang mudah. Beasiswa terbaru menunjukkan bahwa seluruh tahapan
wacana akademik tentang hubungan 'hukum' dan 'masyarakat' (Cotterrell, 2002), 'hak
versus budaya' (Cowanetal., 2001) dan 'universalisme versus relativisme' (Renteln,
1990) dibangun di tempat yang salah. Semua perdebatan ini memeriksa kembali
sejauh mana interaksi hukum dengan pluralitas sosial-budaya, tetapi sering gagal
untuk memeriksa sifat hukum sebagai fenomena jamak.

Tidak mengherankan bahwa banyak pengacara tidak menyukai komplikasi baru

semacam itu. Apakah hukum tidak seharusnya tentang kepastian, kejelasan dan aturan
yang dirumuskan dengan baik? Dari perspektif konvensional, perbedaan menjadi
undangan bagi pengacara untuk menyatukan, merampingkan, dan menyelaraskan.
Tetapi pada kriteria apa ini harus didasarkan? Menerima bahwa pluralitas 'hukum'
tidak memiliki batasan teoretis, itu 'menjadi tidak produktif untuk mempertimbangkan
keterbatasan praktis "hukum" dalam masyarakat tertentu, apalagi di dunia. Sebaliknya,
kita harus melihat berbagai kemungkinan "legal" yang telah disadari oleh manusia
dalam perjalanan sejarahnya (Sack dan Aleck, 1992: xxv). Ini dianggap sebagai tugas
bagi para antropolog daripada pengacara, yang telah memfokuskan pada penyatuan
hukum untuk memerangi pluralisme. Tetapi bahkan cendekiawan yang paling giat
dikutip untuk mendukung transplantasi hukum sebagai sarana uni fi kasi global yang
dibayangkan sebagai 'sistem yang hampir satu kesatuan' (Watson, 1993: 101). Setelah
menyimpulkan bahwa studinya 'dapat menimbulkan pertanyaan tentang kemungkinan
dan keinginan sistem hukum yang terpadu, setidaknya untuk seluruh dunia Barat',
Watson (1993: 100) menyatakan bahwa 'jelas kesatuan hukum yang lengkap tidak
mungkin atau tidak mungkin diinginkan '. Sementara sentralisasi atau harmonisasi
yang lebih besar dari 'undang-undang' mungkin tetap menjadi tujuan yang layak,
menjadi tak terhindarkan untuk mengakui pluralisme hukum yang mendalam. Sack
dan Aleck (1992: xxvi) berdebat:

Ini mengharuskan kita ... untuk belajar hidup dengan fakta bahwa 'hukum' seperti
jaring multidimensi yang membentang di luar cakrawala ke segala arah, di mana pun
kita berdiri. Kita hanya dapat mengangkatnya pada titik tertentu dan memeriksa
jaringnya sejauh yang bisa kita lihat, mengetahui bahwa itu berubah bahkan ketika
kita mengamatinya sebagai tanggapan terhadap banyak kekuatan yang kita sendiri
adalah bagiannya - dan bahkan itu yang paling penting. konfigurasi permanen
adalah produk imajinasi dan persepsi manusia yang konvensional dan dilembagakan.

Namun, antropologi ‘hanya dapat memainkan peran sebagai bidan dalam

kelahiran undang-undang pasca-positivis setelah undang-undang itu sendiri telah
dibebaskan dari penutup mata kulturalnya sendiri '(Sack dan Aleck, 1992: xxvi).
Pengacara, pada gilirannya, berjuang untuk memahami 'masyarakat' dan 'masyarakat'
(Cotterrell, 2002) dan teori hukum sekarang harus secara sistematis memperhitungkan
gagasan 'budaya' (Cotterrell, 2004: 1). Riles (2001: 18) mengemukakan bahwa
'pengabdian teknokratis hukum universal terhadap universalisme adalah sesuatu yang
memalukan' saat ini. Komentar semacam itu menunjukkan kesadaran akut akan
pluralitas dan penghormatan terhadap perbedaan sosial budaya dalam perdebatan
hukum. Namun, beberapa pengacara telah menembus lebih dari permukaan
pengakuan tersebut. Ada banyak alasan untuk ini. Ketidaktahuan mungkin menjadi
faktor, karena pelatihan hukum konvensional tidak mempersiapkan pengacara untuk
tantangan teoretis semacam itu. Setelah mewawancarai banyak akademisi hukum,
Cownie (2004: 58) mengamati bahwa:
 Apa pun yang mereka sebut diri mereka sendiri, mayoritas pengacara akademis
menempati jalan tengah antara dua ekstrem dari analisis doktrinal murni dan
pendekatan yang sangat teoretis untuk studi hukum. Arguably, hukum adalah disiplin
dalam transisi, dengan budaya di mana kelompok kecil masih berpegang teguh pada
pendekatan doktrinal murni, tetapi kelompok yang sangat besar (apakah mereka
menggambarkan diri mereka legal-hukum atau tidak) sedang mencampur metode
analisis tradisional dengan analisis yang diambil dari berbagai disiplin ilmu lain di
antara ilmu sosial dan humaniora.

Dalam iklim pendidikan hukum yang terus berubah ini, pekerjaan hukum
komparatif akan tetap sulit bagi siapa pun, terutama bagi mereka yang tidak memiliki
kecenderungan untuk menerima perbedaan. Karena hukum sering diperlakukan
sebagai entitas yang disegmentasi, terpisah oleh pengacara, dan, yang merusak, juga
oleh para ilmuwan sosial lainnya, perdebatan kritis tentang pembangunan dan
globalisasi tidak mudah dibawa ke sekolah-sekolah hukum dan sosio-budaya spesifik
di 'Selatan' sebagian besar dibiarkan tidak diperiksa. Perdebatan hukum global tentang
hak asasi manusia dan hukum agama melingkar dengan tidak nyaman di sekitar
penolakan yang seringkali tidak terucapkan tetapi sistematis bahwa segala sesuatu
yang berguna dapat dipelajari dari tradisi sosial-hukum non-Barat. Modernisme
mengarah pada dirinya sendiri secara absurdum. Glenn (2004: 18) mengklaim bahwa
di Barat argumen tersebut telah meluas hingga membuang bahkan gagasan tentang
tradisi itu sendiri. Hukum non-Barat dan konsep 'tradisional' yang mendasarinya, oleh
karena itu, selamanya dipertahankan.

Dalam konteks ini, orientasi individualistis yang inheren dari banyak tradisi
budaya dan agama non-Barat (dalam tradisi budaya yang tampaknya memberi
keunggulan pada kelompok daripada individu) telah lama sengaja diabaikan oleh para
ilmuwan Barat untuk mengangkat musuh dari tradisi dan agama. Agen individual,
seperti pluralisme, secara fundamental menantang gagasan hukum yang berfokus pada
negara dan membuat banyak pengacara merasa tidak nyaman. Hal ini, di antara alasan
lain, dapat menjelaskan berlanjutnya pemecatan sistem hukum non-Barat tradisional
karena tidak relevan untuk studi hukum dan berkontribusi pada paduan suara
penolakan terhadap perlunya studi hukum yang sadar akan pluralitas. Pendekatan
negatif seperti itu harus dipahami sebagai mekanisme perlindungan diri dari pihak
sekuler Barat yang berpusat pada negara.
 Lembaga perorangan dalam hukum adalah masalah yang sulit untuk dianalisis,
mengingat bahwa keangkuhan budaya Barat dan elitisme politik dan agama Timur
(yang keduanya sering berfokus pada bentuk-bentuk dominasi patriarki, di samping
sentralisme negara dan legalisme) bertindak berdampingan untuk menyangkal hukum
individu agensi dan pluralitas yang dihasilkan. Menerima hak setiap individu untuk
menentukan seperangkat aturannya sendiri (atau setidaknya memiliki suara dalam
proses semacam itu) menantang otoritas hukum negara resmi dan hukum ‘agama ',
Barat atau Timur. Berargumen atas kebijaksanaan individu sebagai elemen hukum
dianggap sebagai tindakan yang keras, secara inheren berbahaya dan tidak legal,
bahkan anti-legal dan, dalam beberapa konteks, bahkan menghujat. Apakah hukum
negara (yang mungkin juga tampak sebagai hukum 'agama') akan benar dalam
mengklaim untuk mengendalikan semua perilaku dalam semua situasi adalah
pertanyaan besar yang tidak dapat dihancurkan oleh jawaban standar yang
menyatakan bahwa 'hukum' harus selalu menang, atau bahwa hukum atau aturan
agama tertentu tidak diragukan lagi adalah yang tertinggi. Pemosisian seperti itu
menunjukkan kurangnya kesadaran pluralitas. Sementara seseorang tidak dapat
mengubah Al-Qur'an, Alkitab atau sumber-sumber agama-budaya lainnya,
memberikan ruang bagi interpretasi manusia baru dalam mengubah keadaan
kehidupan menjadi kebutuhan yang tak terhindarkan (Bab 5). Di mana-mana,
tertanamnya hukum sosial (dan juga religius) yang dinamis menimbulkan tantangan
besar dan pendekatan teoritis yang ada tidak menjawab banyak pertanyaan tentang
sejauh mana rasa hormat hukum terhadap pluralitas (O'Dair dan Lewis, 2001).

Mempelajari sistem hukum Asia dan Afrika dari perspektif internal, berusaha
memahami 'dari dalam' bagaimana mereka telah berkembang dan berfungsi hari ini,
menjadi tidak mungkin untuk mempertahankan seperangkat asumsi asumsi Eropa
tentang sentosa, statistik dan universal tentang 'hukum'. Mungkin itu sebabnya banyak
orang bahkan tidak pernah berusaha sejauh itu. Di sini, pertama-tama, terletak
tantangan utama bagi guru hukum komparatif dan ahli teori hukum di bidang
pendidikan hukum global: tidak adanya kesepakatan di seluruh dunia, baik secara
teori maupun dalam praktik, tentang objek utama studi hukum global , yaitu 'hukum'
itu sendiri. Perjuangan definisi dan ideologis semacam itu diperburuk oleh perbedaan
antara sistem keagamaan yang berbeda dan klaim kebenarannya yang saling bersaing.
Seperti dalam studi agama, tampaknya, kecuali kita sepakat untuk tidak setuju tentang
bahan dasar hukum itu sendiri dan membiarkan orang lain ruang untuk menjelaskan
(dan menghayati) pemahaman mereka tentang kehidupan dan hukum yang
dikondisikan secara budaya, tidak ada kemajuan nyata yang akan dibuat dalam hukum
global perdebatan.

Dalam konteks ini, akademisi sering mengajukan keberatan atas 'esensialisasi',

stereotip entitas yang kompleks dengan menekankan satu aspek tertentu dari
keseluruhan. Diduga ini terjadi dengan biaya pemahaman yang lebih penuh atau
mengabaikan fleksibilitas batas, dan telah menyebabkan frustrasi yang sangat besar
dalam wacana akademik (Cowan et al., 2001). Namun, asalkan seseorang sadar akan
fluiditas batas, apa yang salah dengan menunjukkan bahwa kategori tertentu atau
sistem hukum tertentu atau aturan hukum berbeda dari yang lain dan tampaknya
memiliki karakteristik kunci tertentu? Akademisi membutuhkan teknik seperti itu
untuk menjelaskan pemikiran mereka. Masalah yang lebih dalam tampaknya adalah
bahwa tugas rekan dalam menghargai perbedaan melibatkan penghargaan pikiran
terbuka terhadap 'pihak lain', kesiapan untuk menerima sistem lain yang valid dalam
haknya sendiri, berpikir dalam kategori dasar terbuka daripada tertutup.
Dikombinasikan dengan pendekatan statistic legocentric, visi yang sudah dikemas
telah memiskinkan analisis hukum dan membuatnya sangat mudah bagi positivis
untuk mendefinisikan dimensi sosial-budaya hukum sebagai 'ekstra-legal'. Mattei
(2001: 254) mengidentifikasi kesulitan para sarjana hukum arus utama dalam
mengadopsi perspektif yang lebih sadar akan pluralitas dan menyarankan bahwa:

Positivisme hukum adalah musuh pemahaman dalam hukum. Ini adalah

perspektif reduksionis yang secara artifisial mengecualikan dari gambar struktur
hukum yang lebih dalam (hal-hal seperti budaya hukum, bahasa ekspresi hukum,
momen revolusioner dan segera) serta (dalam gaya post modern modern) elemen
dekoratif, dan simbolis dari itu, Positivisme, sebagai konsekuensinya, dibuka
kedoknya sebagai suatu pendekatan formalistik yang inheren, dalam arti bahwa
merundingkan struktur dalam menentukan wilayah hukum. Ini melarang
(mempertimbangkan di luar hukum) aspek struktural yang lebih dalam.

Kekurangan seperti itu perlu diatasi. Berbagai definisi hukum yang diperebutkan
dan dipertandingkan perlu digabungkan ke dalam model analitis sadar-pluralitas,
seperti yang dicoba kemudian (bab 3, bagian 3.8). Di sini harus cukup untuk dicatat:
(1) bahwa hukum tampak serba meresap, dalam segala bentuk, dalam kehidupan kita
sehari-hari; dan (2) bahwa asumsi dominan dalam pikiran kita tentang sifat 'hukum'
cenderung mengisolasi 'hukum' dan hak istimewa hukum buatan negara, sehingga
'hukum' menjadi sistem aturan buatan negara yang idealnya hanya ‘hukum yang baik’.
Tapi itu jelas bukan akhir dari cerita.

Banyak pertanyaan penting yang muncul. Bagaimana agama dan masyarakat

terkait dengan hukum? Apakah Dewa / Dewa atau juru bicara manusia mereka
membuat hukum? Apakah 'bea cukai' diperlakukan sebagai hukum? Lebih khusus lagi,
apakah kelompok orang di suatu negara memiliki hak untuk menentukan sistem
aturan mereka sendiri jika ada undang-undang formal yang harus mereka ikuti?
Apakah kita memperlakukan pembuatan hukum privat seperti itu sebagai bukti
pelanggaran hukum, bahkan pengkhianatan, atau apakah kita mengenalinya sebagai
proses pembuatan hukum oleh kelompok sosial daripada negara, dan mungkin bahkan
oleh individu? Sejauh mana ini sah dan masih 'sah'? Apakah hukum benar-benar
mengatur setiap saat dalam kehidupan kita, seperti yang diklaim oleh pendekatan
legosentris? Ini adalah pertanyaan kompleks yang tidak akan ditemukan jawaban yang
disetujui secara universal karena sangat bergantung pada perspektif dan ideologi
seseorang. Asumsi eurosentris sederhana tentang 'hukum' tidak dapat tetap tidak
dipertanyakan dalam lingkungan pendidikan global yang canggih. Pelajar hukum di
London atau New York mungkin memiliki pemikiran yang sangat berbeda tentang
masalah-masalah semacam itu daripada para pengacara yang sedang berkembang di
Cina, India, Namibia atau di tempat lain di Selatan.

Bahkan jika kita mencoba mengembangkan definisi hukum yang berlaku di Utara
/ Barat, dari perspektif pemimpin komunitas tradisional Afrika Selatan, dunia hukum
akan terlihat sangat berbeda. Karena kata 'hukum' digunakan untuk merujuk pada
berbagai konsep, kami ditawari spektrum yang membingungkan dari proposisi
definisi dari mana untuk membuat pilihan, dalam pengetahuan bahwa baik definisi
dan pilihan tidak dapat dihindarkan terkait dengan budaya dan situasi-spesifik. .

Konsekuensinya, setiap upaya untuk menjawab pertanyaan esai populer apakah

hukum adalah fenomena universal ditakuti sejak awal dengan tidak adanya konsensus
tentang metodologi dan definisi 'hukum'. Pendekatan sempit yang berpusat pada
negara harus menyimpulkan bahwa hukum bukanlah fenomena global, karena tidak
semua masyarakat manusia (dengan asumsi kita tahu apa yang kita maksud dengan
'masyarakat') telah meresmikan hukum yang ditetapkan oleh suatu negara. Cukup
sederhana dan logis, jika seseorang tidak menerima bahwa kebiasaan dapat jatuh di
bawah 'hukum', maka kesimpulannya adalah bahwa tidak semua masyarakat manusia
memiliki hukum. Mungkin logika ini salah? Apakah kita benar-benar memiliki
masyarakat tanpa hukum, dan orang yang disebut 'primitif' tidak memiliki hukum?
Roberts (1979: 23–5) mengkritik model hukum terkenal Hart (1961), yang tampaknya
membutuhkan badan legislatif dan ajudikatif terpusat untuk mengakui 'hukum'. Di
luar negeri, pendekatan yang lebih berorientasi global seharusnya tidak memiliki
masalah dalam menerima, misalnya, bahwa etnis minoritas di Inggris dapat
mengembangkan hukum mereka sendiri di bawah bayang-bayang hukum Inggris
resmi (Bab 1, bagian 1.3). Namun hal-hal seperti itu sangat diperdebatkan, dan kami
sedang berjuang dengan masalah-masalah seperti itu di Eropa dan Amerika Utara saat
ini, menderita misalnya tentang apakah perempuan Muslim dan anak perempuan,
laki-laki Sikh atau Jamaican Rastafarian harus diizinkan untuk memakai bentuk tutup
kepala 'agama' di tertentu situasi.

Pendekatan yang lebih terbuka terhadap definisi hukum daripada yang saat ini
digunakan dalam banyak debat perlu menjelaskan berbagai bentuk hukum di semua
masyarakat manusia. Dengan demikian, dalam masyarakat sederhana yang disebut, di
mana tidak ada bukti hukum formal dan di mana tidak ada perselisihan dapat muncul
karena setiap orang tahu aturan dasar dan mengikutinya untuk memuaskan orang lain,
mungkin tidak ada bukti hukum dan hukum yang terlihat. proses. Namun demikian,
analisis hukum yang sadar akan pluralitas akan menyimpulkan bahwa masyarakat ini
memiliki hukumnya sendiri, mungkin diinternalisasi sedemikian rupa sehingga tidak
ada yang perlu menuliskannya dan menerapkannya secara formal. Masyarakat
sederhana semacam itu masih memiliki sistem hukum, yang mungkin mencakup
prinsip utama bahwa menghindari perselisihan dengan cara apa pun adalah prinsip
panduan atau 'aturan emas'. Jadi di sini, 'aturan hukum' adalah bahwa seharusnya tidak
ada jalan lain untuk hukum formal sama sekali.

Analisis 'hukum' yang berlaku secara global perlu peka terhadap konsep-konsep
informal dan tidak tertulis semacam itu, menyadari banyak kekhasan budaya dan
bahkan kekhasan pribadi. Ketika seseorang melakukan perjalanan melalui Terminal 3
bandara Heathrow hari ini, seseorang menemukan di dinding panjang jalan setapak
ilustrasi simbol-simbol umum dengan makna spesifik budaya yang sangat berbeda di
luar negeri. Persiapan mental yang matang seperti itu untuk perjalanan internasional
menunjukkan bahwa perbedaan makna tersebut dapat menjadi relevan secara hukum
ketika kelompok budaya tertentu memberikan beberapa citra, konsep atau tindakan
manusia yang spesifik nilai-nilai negatif atau positif. Legrand (1997a: 61) mencatat
bahwa budaya tetap menjadi peringatan paling mendesak yang diarahkan pada hukum
untuk mengakui batasannya sendiri.

Tidak mungkin bagi siapa pun untuk mendapatkan peta mental penuh dari semua
warga dunia di berbagai situasi kehidupan mereka. Kehidupan manusia terlalu rumit;
dimana kita berhenti Apakah kita memprioritaskan pandangan orang-orang dalam
antrian selama satu jam di jalan yang macet di hutan kota Mumbai atas asumsi yang
dilakukan oleh orang-orang yang berjalan kaki setiap hari melalui hutan untuk
mencapai tempat kerja mereka di yurisdiksi yang sama? Apakah kita membuat
perbedaan antara kaya dan miskin, pedesaan dan perkotaan, dominan dan servient,
putih dan hitam, dan sebagainya? Ya, kami selalu, mencerminkan keragaman
kehidupan. Menerapkan hukum secara terus-menerus melibatkan pengambilan
keputusan yang mempertimbangkan berbagai fakta dan keadaan dan harus, jika perlu,
melibatkan pertimbangan elemen sosial-budaya. Ini bahkan berlaku untuk hukum
komersial, meskipun ada keyakinan kuat bahwa itu netral budaya.

Ilmu hukum telah bergerak melalui berbagai fase modernisasi ke posisi di mana
secara bertahap hukum kosmopolitan formal telah menjadi konsep yang dominan,
seringkali benar-benar membungkam perintah yang lebih rendah, orang kecil dan
masalah lokal mereka. Karena metodologi postmodern melibatkan pertanyaan umum
tentang semua kegiatan manusia, tugas untuk beasiswa hukum adalah untuk
membangun realisasi seperti itu menjadi metodologi kuat pluralitas sadar validitas
global, berfokus pada seluruh alam semesta fenomena hukum (Twining, 2000: 175) .
Tetapi apakah fenomena hukum itu? Kami selalu dilemparkan kembali ke teka-teki
mendefinisikan 'hukum'. Dalam sebuah buku tentang sistem hukum Asia dan Afrika,
menjadi tidak mungkin untuk memperlakukan hukum hanya menurut model statistik
Eropa yang sentris. Namun, dunia hukum komparatif, dengan sedikit pengecualian,
masih berakhir di Bosporus atau di Gibraltar. Namun, model hukum positivis Barat,
bahkan dalam kombinasi dengan klaim hukum kodrat untuk validitas universal,
mengalami kesulitan dalam sesi pertama dari kursus hukum komparatif jika perspektif
global, sadar-pluralitas diambil.

Ini menunjukkan bahwa ilmu hukum secara keseluruhan adalah sakit (Zweigert
dan K otz, 1998: 33) dan bahwa, meskipun kekurang-sukaan dari sikap tradisional -
tidak merefleksikan, percaya diri, dan doktriner - semakin dipertunjukkan, mereka
secara menakjubkan sangat vital. Pengacara lambat mengglobal persepsi mereka.
Masalahnya mungkin jauh lebih dalam, terutama terkait dengan perbaikan pada visi
proyektor tentang penyeragaman global. Riles (2001: 15) mengidentifikasi bahwa
segala sesuatunya untuk tujuan, di dunia, membangun konsensus, penyelesaian,
daripada sekadar menganalisis masalah perbedaan. Yurisprudensi, bersama-sama
dengan ilmu sosial lainnya, telah diperbaiki, dan dipenjara oleh visi tentang perlunya
menyingkirkan perbedaan dan pluralitas. Orang bertanya-tanya mengapa - jelas ada
banyak agenda tersembunyi.

Penelitian ini berpendapat untuk dimasukkan secara sadar semua manifestasi

sistem hukum Asia dan Afrika sebagai bagian integral dari teori dan pendidikan
hukum. Tidak ada kontradiksi yang diperlukan antara menghormati keanekaragaman
dan bertujuan untuk konvergensi yang lebih besar (Renteln, 1990: 78; secara rinci
Cowanetal., 2001). Meningkatnya globalisasi dalam bentuk pluralisasi telah
menciptakan kebutuhan yang lebih besar untuk memiliki pengetahuan terperinci dan
pemahaman yang lebih baik tentang dunia yang kompleks dan banyak jenis
hukumnya. Keragaman tidak dapat diabaikan (Caney dan Jones, 2001: 31; Legrand,
1997a; 1997b). Ini telah memunculkan cara-cara baru dalam memandang perdebatan
tentang budaya dan hak, seperti yang diungkapkan Cowan dkk. (2002: 21)
menyimpulkan:

Tetapi pencarian untuk satu teori yang akan memberikan panduan definitif dalam
semua kasus adalah quixotic, tidak hanya karena adanya perbedaan yang tidak dapat
direduksi dan kontingensi di seluruh konteks dan situasi, tetapi juga karena ia salah
memahami apa yang sebenarnya terjadi ketika prinsip-prinsip universal diterapkan
dalam dunia nyata.

Mengekspos mahasiswa hukum tahun pertama untuk ide-ide seperti itu, dan
teori-teori pemikir hukum postmodern yang terkenal secara internasional seperti
Masaji Chiba (1986) dan bantuannya yang hebat dalam hukum resmi, 'hukum tidak
resmi' dan 'postulat hukum' tidak terlalu menuntut dan membingungkan . Mahasiswa
hukum cenderung menjadi orang pintar, dan mereka harus tertarik dalam pemecahan
masalah. Saya telah menemukan sebagian besar siswa, termasuk mahasiswa baru, siap
untuk mengambil isu-isu kompleks dan membongkar mereka, daripada diberikan
paradigma sederhana dan dibiarkan sendiri untuk menemukan gambaran yang lebih
lengkap untuk diri mereka nanti. Itu semua tergantung pada apa yang ingin kita capai
melalui pendidikan hukum. Selama banyak pengajaran hukum hanya dirancang,
seperti yang dikatakan Legrand (1996: 235), untuk melatih 'teknisi hukum nasional
yang sederhana', tidak akan ada banyak kemajuan dalam hukum komparatif, juga kita
tidak akan melihat banyak orang terdidik , pengacara yang kompeten dengan keahlian
hukum global. Mempelajari beberapa aturan dasar hukum internasional tidak berhasil.
Pendidikan hukum sadar pluralitas dapat melakukan jauh lebih baik dari itu.

Bagian selanjutnya menggali lebih dalam alasan yang lebih spesifik mengapa
beasiswa hukum perbandingan dan teori hukum membawa beban epistemologis dan
beban sejarah yang membuatnya sulit untuk memfokuskan kembali lensa kita, bahkan
hari ini, untuk analisis jurisprudensi yang berfokus pada kepekaan global yang sensitif
terhadap pluralitas.

1.2 Mengubah skenario global: dari transplantasi kolonial ke implan etnis

Wacana globalisasi telah membangkitkan hantu perdebatan tentang apa yang

terjadi ketika hukum ditransplantasikan dari satu tempat ke tempat lain. Apakah
gelombang globalisasi saat ini hanyalah perubahan besar-besaran dari dominasi
kolonial sebelumnya, yang kini berada dalam rangkaian kesepakatan perdagangan
yang menarik dan program-program pembangunan, memaksa 'sedikit' orang lokal
untuk mematuhi standar metropolitan? Kolonialisme itu sendiri tidak terutama
ditujukan pada transplantasi hukum, itu pada contoh pertama berdasarkan penaklukan.
Selain itu, banyak kekuatan kolonial terlalu lemah (dan menyebar terlalu jauh dan
sibuk membuat keuntungan) bahkan tidak peduli dengan apa yang terjadi pada hukum
setempat. Seringkali, kekuatan kolonial khawatir bahwa terlalu banyak campur tangan
dalam urusan lokal dapat menyebabkan pemberontakan. De Cruz (1999: 479)
mengemukakan bahwa salah satu alasan mengapa kekuatan penjajahan hampir selalu
meninggalkan kebiasaan adat secara praktis tidak tersentuh adalah karena kebanggaan
lokal yang besar dalam mempertahankan adat istiadat yang mapan.

Namun, nampaknya pola pikir kolonial masih banyak memengaruhi pemikiran

tentang hukum di dunia saat ini. Pengalaman kolonial menciptakan semangat kuat
superioritas Barat dan klaim sadar akan misi peradaban. Di banyak wilayah kolonial,
dan juga di luar mereka (mis. Jepang, Thailand), banyak hukum Eropa
ditransplantasikan dalam berbagai proses penerimaan. Banyak subyek kolonial
menyerap aturan dan nilai-nilai baru tersebut dan menjadi ‘Sahib coklat’, salinan
akulturasi dari tuan kolonial mereka. Beberapa memprotes dengan kata-kata dan
tindakan seperti M. K. Gandhi, 'Bapak Bangsa' India. Pembagian ideologis tentang
cara mengevaluasi konflik seperti ini terus berlanjut hingga hari ini; banyak beasiswa
non-Barat mencerminkan 'kolonisasi pikiran' yang luar biasa (Nandy, 1983: xi), dan
kelangkaan yang dihasilkan dari beasiswa sosial-hukum yang memadai adalah jelas.

Untuk menginterogasi kekurangan seperti itu dalam metodologi hukum, beberapa

tema yang saling terkait dieksplorasi di sini untuk menunjukkan bahwa, di dunia saat
ini, perubahan sosio-legal yang signifikan sedang berlangsung yang menuntut
perhatian dari yurisprudensi sadar pluralitas terbaru, dikombinasikan dengan
pemfokusan visi tentang dunia yang ideal. Tema-tema utama dibahas dalam
sub-bagian yang terpisah:
(1) fokus tradisional pada hukum internasional dan sekarang pada hak asasi manusia
sebagai sarana untuk menciptakan semacam 'hukum global' bagi dunia; (2) peran
hukum komparatif sebagai hamba perempuan untuk tujuan tersebut; (3) terkait hal ini,
sejarah panjang transplantasi, penerimaan hukum dalam konteks kolonial dan
non-kolonial, terutama oleh sistem hukum nasional; dan terakhir (4) munculnya
suara-suara dari Selatan, yang sebelumnya ditandai oleh keheningan strategis
hukum dan cendekiawan Asia dan Afrika, tetapi sekarang dimanifestasikan sebagai
penegasan pasca-kolonial yang semakin percaya diri atas hukum non-Barat di
negara-negara Utara.

1.2.1 Hukum internasional dan tekanan pemersatu

Pertanyaan kunci bagi pengacara hari ini adalah sejauh mana globalisasi berarti
harmonisasi, atau bahkan penyeragaman hukum secara global, alih-alih glokalisasi
atau pluralisme global. Dalam debat ini, penciptaan tatanan hukum universal
memotivasi banyak kegiatan hukum, menyalurkan siswa ke kursus hukum
internasional publik, sering secara eksplisit dimotivasi oleh kepedulian untuk
melindungi hak asasi manusia dan standar hukum universal di bawah panji 'supremasi
hukum' dan 'tata pemerintahan yang baik ' Ini adalah agenda yang menarik. Namun,
harus dipertanyakan apakah ini adalah strategi pendidikan yang tepat dan tanggapan
hukum terhadap berbagai dampak globalisasi.

Studi hukum tradisional di Inggris terutama berfokus pada hukum negara dan,
dengan sedikit keengganan, pada hukum internasional publik (Twining, 2000: 61).
Hukum internasional sebagai bidang studi dan praktik hukum nampaknya
menyarankan kemungkinan membangun sistem hukum dunia. Memang, hukum
internasional publik dan berbagai badan serta badannya saat ini menciptakan kesan
bahwa tatanan hukum universal telah dibuat. Sebagian besar dari ini masih merupakan
angan-angan, tetapi sementara hukum publik dan swasta internasional harus bersaing
dengan kekuatan negara yang dijaga dengan cemburu dan strategi perusahaan untuk
melewati semua ini, ada begitu banyak komitmen terhadap penyeragaman sehingga
beberapa akademisi mulai merasa terbatas dan menyatakan keprihatinan tentang
tekanan untuk beroperasi hanya di tingkat global (Twining, 2000: 248).

Definisi hukum internasional sangat tergantung pada pemahaman seseorang

tentang 'hukum', tetapi pada dasarnya merupakan supra nasional dan oleh karena itu
sistem hukum global (ZweigertandK ototz, 1998: 7) yang terus mementingkan
penataan dan mengatur ketertiban umum internasional (Cass, 1996). Hukum
internasional terkenal diturunkan oleh Austinin 1832 ke ranah 'hukum yang tidak
pantas disebut' karena tidak sesuai dengan definisi positivisnya yang sempit (Freeman,
2001: 270). Hukum internasional publik muncul di Eropa abad ke-16 sebagai 'Hukum
Bangsa-bangsa', pada dasarnya untuk keluarga negara-negara Kristen dengan warisan
budaya Eropa bersama. Selama kolonialisme, jangkauannya secara bertahap diperluas
ke luar Eropa dan hari ini mencakup semua negara melalui apa yang tampak seperti
hukum global. Ada sejarah panjang dalam menggunakan teknik hukum komparatif
untuk menyelaraskan dan menyatukan hukum internasional. David dan Brierley (1978:
10) berargumen dengan penuh semangat untuk penyeragaman hukum internasional
publik untuk membatasi pluralitas aturan yang berkelanjutan, yang mereka gambarkan
sebagai anarki, dan secara eksplisit mengkritik para penentang penyatuan hukum
sebagai yang berakar pada pemikiran abad ke-19, yang menyampaikan rasa urgensi
(hal. 10):

Lagi pula, bukan masalah mengganti hukum nasional siapa pun dengan hukum
supra-nasional yang seragam yang diberlakukan oleh beberapa legislator di seluruh
dunia; tanpa melangkah sejauh ini, beberapa kemajuan menuju peningkatan
hubungan internasional secara bertahap dapat dilakukan melalui berbagai teknik
lainnya. Tetapi beberapa penyatuan hukum internasional diperlukan sekarang dan
lebih banyak akan diperlukan di masa depan.

Harmonisasi sebagai proses untuk memastikan batas-batas unifikasi yang diakui

internasional tidak selalu berarti suatu visi keseragaman total. David dan Brierley
(1978: 16) menyimpulkan, pada saat globalisasi belum menjadi istilah seni, bahwa
"tidak ada ilmu hukum yang benar kecuali itu universal dalam ruang lingkup dan
dalam semangat". Terkait dengan ide-ide mereka tentang kemajuan hukum,
pernyataan modernis ini duduk dengan gelisah dengan pengakuan akan
keanekaragaman hukum. David dan Brierley (1978: 18) menunjukkan kesadaran
bahwa pluralitas hukum jauh lebih kompleks daripada sekadar keragaman aturan:

Adalah pandangan superfisial dan memang salah untuk memandang hukum

sebagai sesuatu yang hanya terdiri dari totalitas aturan semacam itu. . . Setiap
hukum sebenarnya merupakan sistem: ia memiliki kosakata yang digunakan untuk
mengekspresikan konsep, aturannya diatur ke dalam kategori, ia memiliki teknik
untuk mengekspresikan aturan dan menafsirkannya, itu terkait dengan pandangan
tentang ketertiban sosial sendiri yang menentukan cara di mana hukum diterapkan
dan membentuk fungsi hukum dalam masyarakat itu.

Kesimpulannya menunjukkan bahwa reformasi hukum positivis mungkin

menghadapi hambatan yang signifikan. David dan Brierley (1978: 18–19)
berpendapat:

Legislator mungkin, memang, dengan goresan pena memodifikasi aturan hukum

yang sebenarnya, tetapi elemen-elemen lain dan fitur tetap ada. Mereka tidak
berubah secara sewenang-wenang karena mereka terkait erat dengan peradaban dan
cara berpikir kita. Legislator tidak dapat memiliki efek lebih pada mereka daripada
pada bahasa kita atau proses penalaran kita.
 Ini menunjukkan bahwa reformasi hukum idealnya harus mempertimbangkan
fakta sosial-budaya, tetapi kesimpulan ini secara signifikan tidak ditarik, karena
penulis memikirkan peradaban Eropa dan klaim globalnya akan keunggulan. David
dan Brierley (1978: 21 dst) mulai dari asumsi dasar seperti itu sampai pada perlakuan
mereka terhadap konsep keluarga hukum, menyangkal dalam proses bahwa semua
budaya di dunia layak mendapatkan rasa hormat yang sama. Jelas, asumsi mereka
tentang ‘peradaban’ dan perlunya reformasi hukum modernis progresif
mengesampingkan rasa hormat terhadap pluralitas hukum pada skala global.

Secara historis, pendekatan penyeragaman ini berhubungan setidaknya dengan

Kongres Internasional pertama untuk Hukum Komparatif di Paris pada tahun 1900,
yang ditandai oleh keyakinan kuat pada rasionalitas dan kemajuan manusia. Dua
puluh tahun setelah David dan Brierley (1978), Zweigert dan K¨otz (1998: 3)
menunjukkan bahwa ‘keyakinan akan kemajuan, yang menjadi ciri khas tahun 1900,
telah mati. Perang dunia telah melemahkan kepercayaan terhadap hukum dunia.
Mereka mengidentifikasi cara yang lebih skeptis dalam memandang dunia, sementara
kepercayaan akan keberadaan rasa kesatuan yang kesatuan masih ada. Demikian pula,
de Cruz (1999: 496) menyimpulkan pembahasannya tentang tatanan dunia baru
dengan klaim untuk relevansi hukum komparatif yang berkelanjutan untuk
mengingatkan kita bahwa, terlepas dari perbedaan budaya, sejarah, hukum dan bahasa,
kita semua adalah bagian dari komunitas yang lebih besar dari umat manusia.

Zweigert dan K¨otz (1998: 24-31) menunjukkan bahwa fokus dalam debat
semacam itu kini telah bergeser ke arah pengurangan ketidaksesuaian dan harmonisasi,
terutama pada tingkat hukum Eropa di mana tujuan bagi banyak orang secara
berlanjut adalah penyatuan total. Ini menunjukkan ketidaksepakatan yang sedang
berlangsung tentang sejauh mana perbedaan persepsi tentang hukum dan keadilan
dapat ditoleransi di dunia. Perdebatan seperti itu sering gagal untuk mengakui bahwa
pluralitas hukum tidak hanya ada antara perintah hukum nasional dan hukum
internasional tetapi juga antara sistem normatif yang berbeda di setiap yurisdiksi dan
pada tingkat yang berbeda, bahkan dalam hukum negara itu sendiri.

Terkait erat dengan perdebatan yang sedang berlangsung seperti itu yang pada
akhirnya lebih dari nilai-nilai dalam kaitannya dengan hukum, banyak cendekiawan
telah mencatat kebangkitan kembali pendekatan hukum kodrat pada abad kedua puluh.
Yurisprudensi hak asasi manusia telah menjadi 'industri hak asasi manusia' (Twining,
2000: 192) yang sangat bergantung pada asumsi pemersatu, seringkali dengan tekun
menyangkal kemungkinan melindungi hak asasi manusia melalui merekonstruksi
norma-norma adat di tingkat lokal daripada memaksakan standar dan norma yang
seragam secara global. sistem. Masalah sentral ini muncul kembali dalam diskusi
berkelanjutan tentang universalisme versus relativisme (Renteln, 1990; 2004) yang
kini telah mencapai jalan buntu (Cowan et al., 2001: 5).

Secara historis, hukum internasional mengatur tentang perlindungan hak asasi

manusia terhadap campur tangan negara yang sebagian besar berasal dari periode
pasca-1945. Sebelum itu, individu diperlakukan sebagai warga negara / warga negara
atau sebagai orang asing. Perlindungan kelompok-kelompok minoritas sering diatur
oleh perjanjian antar negara, tetapi tidak ada perlindungan umum yang dilakukan.
Evolusi hukum hak asasi manusia internasional telah menonjol sejak 1945, tetapi
masih belum jelas siapa yang dalam hukum memegang atau mungkin menegakkan
hak hukum substantif dan prosedural yang dihasilkan (Harris, 1991: 602). Banyak
negara telah menerima perjanjian hak asasi manusia dan melindungi hak-hak tertentu,
tetapi ada semakin banyak keberatan substantif oleh negara-negara, yang
menyebabkan banyak iritasi pada pihak pengacara internasional daripada mendorong
proses penilaian diri yang kritis.

Tiga generasi hak asasi manusia pada dasarnya adalah (1) hak-hak sipil dan
politik yang berasal dari filsafat hukum alam abad ke-18, yang secara tradisional
diberikan prioritas, seperti hak untuk hidup; (2) hak-hak generasi kedua, terutama
didasarkan pada filosofi sosialis abad kedua puluh, terutama hak-hak ekonomi, sosial
dan budaya; (3) hak generasi ketiga tahun 1970-an, terutama didukung oleh
negara-negara berkembang, yang merupakan hak kelompok kolektif seperti hak untuk
menentukan nasib sendiri dan hak untuk pembangunan. Debat globalisasi telah secara
signifikan berdampak pada keterkaitan jenis-jenis hak ini. Sementara model model
hak saat ini hegemonik, dan diilhami oleh aura emansipatoris ’(Cowan et al., 2001: 1),
keprihatinan lokal terus membentuk bagaimana kategori hak universal
diimplementasikan, ditentang dan ditransformasikan.

Cotterrell (2002: 44) mengamati sebagai dampak globalisasi bahwa hukum

komparatif didorong kuat sekarang, seperti melalui banyak sejarahnya oleh dorongan
untuk menyatukan atau menyelaraskan hukum. Mengakui perbedaan tidak dalam
konteks ini mengarah pada perayaannya tetapi untuk merancang cara menghapusnya.
Namun, ia juga berpendapat bahwa di bidang hak asasi manusia, penghargaan atas
perbedaan di samping pencarian keseragaman tampaknya secara luas diakui sebagai
kebutuhan yang berkelanjutan dan menjelaskan mengapa ada perjuangan yang
berkelanjutan:

Universalisasi hak asasi manusia adalah masalah ekspor, penerimaan atau

pemindahan nilai-nilai atau kepercayaan mendasar. . . dalam bentuk hukum.
Nilai-nilai ini dapat ditafsirkan secara beragam, atau dihadapkan dengan nilai-nilai
yang berlawanan, dalam pengaturan tertentu. Karenanya dorongan universalisme,
yang mencari kesamaan dalam yurisdiksi hak asasi manusia, ditantang oleh apa yang
disebut relativisme budaya yang menuntut penghargaan atas perbedaan. Meskipun
demikian, dorongan untuk keseragaman sangat kuat mengingat bahwa universalitas
nilai-nilai untuk diwakili dalam hukum hak asasi manusia sangat diperjuangkan.

Sebelumnya, Renteln (1990) menantang bipolaritas sederhana dari diskusi

tentang universalisme dan relativisme, menyarankan bahwa ada ruang untuk
konvergensi antara keduanya dan mempertanyakan mengapa 'lawan begitu
bersemangat untuk menolak gagasan tumpang tindih'. Kesimpulannya bahwa
relativisme sesuai dengan keberadaan universal lintas budaya memperkenalkan isu
penting 'tumpang tindih konsensus' ke dalam perdebatan. Sebagai seorang filsuf
politik, Jones (2001: 34–7) menolak upaya Renteln untuk membangun teori hak asasi
manusia pada konsensus moral global sebagai tidak memuaskan. Dalam
pandangannya, itu menghindari mengatasi keanekaragaman. Sebaliknya kami
menginginkan teori hak yang sesuai untuk manusia yang memiliki keyakinan yang
berbeda dan bertentangan. . .

Pencarian konsensus yang tumpang tindih hanyalah pencarian unsur keseragaman di

antara beragam sistem kepercayaan. Jones (2001: 37) mengemukakan bahwa 'sebuah
teori hak asasi manusia bukanlah untuk menambah suara lain pada hiruk-pikuk
ketidaksepakatan tentang standar yang harus diikuti dalam kehidupan, tetapi lebih
pada perhatian pada bagaimana orang harus berhubungan satu sama lain sebagai
orang. dengan keyakinan yang berbeda.
Ini mengharuskan pembangunan peran tingkat kedua dalam konteks ketidaksepakatan
yang memberi teori hak asasi manusia status khusus dibandingkan dengan doktrin lain.
Perdebatan berikutnya tidak menunjukkan bahwa teori yang telah disempurnakan ini
dapat menjauhkan dirinya dari pertentangan, dan Jones (2001: 48) akhirnya menarik
diri dengan mengatakan bahwa pencarian teori besar tunggal tentang hak asasi
manusia mungkin salah tempat. Cowan et al (2001) juga membangun di atas Renteln
(1990) tetapi berusaha untuk bergerak melampaui perdebatan tentang universalisme
dan relativisme budaya sebagai kutub yang berseberangan, mengeksplorasi
ketegangan antara kedua kekuatan ini serta antara global dan lokal. Diskusi mereka
kurang memusuhi konsep 'konsensus yang tumpang tindih' dan mengambil rute yang
berbeda. Memperhatikan peningkatan penyebaran retorika 'budaya', Cowan et al
(2001: 3) menyarankan pendekatan baru, mengalihkan perhatian dari formulasi yang
menentang budaya dan hak asasi manusia ke pendekatan di mana pengejaran hak
asasi manusia didekati seperti itu sendiri, proses budaya yang menyentuh subyek
manusia dan subyektivitas dalam berbagai cara dan kontradiktif.

Debat ini mengarah ke wacana canggih tentang hak-hak sebagai budaya, hak atas
budaya tak pelak muncul sebagai masalah, hukum-sebagai-budaya memasuki
keributan dan perdebatan tentang keterkaitan sosio-hukum bergerak lagi di panggung.
Nasihat bahwa baik hak maupun budaya harus diintensifkan (Cowan et al., 2001: 28)
bergantung pada sejumlah studi kasus yang sangat baik yang menunjukkan perlunya
pluralisme yang tidak esensial, yang, berdasarkan realitas kehidupan manusia,
bukanlah universalis atau relativis. Pendekatan interaktif ini berupaya untuk
melampaui global dan lokal, tetapi tetap peduli untuk melindungi visi individu tentang
kehidupan yang baik, daripada memaksakan standar yang seragam dari luar ke
masyarakat atau individu. Kita melihat di sini bahwa keberatan favorit terhadap
pendekatan ramah keragaman 'liberal' ini, yaitu bahwa seseorang seharusnya tidak
meromantisasi perbedaan dan keanekaragaman dan membiarkan aturan dan bentuk
perilaku yang tidak menyenangkan dalam proses, menguap begitu seseorang
menerima bahwa tidak perlu berjuang untuk keseragaman. Cotterrell (2002: 49)
dengan bijak menyarankan bahwa tugas kadang-kadang mungkin bukan untuk
mencari kesamaan atau untuk menghargai perbedaan, tetapi hanya untuk mengenali
kepantasan meninggalkan dengan baik sendirian ’. Betapa mudahnya mengatakan
dalam bidang yang sangat terpolitisasi!
 Banyak pekerjaan baru-baru ini tentang hak asasi manusia berfokus pada
pengujian tingkat kepatuhan terhadap pengaturan hukum lokal atau nasional tertentu
di negara-negara Selatan terhadap standar hak asasi manusia yang seharusnya global.
Latihan sederhana semacam itu cenderung mengambil pendekatan apriori negatif
terhadap hukum Asia dan Afrika, khususnya komponen 'tradisional' mereka dan tidak
mencerminkan kemajuan teoretis yang telah dibuat dalam beasiswa terbaru. Jelas
bahwa studi tentang norma-norma hukum lokal Selatan mempertahankan banyak
relevansi dan mencegah fokus eksklusif pada aturan hukum global (Cowan et al.,
2001). Misalnya, dalam kata pengantar bibliografi beranotasi tentang hukum
tradisional Afrika (Okupa, 1998), Profesor Hinz dari Namibia berpendapat untuk
relevansi berkelanjutan hukum adat Afrika:

Fleksibilitas hukum adat berpeluang melawan pegiat Rule of Law yang tidak
pernah mencoba memahami asal usul hukum adat, tetapi juga tidak pernah
meninggalkan pendidikan positivistik yang mengajarkan mereka konsep Rule of Law
yang sangat sempit.

Dalam bidang hukum hak asasi manusia internasional yang kompleks, kita tidak
melihat kesepakatan universal tentang apa pun. Akibatnya, suara-suara kritis tentang
perdebatan HAM terdengar di mana-mana. O'Dair dan Lewis (2001: xliii) melaporkan
bahwa konferensi besar tentang 'Hukum dan Agama' menemukan bahwa
'undang-undang hak asasi manusia paling tidak jelas dalam implikasinya terhadap
kebebasan beragama. Paling buruk, itu berbahaya.

Masalah serupa dari perspektif yang berbeda dan implikasinya mempengaruhi

diskusi internasional dan praktik hukum internasional swasta, atau konflik hukum,
cabang hukum yang menangani kasus-kasus di mana beberapa fakta yang relevan
memiliki koneksi dengan sistem hukum lain baik berdasarkan alasan teritorial atau
pribadi. . Hal ini pasti menimbulkan pertanyaan tentang penerapan seperangkat aturan
yang tepat, pelaksanaan yurisdiksi oleh pengadilan domestik atau asing, dan saling
mengakui keputusan. Pilihan hukum menjadi masalah kritis. Kebutuhan akan hukum
internasional swasta terus-menerus muncul sebagai akibat langsung dari pluralisme
hukum, terutama karena negara-negara yang berbeda memiliki sistem hukum yang
berbeda, atau berbagai sistem aturan ada di dalam batas-batas suatu negara, dalam hal
ini seseorang berbicara konflik hukum internal atau interpersonal (Pearl, 1981).
Dalam praktiknya, hukum internasional privat tidak ada hubungannya dengan hukum
internasional publik. Meskipun memiliki aspek internasional, pada dasarnya ini
merupakan cabang dari hukum kota, sehingga setiap negara memiliki hukum
internasional pribadi (Diwan dan Diwan, 1993: 37) dan ada perbedaan besar antara
undang-undang tersebut. Tidak ada aturan yang seragam di dunia tentang keadaan di
mana pengadilan kota mengambil yurisdiksi atas kasus-kasus dengan unsur asing,
ketika hukum asing diterapkan atau penilaian asing harus diberikan pengakuan.
Upaya harmonisasi baru-baru ini hanya itu, upaya untuk mengurangi keragaman dan
konflik, tanpa harapan penyatuan total.

Sesuai dengan sifatnya, hukum internasional swasta terus-menerus diharuskan

untuk menggunakan analisis hukum komparatif dan metodologi yang kompleks
(penggunaan faktor-faktor penghubung seperti kewarganegaraan / kebangsaan, tempat
tinggal atau domisili) dalam upaya untuk menyelaraskan sistem norma yang berbeda
dan sering bertentangan. Pengacara konflik karenanya harus sangat selaras dengan
kesadaran pluralitas, tetapi itu tidak berarti bahwa mereka akan meninggalkan agenda
ideologis yang menyatukan. Lebih sering daripada tidak, upaya pemersatu telah
dibangun di atas asumsi tentang superioritas bawaan dari sistem hukum sendiri dan
keinginan untuk penyeragaman hukum global. Mengkritik kurangnya koherensi,
David dan Brierley (1978: 9) menulis:

Pendekatan ini akan memuaskan jika semua negara mengadopsi aturan yang
seragam untuk menemukan jawaban. Tetapi konflik hukum dan konflik yurisdiksi,
pada kenyataannya, diselesaikan di negara mana pun tanpa memperhatikan aturan
yang berlaku di tempat lain. Hasilnya adalah bahwa hubungan internasional, di satu
negara atau lainnya, tunduk pada sistem dan aturan yang berbeda.

Dalam konteks ini, masalah sulit 'comity of nation' muncul. Terlihat dalam
kepentingan negara-negara ‘untuk mengakomodasi, sedapat mungkin, hukum
negara-negara lain. Secara tidak langsung ini mempromosikan tatanan dunia yang
menghasilkan kepercayaan tidak hanya untuk hubungan komersial tetapi untuk semua
jenis hubungan antara subyek dan pemerintah (Tan, 1993: 6). Mungkin ini tidak
membutuhkan keseragaman hukum, tetapi lebih menghormati pluralitas? Namun,
David dan Brierley (1978: 9) berpendapat bahwa uni fi kasi untuk mengakhiri anarki
ini, menyatakan bahwa kerangka kerja untuk hubungan semacam itu harus diletakkan
'atas dasar yang tepat', dengan mana mereka jelas berarti aturan yang seragam. Ada
tekanan konstan untuk penyatuan hukum internasional swasta, bukan terutama untuk
membuat hidup lebih mudah bagi pengacara dan hakim, tetapi untuk mengidentifikasi
apa yang disebut 'praktik terbaik'. Namun, praktik terbaik siapa yang dipertimbangkan?
Pertarungan seperti itu sekarang sering dikaitkan dengan aktivisme hak asasi manusia,
yang diduga melindungi orang-orang non-Barat dari budaya dan tradisi mereka
sendiri. Upaya-upaya semacam itu untuk menyatukan atau menyelaraskan hukum
sering kali mendikte aturan ke negara-negara Selatan, yang mengarah pada
disengajanya pengakuan hukum pribadi mereka, dalam semangat kesombongan
bangsa.

Percakapan dengan pengacara yang berpendidikan baik dalam praktiknya

menegaskan bahwa kesenjangan terbesar dalam pengetahuan mereka sering kali tetap
memiliki wawasan yang memadai tentang sistem hukum selain dari yang di dalamnya
mereka seharusnya berfungsi sebagai pengacara. Subjek akademik 'konflik hukum'
sangat kompleks dan banyak profesional hukum tidak memiliki keahlian dalam
bidang ini. Beberapa aspek hukum konflik Inggris tetap tidak memuaskan dan tidak
mampu mengatasi tantangan baru yang ditimbulkan oleh etnis minoritas. Bennett
(2002: 33) menyimpulkan untuk konflik internal hukum di Afrika Selatan bahwa
tidak mungkin untuk menghilangkan perintah pengaturan bidang sosial semi-otonom.
Beberapa bentuk akomodasi diperlukan, dan dengan demikian merupakan kelanjutan
dari konflik hukum. Namun, itu adalah fakta, bukan hanya di Inggris, bahwa sebagian
besar sekolah hukum tidak cukup memperhatikan hal-hal seperti itu. Hal ini perlu
diubah jika pendidikan hukum ingin menjadi lebih fokus secara global. Seperti yang
diperlihatkan bagian berikut, bahkan bidang hukum komparatif yang tampaknya
cocok untuk mengatasi kesadaran pluralitas, terus menderita amnesia modernis dan
keangkuhan Eropa-sentris.

1.2.2 Hukum komparatif sebagai pelayan yang harmonis

Bagian sebelumnya menunjukkan bahwa pengacara komparatif telah lama

terpesona oleh prospek membangun sistem hukum dunia dan sering membantu
pengacara internasional dalam upaya ini. Dalam konteks ini, pernah terjadi perdebatan
tentang keseimbangan antara pencarian kesamaan dan penghargaan terhadap
perbedaan (Cotterrell, 2002). Dupr´e (2002: 269) mengedepankan beban historis
hukum komparatif:

Saya menyarankan bahwa pada tahun 1900, pendekatan hukum komparatif

didasarkan pada dua pemahaman yang begitu jelas sehingga tidak pernah
benar-benar dijabarkan. Yang pertama adalah bahwa hukum, sebagaimana dipahami
di Barat, adalah tanda peradaban. Pada saat itu, hanya masyarakat yang beradab
yang dianggap memiliki sistem hukum. Pemahaman kedua adalah bahwa peradaban
terutama Eropa (dengan perpanjangan ke Amerika, karena emigrasi dan pemukiman
Eropa awal). Sederhananya, pada awal abad kedua puluh, peradaban dianggap
sebagai terutama Barat, putih dan Kristen.

Sementara perdebatan tentang pluralitas versus keseragaman telah muncul sejak

hukum komparatif muncul, tampaknya para komparativis baru-baru ini mulai
menghargai pluralitas secara lebih terbuka. Hari ini mereka tampaknya merangkul
semangat globalisasi postmodern, tidak harus karena apresiasi mereka terhadap
keanekaragaman telah meningkat, tetapi karena mereka mungkin dapat melihat lebih
jelas daripada pengacara lain yang menyamakan tren global terus dikalahkan oleh
kekhususan pluralisasi. Glenn (2004: 359-60) mengemukakan bahwa keragaman
hukum yang harmonis di tingkat global layak dan harus dipromosikan. Tapi tidak
semua orang setuju.

Dalam kerangka ambivalensi tentang pluralisme hukum, apa tujuan dari hukum
komparatif? Sementara tampaknya ada pembagian dasar regionalis dan generalis
(Harding, 2002: 250), tren terbaru menunjukkan penekanan baru pada budaya dan
masyarakat sebagai panduan untuk pemahaman dan analisis hukum, dan pada
legalitas, kepastian hukum, atau aturan hukum, sebagai jalan keluar di luar krisis.
Sementara Harding berpendapat terutama dalam mendukung penguatan hukum publik
komparatif, Twining (2000: 255) mengklaim bahwa dalam pengertian yang longgar,
kita semua adalah komparator sekarang Dekade yang lalu, David dan Brierley (1978:
4) menyarankan tiga penggunaan tradisional hukum komparatif, termasuk dukungan
untuk hukum internasional:

Ini berguna dalam penelitian hukum historis dan filosofis; penting untuk
memahami dengan lebih baik dan meningkatkan hukum nasional seseorang; dan itu
membantu kami dalam mempromosikan pemahaman orang asing, dan dengan
demikian berkontribusi pada penciptaan konteks yang menguntungkan bagi
pengembangan hubungan internasional.

Kata-kata yang tidak jelas ini dengan terampil menyembunyikan agenda yang
seragam. David dan Brierley (1978: 2) mengemukakan bahwa hukum komparatif
pertama kali muncul "setelah disintegrasi gagasan tentang komune ius atau hukum
penerapan universal" sebagai akibat dari nasionalisme dan fokus pada positivisme
statistika. Namun, positivisme dengan cepat menciptakan klaimnya sendiri akan
universalitas dan 'praktik terbaik', terutama di Perancis pasca-Napoleon, yang tidak
meninggalkan tempat untuk hukum perbandingan. Memperlakukan Montesquieu
(1689–1755) sebagai salah satu bapak hukum perbandingan, Launay (2001: 22–38)
menunjukkan bagaimana kesadaran pluralitasnya, yang tampak seperti relativisme
radikal, memiliki agenda politiknya sendiri dan agak parokial. Hukum komparatif
awal pertama kali berfokus pada sejarah hukum dan filsafat dan mungkin
menggunakan materi 'asing', tetapi tidak mengembangkan banyak pemikiran
sistematis tentang pluralitas, sambil tetap sadar akan keberagaman.

Kedua, tujuan meningkatkan hukum nasional seseorang melalui studi hukum

komparatif mengarah pada fokus pemersatu pada undang-undang komparatif selama
abad kesembilan belas, penciptaan masyarakat terpelajar dan dengan cara yang sangat
konkret, konkordansi sejati pengembangan legislatif dan bukan hanya yang umumnya
serupa. kecenderungan (David dan Brierley 1978: 6-7). Namun, ini tidak mengarah
pada penyeragaman, karena reformasi semacam itu diperkenalkan dengan modifikasi
yang mungkin diperlukan karena kondisi lokal atau pertimbangan khusus lainnya
yang memastikan integrasi yang mulus ke dalam sistem hukum. Hal ini menunjukkan
semakin meningkatnya penekanan pada instrumen hukum sebagai alat untuk rekayasa
sosial yang tidak diragukan lagi akan semakin sering terjadi di tahun-tahun
mendatang.

Ketiga, klaim hukum komparatif bahwa ia dapat meningkatkan pemahaman

tentang orang asing membuatnya sangat menarik bagi pengacara internasional publik.
David dan Brierley (1978: 8) mencatat bahwa pandangan politik yang berbeda
mungkin mengarah pada hukum dan struktur negara yang berbeda, mengelaborasi ini
melalui contoh-contoh tentang bagaimana diplomat yang cakap perlu berurusan
dengan perwakilan orang-orang dari berbagai negara yang, 'dengan proses intelektual
mereka yang sangat berbeda, merenungkan hukum dan hubungan internasional
dengan cara yang sangat berbeda dari yang ada di negara-negara barat '(hlm. 9). Ini
menyampaikan asumsi tersembunyi bahwa hukum Barat diyakini 'beradab' dan lebih
tinggi, sementara yang lain dan hukumnya lebih rendah. Ini cocok bagi mereka yang
berpendapat mendukung transplantasi hukum sederhana. Sementara layanan bibir
dibayar untuk pengaruh sosial pada hukum, entah bagaimana diterima bahwa inisiatif
progresif harus datang dari Barat. Adalah fakta bahwa perubahan hukum telah
dipaksakan ke banyak negara, pada akhirnya menyangkal budaya hukum non-Eropa
kapasitas dan peluang untuk berkembang dengan persyaratan mereka sendiri. Ini
adalah globalisasi yang dipaksakan, tidak sepenuhnya berbeda dari proses-proses
superimposisi kolonial sebelumnya atas hukum-hukum Barat yang dianggap superior.
Hukum komparatif sangat terlibat sebagai pelayan perempuan dalam proses semacam
itu. Kredo dasar hukum komparatif tradisional, yang dinyatakan dengan jelas oleh
David dan Brierley (1978: 16), bahwa ‘tidak ada ilmu hukum yang sejati kecuali itu
universal dalam ruang lingkup dan dalam semangat, mencerminkan tidak adanya
penghormatan tertinggi terhadap keragaman global dan hanya mentolerirnya sebagai
tindakan sementara.

Tampaknya, dalam konteks global saat ini, kesadaran bahwa pendekatan

komparatif yang dangkal seperti itu tidak memiliki kesadaran pluralitas dan dirusak
oleh tuduhan dominasi dunia yang agresif, pada akhirnya memukul balik. Teori
hukum komparatif postmodern sekarang mengambil bimbingan dari ahli bahasa dan
estetika untuk memahami sifat perbandingan sebagai "penjelasan persamaan dan
penjelasan perbedaan" (Riles, 2001: 17). Diakui secara luas bahwa disiplin hukum
komparatif (jika ia merupakan cabang hukum yang terpisah daripada amethodologi)
terus berada dalam kondisi yang buruk. Dalam krisis ini, Riles (2001: 17) dengan
tajam mengamati bahwa 'hilangnya ambisi besar untuk disiplin' memisahkan masa
kini dari masa lalu. Dalam teks yang jelas, para komparator mulai memahami bahwa
mereka perlu menjadi tidak hanya sadar akan pluralitas, tetapi siap untuk mengakui
bahwa perbedaan itu sendiri bukanlah masalah.

Apakah beasiswa akademik baru-baru ini menerima tantangan ini? ¨Or¨uc¨u

(2002: 1–17) memberikan gambaran dan analisis tren pemikiran dalam hukum
komparatif. Beasiswa hukum komparatif modern pada akhir abad kesembilan belas
berfokus pertama pada metodologi dan tempatnya sendiri dalam hukum. Itu menjadi
ilmu sejarah dengan beberapa pendekatan yang berbeda, tetapi tetap
eurosentris. ¨Or¨uc¨ u (2002: 5) mengakui bahwa penelitian di bidang transplantasi
hukum, khususnya, ‘tidak selalu tidak memihak’. Pembahasannya tentang
transplantasi hukum memuncak dalam mendukung nilai penghormatan terhadap
'perbedaan' dalam sistem hukum tertentu, menyebutkan untuk dunia hukum umum
bahwa 'sekarang secara umum diterima bahwa persatuan ini dapat ditingkatkan
dengan keberagaman' (¨Or¨uc¨ u, 2002: 8). Karakter kontemporer dari pengaruh
timbal balik telah menghasilkan skenario yang beragam, karena in pengaruhnya tidak
sistematis dan solusinya tidak tetap sama pada saat impor. Secara signifikan, ¨Or¨uc¨u
(2002: 12) mencatat bahwa jelas bahwa cara seseorang menilai proses sepenuhnya
terkait dengan sikap seseorang dalam masalah ini. Dalam kebanyakan kegiatan dan
contoh, kita selalu dapat memilih ilustrasi untuk mendukung posisi kita sendiri. ’Ini
tampaknya menunjukkan bahwa para komparator dewasa ini menjadi lebih sadar akan
subjektivitas mereka sendiri dan pertama kali mengalami post modernitas. Dihadapi
terus-menerus dengan bukti pluralisme hukum, yang bahkan penganut visi penyatuan
yang paling gigih pun akan merasa sulit untuk diabaikan, kaum komparator ditantang
untuk memikirkan kembali perspektif mereka sendiri. ¨Or¨uc¨ u (2002: 14)
menemukan peluang baru untuk hukum komparatif, tetapi masih menekankan
supremasi sistem hukum Utara:

Ketika negara-negara demokrasi yang baru muncul mencari kumpulan model

yang bersaing yang tersedia di Eropa Barat dan Amerika dengan tujuan merancang
ulang dan memodernisasi sistem hukum, ekonomi dan sosial mereka, dunia baru yang
penuh dengan kemungkinan penelitian terbuka untuk para komparator.

Ini mencerminkan bagaimana para komparativis yang masih enggan menerima

bahwa mereka beroperasi dalam konteks yang benar-benar global. Apakah tidak ada
pinjaman Selatan-Selatan dalam hukum? Di dalam desa global, penggambaran
tugas-tugas di masa depan masih belum memperhitungkan dengan memadai tentang
globalitas dan pluralitas yang ada. ¨Or¨uc¨u (2002: 16) menyimpulkan bahwa
perbedaan sosial-budaya dan hukum-budaya adalah penyebab paling serius dari
ketidakcocokan dan menyarankan bahwa jika komunikasi dan percakapan terus
bergerak, maka pemupukan silang antara yang tampaknya tidak kompatibel dapat
difasilitasi. ¨Or¨uc¨u (2002: 16-17) memperkirakan bahwa nilai hukum komparatif
pada abad ke dua puluh tidak akan berkurang, tetapi kegunaannya akan terus terletak
pada penyeragaman penyeragaman hukum daripada mengatasi pluralitasnya.

Globalisasi sudah meningkatkan minat terhadap lokalisasi. Baik lokal maupun

mereka yang mempelajari lokal merasa perlu untuk menegaskannya. Tren untuk
mengintegrasikan perpindahan fokus ke 'perbedaan' dan nilainya. Dengan demikian
hukum komparatif akan menjadi dapat diabaikan dalam gerakan globalisasi karena
dalam upaya untuk menciptakan standar universalis, minat dalam pengecualian lokal
akan berkembang. Juga, seperti dikatakan Twining: ‘proses globalisasi
membangkitkan nasionalisme lama, memperburuk konflik budaya, dan mendorong
skeptisisme postmodern tentang universalitas nilai dan ide’. Hukum komparatif akan
diperlukan dalam memahami keanekaragaman ini untuk memfasilitasi koeksistensi
dan harmoni.

Sementara ini menunjukkan bahwa pedoman teori Twining mulai memiliki efek
dalam beasiswa hukum komparatif, minat pada 'perbedaan' secara ambigu
diungkapkan - sejauh mana itu hanya teknik untuk 'mengetahui musuhmu'? Saran
akhir ¨Or¨uc¨u (2002: 17) yang akan dilaporkan oleh para ahli perbandingan pada
akhir abad ke-21 dengan bijak membiarkan lapangan terbuka lebar. Memang tidak
aman untuk meramalkan bahwa semua pembanding kini diubah menjadi
penghormatan perbedaan yang sadar globalitas. Terlepas dari keterbatasan
pengetahuan dan keahlian dalam sistem hukum asing, godaan untuk mempersatukan
visi pasti akan tetap kuat. Ini juga terjadi dari perdebatan yang sedang berlangsung
tentang transplantasi legal.

1.2.3 Asumsi tentang keseragaman: transplantasi hukum dan penerimaan

hukum
Jauh sebelum masa kolonial, pertukaran norma hukum, agama dan budaya terjadi di
seluruh dunia ketika orang-orang saling terhubung melalui perdagangan dan perang.
Transplantis hukum awal yang paling terkenal adalah penerimaan hukum Romawi di
seluruh Eropa (Watson, 1993). Periode kolonial membawa pertukaran informasi
hukum baru, biasanya di Utara ke arah Selatan. Asumsi tentang keunggulan hukum
Barat berarti bahwa beasiswa hukum telah berfokus terutama pada masukan Barat.
Entah bagaimana, pergerakan global norma dan aturan hukum selalu diasumsikan
bermigrasi dari Barat ke Timur, dari Utara ke Selatan, dan hampir tidak pernah ke
arah sebaliknya. Walaupun proses transplantasi dan penerimaan di seluruh dunia ini
mengambil banyak bentuk yang berbeda (Watson, 1993: 19, 29-30), proses tersebut
tidak mengarah pada penyeragaman hukum secara global, sebagai gantinya
menciptakan sebuah skenario yang mendefinisikan klasifikasi sederhana dan model
yang mudah untuk mengidentifikasi keluarga hukum . Selain itu, karena pandangan
positivis yang sederhana tentang penerimaan hukum memberi jalan kepada
pemahaman yang lebih kompleks, kami menyadari bahwa undang-undang yang
diterima di mana-mana telah disesuaikan dengan kondisi setempat, dan transplantasi
di mana pun memanifestasikan diri sebagai anak yang baru.

Penentangan terhadap gagasan bahwa aturan hukum hanya dapat

ditransplantasikan dari satu budaya ke budaya lain sudah tua tetapi masih
diperdebatkan dengan penuh semangat (Nelken, 2002; Nelkenand Feest, 2001).
Rouland (1994: 20) melaporkan pandangan Montesquieu: 'Sama dengan beberapa
antropolog hukum saat ini, ia percaya bahwa hubungan erat antara hukum dan
masyarakat bertentangan dengan pengalihan hukum dari satu masyarakat ke
masyarakat lain, kecuali jika masyarakat itu sendiri serupa.' Foster (2002: 58-60)
mengulas posisi-posisi utama dalam perdebatan terhormat antara 'kulturalis' dan
'transferis'. Kahn-Freund (1974) sebelumnya berpendapat bahwa keberhasilan
transplantasi terutama tergantung pada sistem politik masing-masing, sementara
khususnya Legrand (1997a; 1997b) dan Seidman dan Seidman (1994) mengambil
pandangan bahwa hukum sebagai konstruksi yang ditentukan secara budaya tidak
dapat sepenuhnya ditransplantasikan ke budaya lain.

Terhadap ini, ‘pengirim' berpendapat bahwa aturan hukum mungkin berhasil

dipinjamkan meskipun keadaan sosial-ekonomi, geografis dan politik penerima sangat
berbeda dari yang ada pada donor. Teori transplantasi hukum terkenal dikemukakan
oleh Watson (awalnya 1974, sekarang 1993), di bawah panji-panji yang
congtransferis ’berkumpul, mengabaikan peringatannya terhadap kepercayaan buta
pada penyatuan total. Karena, telah memperingatkan bahwa bahkan kemungkinan dan
keinginan sistem hukum yang seragam untuk dunia Barat dipertanyakan, Watson
(1993: 100) menyatakan dengan jelas bahwa kesatuan hukum yang lengkap tidak
mungkin dan tidak diinginkan, sehingga ia tidak dapat hanya menghitung sebagai
patuh untuk menyatukan visi global. Watson (1993: 82) menyadari sepenuhnya
bahwa perbedaan akan terjadi karena banyak faktor non-hukum, bahkan dosis peluang
yang baik, dan memperingatkan akan membesar-besarkan tingkat transplantasi. Debat
baru-baru ini menunjukkan bahwa pernyataan terkenal oleh Watson (1993: 7) bahwa
di dunia Barat meminjam (dengan adaptasi) telah menjadi cara yang biasa untuk
pengembangan hukum ditafsirkan secara berlebihan, diambil di luar konteks dan
diterapkan secara global oleh 'transferists' yang bersemangat. Mereka mengambil
keberanian dari pernyataan lain, seperti transplantasi hukum yang sukses - seperti
organ manusia - akan tumbuh dalam tubuh barunya, dan menjadi bagian dari tubuh itu
seperti yang akan terus dikembangkan oleh aturan atau institusi dalam sistem
induknya ' (hal. 27). Tetapi kapan transplantasi 'berhasil', dan berapa banyak cara
berbeda untuk tumbuh menjadi tubuh baru? Watson (1993: 82) menjawab sendiri:

Ketika sebuah institusi benar-benar menerimanya, tidak ada yang tampaknya

hampir tak terhindarkan bahwa perbedaan akan terjadi bahkan ketika mereka tidak
didikte oleh perubahan sosial dan kemajuan, dan bahkan ketika aturan lama masih
dapat dianggap memuaskan dan yang baru tidak memiliki klaim besar untuk berhasil.

Membaca kembali teori transplantasi Watson dalam terang perdebatan baru-baru

ini disediakan dalam beberapa kontribusi untuk Harding dan ¨Or¨uc¨u (2002).
Diasumsikan bahwa teori Watson menganggap faktor sosial tidak penting, tetapi
dalam 'Kata Penutup', Watson (1993: 107) menekankan hubungan yang kompleks dan
sulit antara hukum dan masyarakat. Nelken (2002: 24 dst.) Menemukan bahwa
perdebatan selanjutnya antara Watson dan para pengritiknya tidak membantu dan
menimbulkan pertanyaan penting tentang 'teori cermin hukum', yang menurut hukum
itu (tetapi seringkali mungkin tidak) mencerminkan norma sosial. Pada akhirnya,
meminjam hukum orang lain dipandang hanya sebagai metode untuk mempercepat
proses menemukan solusi hukum untuk masalah serupa - suatu proses yang semakin
didorong oleh tekanan terhadap konvergensi yang disebabkan oleh globalisasi
'(Nelken, 2002: 26–7).

Di sini masalah bagaimana menilai dampak globalisasi muncul lagi. Cotterrell

(2002: 38) mencatat bahwa dalam semua interpretasi hukum modern. . . pencarian
kesatuan, integritas, dan konsistensi makna biasanya diistimewakan, dengan cara
tertentu, atas identifikasi perbedaan. Dalam hal ini, komparatif tidak berbeda dari
pengacara lain (hlm. 39). Cotterrell (2002: 43-5) menemukan bahwa perdebatan
tentang globalisasi dan lokalisasi telah memberikan dorongan baru kepada mereka
yang mencari konvergensi dan harmonisasi dan memperingatkan bahwa, kecuali jika
rekan kerja mengidentifikasi berbagai wilayah sosial atau 'komunitas' dalam kaitannya
dengan hukum, sedikit kemajuan akan dicapai.

Perdebatan transplantasi saat ini (Nelken dan Feest, 2001) tetap meyakinkan
tetapi menunjukkan beberapa cara ke depan. Harding dan ¨Or¨uc¨u (2002: ix)
menekankan bahwa transplantasi terus menjadi penting saat ini dan tidak selalu
sepenuhnya sukarela. Cakupan yang luas untuk menunjukkan transplantasi dalam
cahaya yang ambigu terus berlanjut (¨ Or¨uc¨ u, 2002: 4-5), seperti halnya pembagian
kepercayaan yang signifikan di antara para komparator tentang konvergensi atau
non-konvergensi.81 Sekarang lebih baik diakui bahwa Watson (1974; 1993) tidak
pernah mengklaim bahwa transplantasi hukum hanya menyebabkan penyatuan.
Setelah menekankan pentingnya tindakan resmi pembuatan undang-undang, Watson
(1993: 108) menulis dalam 'Kata Penutup' bahwa 'berbagai sumber hukum memiliki
dampak berbeda pada perubahan hukum, tetapi di semua waktu dan di semua tempat,
Pendekatan anggota parlemen dipengaruhi oleh budaya khusus mereka '. Debat
baru-baru ini dengan tepat mencatat bahwa Watson tidak mengabaikan
interlegalitas. ¨ Or¨uc¨ u (2002: 13) menyoroti bahwa kesulitan bukan dalam
transposisi teknik dan bentuk, tetapi dari nilai dan konten. Ini berhubungan baik
dengan perdebatan para antropolog dan ilmuwan sosial lainnya, tetapi membuat tugas
interdisipliner untuk menganalisis transplantasi dalam semangat kesadaran pluralitas
lebih sulit bagi pengacara. Karena, bagaimana ia mengakui (Lyotard, 1984)? Salah
satu contoh kesulitan semacam itu harus mencukupi di sini. Kahn-Freund (1974: 10)
dengan jelas menggunakan penghapusan poligami dalam hukum Hindu India pada
tahun 1955 untuk mendukung tesis sentralnya bahwa pandangan Montesquieu tentang
pentingnya faktor sosial budaya dan faktor non-hukum lainnya sudah ketinggalan
zaman.…

Bahkan dalam kaitannya dengan negara berkembang, saya akan menyampaikan

ada kecenderungan, lebih kuat di sini, lebih lemah di sana, dan tentu saja dengan
kecepatan yang berbeda-beda, untuk berasimilasi dengan hukum negara-negara maju.
Ini terjadi bahkan dalam hukum keluarga: bagi saya - benar atau salah - ini adalah
salah satu peristiwa hukum terbesar di zaman kita bahwa Badan Legislatif India
seharusnya menghapus poligami bagi umat Hindu.
 Ini sebenarnya sesuai dengan aturan hukum, tetapi analisis baru-baru ini
menunjukkan bahwa, dalam kenyataan sosio-legal, poligami Hindu tetap dibenarkan
secara hukum dan pengadilan, termasuk Mahkamah Agung India, sekarang mengatur
poligami dalam rekonstruksi luar biasa postmodern (Menski , 2003: 374ff) daripada
berfokus pada ilegalitas dan kriminalisasi. Demikian pula, pada analisis yang lebih
dekat, penghapusan konon atau setidaknya menahan poligami Muslim di Pakistan
melalui modernisasi undang-undang, seperti yang dibayangkan oleh Kahn-Freund,
hanyalah ilusi saleh. Sementara mitos semacam itu diyakini secara luas, terutama oleh
kaum modernis di India yang mendorong reformasi hukum Muslim di wilayah hukum
mereka untuk melayani berbagai agenda politik, perdebatan saat ini tentang reformasi
hukum Muslim di Afrika Selatan mulai mengakui bahwa upaya pemersatu melalui
reformasi hukum akan tetap sebagian besar tidak efektif kecuali komunitas itu sendiri
memodifikasi norma-normanya. Pelajaran serupa mulai diambil sehubungan dengan
hukum Muslim di Eropa (Shah, 2003).

Contoh-contoh semacam itu menunjukkan bahwa asimilasi nilai-nilai di seluruh

dunia terhadap model dan harapan hukum Barat yang dominan sama sekali tidak
terjadi. Menggunakan asumsi asimilasi sebagai pembenaran untuk reformasi hukum
dan transplantasi dengan sendirinya merupakan penyalahgunaan hukum komparatif.
Di mana-mana, pemersatu visi global menghadapi tantangan pluralisme normatif yang
tidak dapat diatasi (Twining, 2000: 224-5). Penghormatan terhadap pluralitas berarti
bahwa opsi yang mungkin perlu diteliti dengan lebih cermat mengenai kesesuaian
mereka untuk penerima transplantasi. Watson (1993: 113) menekankan unsur proses
intransplantasi kesempatan, menyoroti masalah aksesibilitas dan mengamati bahwa
sistem hukum tertentu menggunakan yang lain sebagai 'tambang' untuk transplantasi
pertambangan. Ini terus menjadi masalah, tetapi berbagai tambang yang cocok
sekarang jauh lebih luas, bahkan global, termasuk aturan hukum adat setempat. Tidak
lagi cukup hanya dengan mencari bukti bagaimana hukum-hukum Barat telah, dan
dapat, ditransplantasikan di seluruh dunia.

1.2.4 Suara Selatan: dari keheningan yang sopan hingga penegasan kembali
pasca-kolonial
 Mengingat bentuk buruk dari studi hukum komparatif dan dominasi ideologis dan
politis dari tekanan Eropa, global di seluruh dunia, bagaimana mungkin mendengar
keheningan oposisi? Klaim bahwa Barat telah menyediakan semua kata dan konsep
utama (Bozeman, 1971: 35) memberi kesan bahwa, dalam bidang yurisprudensi,
Selatan tidak memiliki apa-apa untuk dikatakan sebagai tanggapan, dan tidak ada
yang ditambahkan. Bagaimana kita bisa memahami hukum global jika bukti yang
diperlukan tidak ditemukan dalam buku-buku dan di situs web, tetapi terutama di
benak orang-orang dan dalam tindakan sehari-hari mereka, yang mana pengacara
menemukan kesulitan untuk melakukan riset? Bagaimana seseorang dapat menentang
bahaya hegemoni sentralisme hukum sebagai poros utama di mana semua aktivitas
manusia seharusnya berputar, ketika di banyak bagian hukum negara dunia tetap
melekat pada kehidupan manusia dan negara modern sering merupakan pelanggar
utama aturan hukum? Diperlukan pendekatan multidisiplin yang diperbarui secara
konseptual dan diperluas untuk mengambil suara dan tanda-tanda keheningan yang
sering disengaja tentang hukum.

Sementara ideologi 'melting pot' yang dipimpin Amerika, eurosentris sedang

mengalami revisi serius (Alba dan Nee, 2003), meningkatnya oposisi terhadap
pola-pola ketidaksetaraan dan eksploitasi pasca-kolonial di Asia dan Afrika telah
menghasilkan penolakan diam-diam oleh banyak individu dan negara secara membabi
buta. mengadopsi norma-norma yang didiktekan Barat. Karena keseimbangan
demografis semakin mendukung Asia, Afrika, dan Amerika Latin, dan migrasi
internasional telah menciptakan lebih banyak komunitas diaspora global transnasional,
visi dominan masa depan global menjadi lebih diperebutkan (Bozeman, 1971). 'Dunia
berkembang' yang dulu sekarang berbicara dengan suara yang lebih keras dan lebih
meyakinkan daripada sebelumnya.88 Kekuatan global yang berangsur-angsur
menunjuk pada pembangunan kembali substansial yang tidak dapat dikecualikan dari
hukum. Tetapi apakah kita bahkan ingin tahu? Terinfeksi oleh keangkuhan Barat dan
orientasi legocentric, dan diinformasikan oleh pengalaman dan sejarah kolonial,
sebagian besar sarjana hukum terus mengasumsikan bahwa Selatan hanya harus
mengikuti Utara dan memiliki sedikit atau tidak sama sekali untuk berkontribusi
dalam berpikir tentang 'pembangunan' (Cheru, 2002). Baik hukum komparatif dan
teori hukum, seperti yang kita lihat, telah sangat dipengaruhi oleh gambar pawai
hukum umum di dunia dan klaim pembangunan kekaisaran yang serupa (mis. De
Cruz, 1999).

Sementara sedikit yang diketahui di kalangan pengacara tentang penentangan

terhadap reformasi hukum selama zaman kolonial, suara penting segera terdengar dari
yang baru negara yang merdeka tentang cara mengoperasikan sistem hukum kolonial
yang diwariskan, mempromosikan pemikiran segar tentang pengaruh hukum Eropa
pada rekonstruksi pasca-kolonial. Sebuah contoh kuat dari independensi peradilan,
diungkapkan oleh Supreme India Court, berasal dari perselisihan pemilik-penyewa
atas penggusuran:

Kita harus berpisah dengan para preseden dari periode Inggris-India yang
mengikat bidang-bidang hukum non-hukum kita dengan hukum Inggris kuno,
membaptiskan keadilan, kesetaraan dan hati nurani yang baik. Lagi pula, hati nurani
adalah tekstur sempurna dari norma-norma yang ditenun dari etos dan gaya hidup
suatu komunitas dan karena cara hidup orang Inggris dan India sangat memengaruhi
validitas bias Anglophilic dalam keadilan Barat, keadilan dan hati nurani yang baik
dipertanyakan hari ini. Nilai-nilai besar yang mengikat hukum ke kehidupan sedang
mengeja kata-kata keadilan,keadilan dan hati nurani yang baik dan Cardozo telah
mengkristalkan konsepnya sebagai berikut: 'Kehidupan membentuk cetakan perilaku
yang suatu hari nanti akan menjadi tetap sebagai hukum'. India Merdeka harus
menemukan hati nuraninya dalam realitas kasar kita dan tidak lagi dalam pemikiran
hukum asing. Dalam arti yang lebih besar, lambang kreativitas dalam hukum seperti
dalam kehidupan, adalah kebebasan dari ikatan asing yang halus, bukan pegas diam
atau bunga rumah kaca.

Terpisah dari bahasa yang muluk, ini adalah masalah utamanya, masalah hukum
kontrak, yang didasarkan pada individualisme yang terkait erat dengan visi
pembangunan Barat (Bozeman, 1971: 37-8). Ketidaksesuaian dasar dari sistem
hukum yang diterima yang mengindividualisasikan transaksi dan bersikeras pada
kontrak tertulis dan formal adalah masalah utama dalam kasus ini, yang mendorong
Tuan Keadilan Krishna Iyer (saat itu), seorang pemikir utama India dan negarawan
senior (Singh, 1993) ; Iyer, 2004) untuk membuat komentar kritis tersebut. Sejak
akhir 1970-an, pandangan serupa telah direfleksikan dalam banyak penilaian India,
yang secara bertahap mengarah pada reorientasi hukum India (Menski, 2001; 2003).
Rekonstruksi hukum pasca-kolonial ini menentang agenda globalisasi yang seragam
dan difokuskan pada pencapaian solusi lokal yang berkelanjutan. Sering dilakukan
dengan cara radikal, proses ini dengan jelas membedakan orientasi kepentingan
publik baru dari hukum India modern dari fokus hukum umum tradisional pada
kepentingan pribadi, yang dipandang merusak pembangunan nasional dan akhirnya
pada keadilan dasar.

Namun, ada keheningan besar di sekitar masalah seperti itu. Sarjana hukum India
merasa sulit untuk mengakui bahwa Konstitusi negara mereka tidak banyak berarti
bagi banyak warga negara. Siapa di luar India yang membaca tentang karya Hakim
Krishna Iyer? Di mana di dunia ini mahasiswa hukum mempelajari litigasi
kepentingan publik India? Ada keheningan tidak hanya dari Selatan; Para sarjana
Barat tampak terlibat dalam penolakan untuk memperdebatkan isu-isu kunci keadilan
secara terbuka (Twining, 2000: 74). Orientasi eurosentris dari sebagian besar
pendidikan hukum tidak hanya menciptakan ketidaktahuan besar di Barat atas
perkembangan hukum baru di Asia dan Afrika, diperburuk oleh banyak informasi
yang salah oleh para sarjana, bahkan meluas ke sekolah-sekolah hukum selatan elit, di
mana siswa sering tidak diajarkan hukum seperti yang ada di yurisdiksi mereka tetapi
diindoktrinasi dalam ideologi positivis global. Ada banyak keterlibatan para
pengacara Asia dan Afrika (yang seringkali juga merupakan politisi terkemuka)
dengan agenda hegemoni Barat dan dominasi gaya kolonial. Sering melayani
kepentingan diri sendiri dari elit lokal untuk menumbuhkan paradigma positivis.
Mendidik masyarakat pemilih tentang analisis komparatif dan perspektif pluralis akan
menjadi kontraproduktif bagi mereka yang berkepentingan untuk mempertahankan
hak istimewa. Pendidikan hukum, di mana-mana, dengan mudah menjadi pelayan
dari kekuasaan politik .

Interpretasi diam lainnya sebagai tanggapan terhadap serangan hegemoni Barat

mencerminkan kesadaran bahwa klaim pihak non-Barat terhadap pengakuan model
hukum mereka sendiri yang sah secara global akan tetap ditolak, jadi apa gunanya
berbicara? Akibatnya, kehadiran gangguan strategis, selektif, termotivasi ideologis
dalam komunikasi hukum global memanifestasikan dirinya secara hukum dalam apa
yang dilihat Baxi (1982) sebagai 'krisis', ketidaktaatan dan pengabaian besar-besaran
dari hukum resmi, seperti yang sering kita baca, dari supremasi hukum dan
pelanggaran hukum. Namun, analisis ini terlalu dangkal: apakah suatu negara
benar-benar tidak memiliki hukum jika undang-undang resmi tidak cukup kuat (atau
tidak cukup baik) untuk menegaskan dirinya sendiri? Gambar ini hanya berfungsi dari
perspektif statistik. Seorang pluralis hukum perlu bertanya apa hukum lain selain
hukum negara yang sebenarnya beroperasi.

Bab 2, bagian 2.5.4 di bawah ini menawarkan model pluralistik Asia untuk
menafsirkan skenario konflik seperti itu, membantu kita untuk memahami bahwa
seluruh sistem aturan dapat ditemukan dalam oposisi diam-diam terhadap hukum
negara resmi (Chiba, 1986). Hukum yang tidak resmi dapat ditoleransi karena banyak
alasan, tetapi juga dapat diangkat ke dalam bidang 'hukum resmi' yang dikuduskan
melalui pengakuan resmi negara. Dengan demikian, kekuatan sosial-budaya yang
dilokalkan memiliki potensi untuk secara efektif menentang tekanan hukum global
dan dapat secara dinamis membentuknya kembali sehingga keharmonisan antara
'hukum' dan 'masyarakat' (keduanya terlihat dalam arti yang sangat luas) dapat
dipertahankan di tingkat lokal, dimana dirasakan bahwa seseorang lebih tahu apa yang
sesuai untuk kondisi kehidupan masyarakat setempat.

Proses interaksi legal antara kekuatan individu, lokal, nasional dan global telah
dikonfirmasi, misalnya, melalui studi rinci tentang orang-orang Chagga di Afrika
Timur (Moore, 1986). Bahkan di negara-negara Eropa dan Amerika Utara, seperti
yang sekarang kita mulai temukan, migran non-Barat dan keturunan mereka telah
merekonstruksi alam semesta hukum mereka 'dengan cara mereka sendiri' (Ballard,
1994) sementara sebagian besar tetap diam, karena untuk mengklaim 'status resmi',
seperti yang ditemukan oleh Muslim Inggris selama tahun 1970-an (dan masih
mengalaminya sampai sekarang), menghasilkan keheningan yang membandel di
pihak sistem hukum resmi. Sementara pola-pola pemikiran kolonial dan istilah
hukumnya, seperti 'migrasi hukum' atau 'penerimaan hukum Eropa di luar negeri',
terus mendominasi pikiran kita, tampaknya proses migrasi internasional baru dan
penataan ulang pribadi ruang hukum, mengarah ke implan etnis seperti yang dibahas
di bawah ini, saat ini dapat diamati dan memerlukan banyak pemikiran lebih lanjut.

1.3 Globalisasi baru: membalikkan kolonialis dan implan etnis

Tantangan utama terhadap teori kekurangan-pluralitas dalam akademisi hukum

saat ini muncul dari efek jangka panjang dari migrasi Selatan-Utara pada sistem
hukum Utara / Barat. Dimanapun di dunia Barat, bahkan di Amerika (Moore, 1999),
masalah ini sekarang mulai mengarah pada penelitian baru yang penting yang
menuntut pengetahuan tentang banyak perintah hukum yang berbeda, bertentangan
dengan asumsi sebelumnya tentang 'periuk yang melebur' Amerika dan proses
asimilasi yang dihasilkan. . Ketika kesadaran akan pentingnya etnisitas (itu sendiri
konsep yang banyak diperebutkan, terkait dengan pluralisme) meningkat di seluruh
dunia, hampir semua negara menghadapi pertanyaan tentang bagaimana
mengakomodasi keragaman dalam populasi multietnis lama atau baru. Upaya putus
asa oleh beberapa negara untuk membersihkan diri dari etnis minoritas telah berakhir
dengan kegagalan, karena memiliki strategi yang sulit untuk menutup keran kontrol
imigrasi yang bocor.

Sementara para ilmuwan politik dan lainnya telah terlibat dalam studi etnis dan
ras dan saat ini bekerja di bawah definisi 'negara', 'bangsa', 'kewarganegaraan' dan
bahkan 'Inggris' (Parekh, 2000), sebagian besar pengacara tidak terlibat dalam
perdebatan ilmu sosial semacam itu. (Schuster dan Solomos, 2004). Perkembangan
kuat dua cabang hukum terkait di Inggris, hukum imigrasi dan kebangsaan
(Macdonald dan Webber, 2001) dan hukum anti-diskriminasi (Hepple dan Szyszczak,
1992) menyedot banyak energi ke dalam aktivisme terkait praktik, sementara analisis
hukum menderita. Hanya baru-baru ini pengacara dimotivasi oleh perubahan realitas
sosial multikultural Inggris untuk mengembangkan studi hukum etnis minoritas
(Poulter, 1986; 1998; Jones dan Welhengama, 2000; Shah, 1994; 2003).

Mengatasi masalah seperti itu, kita cenderung lupa betapa kekuatan kolonial yang
sangat terampil memastikan bahwa kehadiran personel Barat dan seluruh komunitas
ekspatriat besar tidak menghasilkan penerapan hukum lokal yang ada kepada
penguasa kolonial dan mereka yang datang bersama mereka, menggunakan prinsip
ekstrateritorialitas. Karena itu, tampaknya pemukim Asia dan Afrika di Eropa dan
Amerika Utara saat ini berharap sia-sia untuk pengakuan hukum resmi dari hukum
yang mereka bawa selama proses pasca-kolonial dari migrasi terbalik. Pola migrasi
baru saat ini bersifat pribadi migrasi, bukan gerakan personel yang disponsori negara
untuk mengamankan saham kue kolonial. Akibatnya, ketergantungan pribadi pada
prinsip-prinsip ekstrateritorialitas ditentang oleh sistem hukum negara bagian Utara.
Watson (1993: 29-30) membahas tiga kategori utama transplantasi sukarela:
 Pertama, ketika seseorang pindah ke wilayah yang berbeda di mana tidak ada
peradaban yang sebanding, dan membawa hukumnya. Kedua, ketika seseorang
pindah ke wilayah yang berbeda di mana ada peradaban yang sebanding, dan
membawa hukumnya. Ketiga, ketika seseorang secara sukarela menerima sebagian
besar sistem orang atau orang lain.

Perkembangan hukum minoritas etnik minoritas saat ini dalam yurisdiksi Barat
memiliki karakteristik dari ketiga jenis yang diidentifikasi oleh Watson. Jelas, itu
tergantung pada perspektif apa yang diambil (Ballard, 1994). Bagaimana seseorang
menentang klaim beberapa Muslim, misalnya, bahwa hukum Islam secara inheren
lebih unggul daripada sistem hukum Barat? Mengembangkan pendekatan hukum
yang peka terhadap pluralitas dalam skenario migrasi global baru ini jauh lebih mudah
diucapkan daripada dilakukan. Anggapan eurosentris tradisional yang kuat di antara
pengacara komparatif jelas bahwa semua sistem lain, tidak lebih dari yang selamat
dari masa lalu, pada akhirnya akan menghilang dengan berlalunya waktu dan
kemajuan peradaban '(David and Brierley, 1978: 26). Jika di dunia modern, tidak ada
tempat bagi hukum tradisional Asia dan Afrika ketika orang-orang dari Selatan
memasuki wilayah hukum Barat, maka (jadi kita harus percaya) tidak ada yang secara
hukum relevan untuk dipelajari. Migran semacam itu hanya dinyatakan tunduk pada
hukum rumah baru mereka; semua yang mereka bawa adalah bagasi budaya, mungkin
bea cukai, tetapi bukan hukum (Poulter, 1986). Dalam lingkungan postmodern, yang
sadar akan globalitas, pengacara perlu lebih memahami perkembangan baru seperti itu,
membangun pelatihan hukum yang ada, yang sebenarnya jauh lebih pluralistik
daripada yang kita duga. Jelas, kita perlu mempertajam dan memfokuskan kembali
analisis hukum komparatif untuk mengidentifikasi skenario baru tersebut.

Dewasa ini para sarjana hukum (Poulter, 1998), para hakim dan masyarakat luas
tampaknya sangat peduli untuk mencegah elemen-elemen hukum Asia dan Afrika
mendapatkan pijakan di Eropa. Tampaknya kita telah merespons migrasi
Selatan-Utara dengan menekankan aksioma dan gambaran asimilasi yang sudah lazim,
seperti ketika di Roma, lakukan seperti yang dilakukan orang Romawi, juga di bidang
hukum (Poulter, 1986: v). Ini adalah kesalahan besar dalam metodologi hukum, gagal
mengadopsi perspektif sadar-pluralitas. Untuk berbagai alasan yang dimuat dalam
sejarah, kita mungkin putus asa untuk memastikan bahwa 'hukum pribadi' tradisional
(terutama hukum keluarga yang berbeda untuk berbagai kelompok orang) tidak boleh
menjadi bagian dari sistem hukum modern yang diduga sekuler dan seragam.
Karenanya, klaim bahwa hukum pribadi semacam itu harus tetap pada tingkat
'kebiasaan', 'budaya' atau 'tradisi', di luar ranah hukum formal. Kami mengklaim di
sana dengan kekuatan eksklusif untuk menentukan apa hukum itu, merampas migran
Selatan dan keturunan mereka dari agensi mana pun dalam hal ini.

Mengabaikan tanda-tanda perkembangan pluralistik baru seperti itu

mencerminkan kepanikan jangka pendek tentang keterasingan budaya di
tengah-tengah kita tetapi tidak bisa sepenuhnya menyelesaikan berbagai masalah
hukum yang muncul dalam realitas sehari-hari dan menuntut solusi. Saat ini, kami
tidak siap untuk menghadapi tantangan seperti itu dalam semangat kesadaran
pluralitas dan meninggalkan hukum etnis minoritas dalam bidang hukum tidak resmi
yang terus tumbuh. Dari perspektif praktis, tampak bahwa undang-undang negara
bagian pada akhirnya harus mengambil tindakan konstruktif untuk mendapatkan
kembali inisiatif dan merebut kembali kendali atas seluruh bidang hukum. Kontrol ini
sampai batas tertentu telah hilang, karena debat yang muncul tentang kegiatan Dewan
Syariah sebagai penyelesaian perselisihan alternatif bagi umat Islam, tidak hanya di
Inggris, menunjukkan kekuatan penuh (Shah-Kazemi, 2001).

Hingga taraf tertentu, secara resmi diakui bahwa para hakim Inggris tidak
sepenuhnya siap untuk menangani kasus-kasus tentang masalah-masalah kompleks
'masalah adat etnis minoritas' dan masalah sosial-budaya. Bukti ahli tentang 'sistem
hukum asing' atau 'kebiasaan asing' sering diminta. Di Inggris, Dewan Studi Yudisial
membagikan Buku Pegangan tentang Masalah Etnis Minoritas kepada setiap hakim di
negara tersebut. Dalam kehidupan kerja sehari-hari mereka, tercermin di banyak
yurisdiksi Eropa lainnya dan di Amerika Utara, hakim Inggris sekarang harus
berurusan dengan norma-norma sosial-budaya Asia / Afrika untuk menemukan dan
melindungi keadilan. Dalam kombinasi yang berbeda, hampir semua yurisdiksi di
Eropa dan Amerika Utara sekarang dihadapkan dengan masalah yang sedemikian
kompleks. Pertanyaan-pertanyaan yang muncul tidak nyaman berada dalam lingkup
hukum internasional swasta tradisional atau konflik hukum.

Dengan demikian, pelatihan hukum komparatif jenis baru diperlukan di Eropa

dan di tempat lain untuk menanggapi tantangan praktis tersebut. Terlalu sederhana,
berbahaya, dan tidak adil untuk mengabaikan fakta bahwa jutaan warga negara yang
taat hukum mengoperasikan sistem aturan hibrid mereka sendiri, berdasarkan konsep
Asia dan Afrika, yang mungkin melibatkan berbagai kombinasi: hukum Hindu Inggris
(Menski) , 1993), budaya Hindustan Belanda (Mungra, 1990) atau masalah hukum
Muslim Belanda (Rutten, 1988), hukum Inggris dan Muslim sebagai angrezi shariat di
Inggris (Pearl dan Menski, 1998), bentuk hibriditas Belgia Afrika Utara (Foblets,
1994) ; 1998) dan banyak lagi. Jika hakim Jerman sekarang dapat mengucapkan talaq
atas nama suami Muslim yang tidak hadir, dan hakim Muslim tidak resmi di banyak
negara Eropa memiliki kekuatan besar yang tidak diawasi secara resmi, yang bahkan
disadari oleh House of Lords Inggris, perkembangan hukum telah terjadi di
tengah-tengah kita sendiri yang tidak boleh lagi tetap tidak didiskusikan
(Shah-Kazemi, 2001). Namun analisis akademis dari sistem campuran norma sosial
dan hukum formal yang baru seperti itu masih dalam masa pertumbuhan (Menski,
2000). Terlalu sederhana bagi pengacara untuk bersikeras bahwa hibrida multi-etnis
bukanlah fenomena hukum dan dapat diabaikan. Tapi seberapa jauh kemajemukan ini
dan pengakuan hukumnya? Memulai diskusi menyiratkan dan memulai proses
pengakuan yang lebih formal. Kompromi yang signifikan telah dibuat di Inggris,
Amerika Serikat dan yurisdiksi lain sejak kelompok migran sebelumnya seperti orang
Yahudi mendapatkan pengakuan hukum khusus, yang sekarang ditolak oleh imigran
yang lebih baru (Hamilton, 1995).

Diragukan bahwa stub born yang melekat pada sistem regulasi mono-legal
kondusif bagi keadilan, seperti yang ditekankan Poulter (1986: v-vi). Dapatkah
mengabaikan tuntutan hukum etnik minoritas benar-benar dibenarkan berdasarkan
prinsip-prinsip tata pemerintahan yang baik dan perlindungan hak asasi manusia,
seperti yang dikemukakan Poulter (1998)? Saat ini, asumsi hegemoni sistem hukum
Barat berhadapan dengan tatanan hukum asing semakin ditantang dan universalitas
mereka yang dinyatakan dipertanyakan. Keangkuhan Barat dihadapkan pada
pernyataan tegas yang sama tentang superioritas tatanan moral dan hukum non-Barat,
sekarang bahkan di Eropa dan Amerika Utara sendiri. Tidak ada keraguan bahwa
mempelajari sistem hukum Asia dan Afrika dapat membantu memperlengkapi para
pengacara di masa depan untuk lebih memahami pola globalisasi majemuk yang
muncul.

Tantangan metodologis utama dari studi hukum etnis minoritas terletak pada
eksplorasi tentang bagaimana hukum nasional resmi di negara-negara penerima dan
norma-norma tidak resmi dari komunitas etnis minoritas dapat hidup berdampingan
untuk menghasilkan campuran baru sosio-hukum budaya spesifik. Yurisprudensi yang
sadar akan pluralitas menuntut banyak dari para pengacara yang 'hukumnya' tetap
terbatas pada hukum negara. Bahkan jika mereka menganggap diri mereka liberal,
mereka berjuang untuk menjembatani kesenjangan mental antara faktor-faktor hukum
dan ekstra-hukum. Poulter (1986: v), yang pernah menjadi penulis Inggris terkemuka
pada studi hukum etnis minoritas, menerapkan pepatah populer 'ketika di Roma,
lakukan seperti yang dilakukan orang Romawi' dan menetapkan apa yang bisa dilihat
sebagai pendekatan buta-keragaman pada subjeknya:

Masalah yang diangkat oleh ungkapan terkenal ini menyediakan kerangka kerja
umum untuk banyak analisis hukum dalam buku ini. Haruskah etnis minoritas yang
tinggal di sini menyesuaikan diri dengan cara bahasa Inggris atau haruskah mereka
bebas untuk terus mempraktikkan kebiasaan mereka sendiri di negara ini? Lebih
khusus lagi, haruskah hukum Inggris mengadaptasi prinsip dan aturannya untuk
mengakomodasi kebiasaan asing atau haruskah pendatang baru menanggung beban
penyesuaian? Apakah tujuan politik untuk menjadi 'asimilasi' kaum minoritas ke
dalam komunitas yang lebih luas atau apakah pola pluralisme budaya dan
keragaman adalah sesuatu yang secara resmi disambut dan didorong sebagai sesuatu
yang berharga dalam haknya sendiri?

Dengan mengutarakan argumennya dengan cara ini, Poulter berasumsi bahwa

hukum negara modern mengatur semua aspek kehidupan, dan karenanya
mendivestasikan orang awam dari lembaga hukum mana pun. Menurut Poulter (1986:
vi), adalah tugas hukum untuk memaksakan batasan pada apa yang dapat dilakukan
oleh pendatang baru di Inggris, untuk kepentingan kebijakan publik, untuk
melindungi nilai-nilai inti tertentu dalam masyarakat Inggris dan untuk meniadakan
klaim asli dan masuk akal apa pun oleh mayoritas bahwa etnis minoritas memperoleh
perlakuan istimewa atau dispensasi khusus yang tidak dapat dibenarkan dengan
mengacu pada prinsip-prinsip hukum yang telah ditetapkan. Penegasan hukum resmi
ini sebagai mekanisme kontrol hukum seragam yang diidealkan adalah pendekatan
statistik yang khas terhadap hukum; ada sedikit kebebasan murni di sini. Meskipun
Poulter dilatih sebagai pengacara konflik, ia tidak mau melihat kebiasaan etnis
minoritas sebagai 'hukum'. Pendekatannya menunjukkan keengganan untuk
melampaui paradigma formal hukum resmi.
 Perspektif yang lebih konstruktif, menggunakan keterampilan komparatif untuk
memahami bagaimana orang-orang nyata mengatur kehidupan mereka di Inggris saat
ini - dan kurang lebih secara diam-diam mengklaim hak untuk melakukannya secara
tidak resmi - disediakan oleh antropolog Roger Ballard (1994: 1–34). Dia
menunjukkan bagaimana orang-orang Asia Selatan di Inggris telah merekonstruksi
kehidupan mereka di Inggris, menciptakan lingkungan sosial-hukum spesifik budaya
untuk diri mereka sendiri dan keturunan mereka. Ballard (1994: 5) menunjukkan
bahwa antropolog menghadapi masalah metodologis yang sama dengan pengacara
dalam memahami perbedaan:

Bertentangan dengan harapan sebagian besar penduduk asli kulit putih Inggris,
menetap belum mengambil bentuk proses asimilasi yang komprehensif, atau bahkan
perkiraan untuk itu. Jadi . . . baik generasi tua pemukim dan keturunan mereka yang
lahir di Inggris terus menemukan inspirasi substansial dalam sumber daya warisan
budaya, agama dan bahasa mereka sendiri, yang mereka secara aktif dan kreatif
tafsirkan ulang untuk membangun kembali kehidupan mereka dengan cara mereka
sendiri.

Penolakan untuk tunduk pada tekanan asimilasi 'di tanah' ini merupakan
tantangan bagi definisi hukum statistik. Ini mempertanyakan paradigma interpretasi
hegemonik dalam antropologi serta hukum perbandingan. Ballard (1994: 8)
menjelaskan alasan sosial-budaya yang mendasari proses ini dan menegaskan kembali
temuannya:

Tentu saja ada perbedaan nyata: beberapa juta penduduk Inggris memiliki jenis
warna kulit yang ingin didapatkan oleh penduduk kulit putih pada hari libur tropis
yang mahal, tetapi akan lebih mengerikan untuk diwariskan. Tetapi sementara
perbedaan itu secara harfiah hanya mendalam, perubahan yang dipicu oleh etnis
minoritas baru - yaitu komitmen mereka terhadap tradisi agama, bahasa dan budaya
mereka sendiri - telah jauh lebih mendasar. Karena etnisitas mereka adalah intrinsik
bagi keberadaan mereka, loyalitas yang dihasilkan adalah sumber daya utama dalam
pembangunan strategi bertahan hidup: karenanya mereka tidak mungkin ditinggalkan.
Jika demikian, maka tidak ada pembersihan etnis komprehensif - yang diharapkan
bukan pilihan - tidak ada yang dapat mengubah fakta bahwa minoritas baru telah
menjadi bagian integral dari tatanan sosial Inggris, dan mereka segera melakukan
tugas mereka sendiri . Oleh karena itu tantangan yang mendasarinya sederhana:
bagaimana - dan seberapa cepat - dapat orang kulit putih Inggris belajar untuk hidup
dengan perbedaan, dan untuk menghormati hak sesama warga negara mereka untuk
mengatur kehidupan mereka dengan persyaratan pilihan mereka sendiri, apa pun
asal usul sejarah dan geografis mereka?

Mengembangkan konsep yang merangsang secara intelektual relevansi yang

sangat besar untuk pengacara, analisis ini menarik paralel antara bilingualisme dan
multikulturalisme, menyelidiki sejauh mana analisis komparatif untuk individu.
Setelah berpendapat bahwa untuk mayoritas bahasa Inggris tunggal, tidak adanya
pengalaman linguistik kosmopolitan merupakan penghalang, Ballard (1994: 31)
melanjutkan:

Seperti halnya bahasa, begitu juga dengan budaya. Sama seperti individu bisa
dwibahasa, mereka juga bisa multikultural, dengan kompetensi untuk berperilaku
tepat di sejumlah arena yang berbeda, dan untuk mengubah kode yang sesuai. Jika
demikian, pandangan populer bahwa orang-orang muda dari keturunan Asia Selatan
pasti akan menderita konflik budaya sebagai hasil dari partisipasi mereka dalam
sejumlah dunia yang terstruktur berbeda dapat dihilangkan. Alih-alih, mereka lebih
dipandang sebagai navigator budaya yang trampil [penekanan ditambahkan],
dengan kemampuan canggih untuk melakukan manuver demi keuntungan mereka
sendiri baik di dalam maupun di luar koloni etnis. Sementara perspektif seperti itu
secara radikal mengubah pemahaman konvensional tentang pengalaman orang muda
Inggris di Inggris, namun akan sia-sia untuk menyarankan bahwa alih kode adalah
cara yang dengannya mereka dapat memperpendek semua masalah dan dilema
mereka. Jauh dari itu. Hanya karena mereka tidak mengikuti satu set konvensi
tertentu, semua navigator budaya harus terus-menerus memutuskan cara terbaik
untuk berperilaku dalam konteks tertentu, sementara juga menemukan beberapa cara
untuk beralih dengan lancar dari satu ke yang berikutnya.

Konsep Ballard tentang 'navigator budaya yang terampil', seseorang yang mampu
menukar kode antara sistem aturan budaya-spesifik yang berbeda, sangat relevan
untuk mengembangkan pendekatan multidisipliner untuk hukum komparatif global.
Pada pandangan pertama, pembahasannya tampaknya hanya berhubungan dengan
antropologi pemukiman etnis minoritas di Inggris, tetapi temuan Ballard berdampak
pada studi hukum. Tetapi hanya jika pengacara komparatif belajar untuk menganggap
temuan-temuan seperti itu dari disiplin akademis lain secara serius, dan berhenti
bersembunyi di balik penghalang subjek yang didirikan sendiri, dapat terjadi
kemajuan nyata dalam studi hukum etnis minoritas (Menski, 2000). Ballard
menggambarkan tindakan hukum, mengomentari bagaimana orang Asia Selatan di
Inggris pasca-perang memilih untuk mempertahankan sistem nilai mereka sendiri
dalam bentuk yang direkonstruksi daripada menyesuaikan diri dengan sistem norma,
nilai, dan, pada akhirnya, mayoritas hukum putih. Banyak pengacara di Inggris dan di
tempat lain, sering mengutip Poulter (1986), terus mengandalkan argumen statist
untuk menyarankan bahwa imigran harus mengadopsi dan mempelajari sistem hukum
negara asal mereka secepat mungkin. Pekerjaan besar terakhir Poulter (1998) hanya
menyangkal etnis minoritas hak untuk mengembangkan norma-norma hukum mereka
sendiri di Inggris dan menerapkan argumen hak asasi manusia untuk mendukung
sikap asimilasi.

Tidak diragukan lagi, komunitas etnis minoritas di Inggris dan di tempat lain
mengalami proses adaptif dan asimilatif dan tidak hanya mempraktikkan sistem
norma tradisional mereka tanpa berubah secara terpisah. Orang Asia Inggris telah
'mempelajari hukum', dan tampaknya melakukannya secara bertahap. Namun,
hasilnya bukan hanya asimilasi satu arah dengan hukum Inggris yang dominan, tetapi
pluralitas hibrida baru. Penelitian saya tentang bagaimana orang-orang Hindu Inggris
(Menski, 1987; 1993) dan Muslim (Pearl dan Menski, 1998: 51-83) telah
merekonstruksi lingkungan hukum mereka di Inggris selama beberapa dekade terakhir
dan sekarang mengoperasikan sistem hukum pribadi mereka yang tidak resmi yang
sangat mirip dengan Ballard's temuan. Penelitian yang lebih baru tentang orang-orang
Somalia di Inggris, yang tiba dalam jumlah yang lebih besar hanya selama tahun
1980-an, mengkonfirmasi bahwa mereka juga telah menggabungkan norma-norma
dan elemen-elemen hukum Inggris ke dalam sesuatu seperti ‘Hukum Somalia
Inggris ’.

Sebagian besar lulusan hukum Inggris tidak akan dapat mengenali bukti hibrida
dari pluralitas hukum sebagai produk sampingan dari globalisasi, dan mungkin hanya
berasumsi bahwa orang Inggris Somalia dan lainnya, karena mereka tinggal di Inggris,
sekarang mengikuti hukum Inggris. Fakta bahwa banyak warga Somalia Inggris
hanya menjalani pernikahan Muslim adat di Inggris hari ini, dan tidak mendaftarkan
pernikahan mereka, akan diabaikan atau secara resmi diberhentikan sebagai
ekstra-legal, sementara bukti tersebut sangat penting untuk memahami dan
menerapkan hukum perkawinan Somalia hari ini di Inggris. Ini menunjukkan betapa
pentingnya, sebagai prasyarat untuk kemajuan dalam studi hukum global, untuk dapat
menerapkan bacaan yang berbeda dari 'hukum'. Ini juga menegaskan bahwa penelitian
hukum komparatif interdisipliner dan berlapis-lapis dapat bertindak sebagai pembuka
mata untuk beasiswa hukum yang berfokus pada euro yang terikat pada paradigma
dominan yang berpusat pada hukum.

Namun, orang masih sering menghadapi pernyataan yang semakin tidak realistis
bahwa etnis minoritas di Inggris hanya memiliki satu kewajiban hukum: mengikuti
hukum Inggris. Ini sekarang ditafsirkan oleh banyak imigran dan keturunan mereka
sebagai benar-benar tidak adil, disamakan dengan permintaan untuk memasuki negara
dan untuk hidup sebagai tabula rasa hukum, tanpa bagasi budaya dan hukum. Rasanya
seperti diminta untuk meninggalkan identitas Anda di pintu sebelum Anda memasuki
ruangan baru, penuh dengan orang asing, dan untuk mengambil identitas orang asing
itu. Persepsi seperti itu mengabaikan fakta dasar kehidupan manusia, seperti kesetiaan
agama dan etnis. Seharusnya tidak mengejutkan siapa pun bahwa banyak umat Islam,
khususnya, dengan penuh semangat memprotes tekanan hukum asimilasi semacam itu
dengan menanggapi, dengan cara rabun yang serupa, dengan menyatakan supremasi
agama dan budaya mereka. Jika satu ekstremisme mengarah ke yang lain, negosiasi
sadar-pluralitas berisiko menjadi korban. Klaim dan harapan yang dibesar-besarkan
seperti itu di kedua sisi tidak menghasilkan apa-apa dan berbahaya, merusak
hubungan antara komunitas dan perdamaian dunia (Glenn, 2004).

Klaim hegemonistik hukum resmi, yang didukung oleh beasiswa asimilasi

mengikuti Poulter (1986; 1998), pasti akan gagal dalam realitas sosial. Di antara
orang Asia Selatan, sekarang jarang terjadi bahwa pendatang baru ke Inggris datang
ke tempat yang penuh dengan orang asing; mereka cenderung bergabung dengan
segmen komunitas global transnasional dengan elemen identitas etnis yang kurang
lebih sama. Ruangan seperti orang asing memasuki gema dengan suara akrab dan
beroperasi dengan aturan dan dalam bahasa yang biasanya akrab bagi pendatang baru.
Kami sangat perlu mengetahui secara lebih mendalam apa implikasi dari semua ini
terhadap perkembangan hukum di negara-negara yang semakin multi-etnis di Utara.
Apakah kita menyaksikan penciptaan negara di dalam negara, atau kantong etnis
dengan sistem hukum mereka sendiri? Apakah kita meletakkan fondasi untuk bencana
separatis di masa depan jika kita mengizinkan terlalu banyak orang asing untuk
memasuki ruang 'kita'? Meskipun ini mungkin pertanyaan yang tidak menyenangkan
dalam hal kebijakan dan politik, apa yang menurut hukum kita buat dari mereka? Di
dunia yang terglobalisasi, apa ruang 'kita'?

Kunjungan ke bidang studi yang tampaknya, pada pandangan pertama, sangat

tidak terkait dengan teori hukum komparatif menegaskan bahwa dunia di sekitar kita
telah berubah, dan masih terus berubah. Beasiswa hukum ternyata sulit untuk
mengejar ketinggalan dengan realitas sosial. Beberapa dekade yang lalu, studi hukum
komparatif masih berfokus pada pengalaman kolonial dan pengaruh hukum Inggris di
seluruh dunia. Bekerja di London saat ini dan memikirkan hukum dalam konteks
global adalah pengalaman yang berbeda, belum cukup tercermin dalam penelitian
hukum komparatif (Menski, 2002b). Mungkin karena rasa takut sama seperti
ketidaktahuan, sebagian besar pengacara berpura-pura tidak terlibat dalam masalah
seperti itu.

Beberapa kemajuan sedang dibuat. Yilmaz (1999; 2005) berhasil menerapkan

konsep Ballard dengan mengeksplorasi berbagai bentuk pluralisme hukum Muslim di
Inggris, Turki dan Pakistan dengan referensi khusus untuk pernikahan, poligami, dan
perceraian. Karya perintis ini menunjukkan bahwa umat Islam di mana pun di dunia
beroperasi sebagai 'navigator hukum yang terampil', yang menggabungkan harapan
dari sistem hukum masing-masing dari negara tempat tinggal mereka dan dari
pemahaman khusus budaya mereka tentang syariah, hukum pribadi Muslim. Ini
menghasilkan berbagai bentuk hukum Muslim 'hidup', yang memanifestasikan diri
mereka sebagai kombinasi rumit dari norma-norma yang didasarkan pada otoritas
keagamaan, adat istiadat setempat dan sistem aturan negara masing-masing. Muslim
tidak unik dalam mencari untuk menggabungkan persyaratan yang dirasakan dari
norma-norma agama dan sosial kerangka mereka dengan bentuk-bentuk tertentu dari
hukum negara resmi di Eropa, Asia atau Afrika. Kombinasi yang dihasilkan dari
pluralitas dan hibriditas hampir tidak terbatas. Hari ini kita memiliki pengetahuan
yang lebih baik tentang metodologi yang cocok untuk mengatasi fenomena yang
sedemikian kompleks dan tidak ada yang menghentikan pengembangan pendekatan
multi-disiplin semacam itu. Tetapi apakah kita ingin selalu sadar akan perlunya
perspektif yang berfokus pada pluralitas? Bagian-bagian di bawah ini mengeksplorasi
sejauh mana metodologi tertentu dari pendidikan hukum dapat mempromosikan
pluralitas-kesadaran di kalangan pengacara.

1.4 Praktek Yang Baik Dalam Mempelajari Dan Mengajar Hukum Komparatif

Dari penjelasan di atas, tampak bahwa pengacara komparatif yang sadar akan
pluralitas hanya dapat 'melihat' dan meneliti proses sosio-kultural yang rumit seperti
migrasi internasional dan konsekuensi hukumnya begitu mereka siap untuk mengatasi
basis-basis tertentu, termasuk asumsi kuat tentang apa yang legal dan apa yang ada.
tidak. Orang seharusnya tidak segan menyebut mereka pengacara komparatif.
Kesadaran pluralitas mungkin tidak berarti bahwa komparatif harus menerima segala
sesuatu yang tidak legal sebagai legal, seperti yang disarankan Tamanaha (1993)
secara sarkastik, tetapi ini adalah masalah yang sulit. Setelah menemukan bahwa
tampaknya mustahil mendefinisikan hukum sebagai bentuk kontrol sosial yang dapat
dibedakan dengan jelas, Woodman (1998: 45) mencatat:

Jika tidak ada garis pemisah yang dapat ditemukan secara empiris yang melintasi
bidang kontrol sosial, kita harus menerima bahwa semua kontrol sosial adalah bagian
dari pokok permasalahan pluralisme hukum. Kesimpulan ini tidak nyaman, tetapi
mungkin perlu. Untuk menciptakan garis pemisah yang tidak sesuai dengan
perbedaan faktual akan menjadi tidak rasional dan tidak ilmiah. Untuk alasan yang
sama, argumen Tamanaha, bahwa penting untuk membedakan undang-undang negara
dari norma-norma sosial lainnya karena tidak ada cara lain untuk membedakan hukum,
juga bukan argumen ilmiah sosial yang valid. Kesimpulannya haruslah bahwa hukum
mencakup suatu kontinum yang berjalan dari bentuk hukum negara yang paling jelas
hingga bentuk-bentuk kontrol sosial informal yang paling samar.

Diskusi ini menunjukkan bahwa menggambar kriteria seseorang tentang apa itu
'hukum' terlalu sempit, dibatasi oleh ideologi statistik daripada metodologi
sosial-hukum yang terbuka dan empiris, memiskinkan penelitian dan pemahaman
hukum. Ini berlaku untuk penelitian tentang pluralisme hukum dan hukum
perbandingan. Dalam penilaian yang tajam tentang yang terakhir, Legrand (1996: 232)
mencatat bahwa kita hidup di zaman perbandingan, tetapi peluang yang menarik ini
tidak dapat dimanfaatkan karena hukum perbandingan itu sendiri berada dalam
kondisi yang sangat buruk. Untuk menganalisis di mana studi banding salah, tiga poin
utama dapat disorot.

Pertama, hukum komparatif secara luas dianggap sebagai subjek yang eksotis dan
modis. Sementara hukum komparatif menarik bagi akademisi muda yang bercita-cita
tinggi dan menarik beberapa pemikir terbaik, tren ini memiliki efek negatif. Hukum
komparatif sebagai bidang studi penuh dengan "komparistis" gadungan yang ingin
menampilkan cendekiawan dan menikmati eksotisme '(Legrand, 1996: 234). Hukum
komparatif saat ini, dianggap sebagai trendi, diambil oleh para peneliti yang tidak
memenuhi syarat yang tidak memiliki keterampilan dan pengetahuan yang diperlukan
untuk secara efektif terlibat dalam studi perbandingan hukum asing. Penelitian dan
analisis komparatif sering dilakukan dengan pandangan amyopia terbatas pada
penjajaran peraturan regulasi satu sistem hukum dengan sistem lainnya, dengan
sedikit atau tanpa analisis kritis. Legrand (1996: 234) menulis bahwa ahli
perbandingan semacam itu 'tidak membandingkan, mereka kontras'. Dalam prosesnya,
mereka benar-benar gagal untuk mengajukan pertanyaan paling mendasar tentang
subjek mereka, dan tetap tidak dapat menghargai sifat 'benar' dari sistem hukum asing
yang mereka pelajari. Pekerjaan seperti itu cenderung tetap polos dan deskriptif.

Poin kedua, terkait erat yang dikemukakan oleh Legrand menyangkut sifat studi
hukum komparatif Eropa dan Amerika Utara dan cacat metodologis yang
mengidentifikasi kesamaan dan hubungan antara konsep-konsep sistem hukum yang
berbeda. Kecenderungan yang hampir tak tertahankan dari pengacara perbandingan
adalah menerjemahkan secara kasar setara (atau begitulah kelihatannya)
konsep-konsep dari dua atau lebih sistem hukum dan kemudian membandingkannya,
daripada menganalisis lingkungan sosial-hukum masing-masing. Legrand (1996: 234)
mengadvokasi bahwa pengacara seharusnya tidak berusaha menerjemahkan dengan
cara ini dan menimbulkan pertanyaan umum yang serius tentang terjemahan hukum.
Orang bisa mengandalkan kebijaksanaan Rodolfo Sacco, seorang filsuf hukum Italia
terkemuka dan sarjana hukum komparatif, yang telah dengan kuat berpendapat bahwa
"pembanding harus belajar untuk tidak menerjemahkan" (Legrand, 1996: 234). Masuk
akal untuk menasihati bahwa pengacara komparatif harus menjauhkan diri dari
keinginan yang tak tertahankan untuk menggambar paralel dan menyamakan konsep
antara sistem hukum yang berbeda secara sederhana. Namun, perusahaan yang
bereksperimen dengan perbandingan dan penerjemahan konseptual harus tetap
menjadi alat dalam menafsirkan sistem hukum asing, tidak peduli seberapa
bermasalah terjemahan tersebut. Pengacara komparatif adalah pelopor, mereka harus
diizinkan untuk berspekulasi, bahkan untuk membuat kesalahan; pengetahuan budaya
yang rumit jarang disajikan di piring perak. Tentu saja, hambatan budaya dan bahasa,
di samping komitmen terhadap teori dan interdisipliner, membuat pekerjaan hukum
komparatif jauh lebih menantang daripada pekerjaan 'teknisi' hukum nasional.

Masalah utama ketiga yang dihadapi oleh pengacara perbandingan di Eropa dan
Amerika Utara dalam meneliti sistem hukum Asia dan Afrika adalah bagaimana
memahami, menafsirkan, dan membandingkan sistem normatif masing-masing yang
diketahui oleh budaya dan masyarakat yang ingin dipelajari oleh rekan kerjanya. Ini
membutuhkan penelitian yang luas dan praktis di negara-negara itu, bukan hanya
perjalanan eksotis ke perpustakaan universitas terkemuka atau diskusi singkat dengan
beberapa pengacara yang mungkin memberi tahu peneliti apa yang ingin mereka
dengar. Masalah terkait dalam debat ini melibatkan dampak negatif dari penyelidikan
hukum komparatif yang digerakkan oleh ideologi. Seperti yang Legrand (1996: 236)
catat, konsekuensi serius yang timbul dari keengganan atau ketidakmampuan untuk
melakukan penyelidikan komparatif yang menyeluruh adalah ilusi untuk memahami
sistem hukum lain, yang tampaknya menghalangi keinginan untuk penyelidikan yang
lebih dalam. Hasilnya adalah kita berpikir bahwa kita tahu, dan tetap terlalu mudah
puas dengan elemen terfragmentasi dari semi-pengetahuan yang kurang lebih eksotis.

Hasilnya, bisa ditebak, bisa negatif. Jika hukum orang lain hanya dipahami
dengan cara yang benar-benar memisahkan mereka dari konteks yang dikembangkan
secara tidak historis, pengacara komparatif menyangkal diri mereka sendiri, dan kami,
peluang untuk mendapatkan wawasan intelektual yang penting. Sebagai contoh,
dengan mengabaikan konteks sosial-budaya dari sejarah hukum Inggris, seorang
pengacara komparatif akan gagal menyadari bahwa common law Inggris sering
ditentukan oleh asumsi epistemologis spesifik budaya, tersembunyi di balik keputusan
atau statuta yudisial. Studi hukum yang konon ilmiah dengan demikian tetap tidak
lengkap, kecuali seseorang mau mengusahakan pemahaman yang lebih dalam tentang
apa itu hukum. Legrand (1996: 237–8) berkomentar secara terperinci:
 Maksud saya adalah bahwa tatanan kognitif di mana hukum umum beroperasi
sama pentingnya dengan pemahaman tentang solusi yang diberikan untuk masalah
hukum apa pun di pengadilan hukum Inggris sebagai bahasa teknis dari solusi itu
sendiri - jika tidak lebih dari itu, karena itu bertatahkan dalam longue dur'ee di mana
pikiran common law telah membentuk dirinya sendiri ... Seseorang tidak dapat
memahami hukum umum, selain dalam cara superfisial dan, oleh karena itu, tidak
berarti, kecuali seseorang memahami pikiran hukum umum, kecuali satu menghargai
hukum kebiasaan mentalit-mentalitas yang tak terhindarkan secara sosial, historis,
budaya dan epistemologis. . . Hanya kesadaran yang tajam tentang kerangka kerja
kognitif yang mendasari ini - tentang ketidaksadaran hukum - menghalangi rekannya
terhadap kesimpulan yang menyesatkan yang sebaliknya menyarankan kemiripan.

Berhubungan terutama dengan perbandingan hukum Eropa, Legrand (1996:

238-42) memberikan saran metodologis yang baik untuk analisis sadar-pluralitas,
mengidentifikasi empat persyaratan utama. Pertama, komitmen yang dalam terhadap
teori; terkait dengan ini, kedua, komitmen untuk interdisipliner. Ketiga, ia
berpendapat bahwa pengacara komparatif harus siap untuk mengakui perbedaan,
daripada berusaha beroperasi atas dasar arus asimilasi. Akhirnya, ia menuntut agar
pengacara pembanding sejati harus tetap kritis setiap saat. Untuk menganalisis secara
lebih terperinci apa yang dimaksud dan dilibatkan oleh keempat elemen kritis ini,
pada dua poin pertama, Legrand (1996: 238) mengemukakan bahwa sifat hukum yang
saling terkait secara sosial menuntut metodologi yang berfokus pada teori
antar-disiplin:

Tanpa ragu, komitmen terhadap teori sangat penting jika studi hukum komparatif
akan dilakukan dalam bentuk yang kredibel. Selanjutnya, komitmen terhadap teori ini
harus mencakup komitmen terhadap interdisipliner. Hukum tidak ada dalam ruang
hampa; itu adalah fenomena sosial, jika hanya karena, paling tidak, ia beroperasi di
dalam masyarakat. Sebagai contoh, pembanding harus menyadari bahwa ia dapat
belajar banyak yang memiliki relevansi langsung dengan pekerjaannya dari
antropologi. . . Demikian pula, pembanding harus menerima bahwa ia dapat belajar
banyak dari linguistik, khususnya dari studi yang ditujukan untuk bilingualisme.

Elemen kritis ketiga dari karya komparatifvelegal khususnya menyangkut

pluralitas perspektif. Legrand (1996: 239) menekankan perlunya aproklivitas pada
pihak pembanding terhadap pengakuan "perbedaan" ’. Agenda pengacara pembanding
harus lebih diarahkan untuk mengidentifikasi perbedaan daripada mencari untuk
menunjukkan kesamaan. Legrand (1996: 240) menyarankan bahwa ‘empati untuk
perubahan muncul sebagai kondisi yang sangat diperlukan dari pekerjaan komparatif
serius tentang hukum, yang secara langsung menentang kecenderungan ilmiah untuk
mencari dan berdebat untuk tren penyeragaman. Meminta penerimaan sistem hukum
asing ‘dengan ketentuannya sendiri’ (Ballard, 1994) tentu saja merupakan tuntutan
yang tinggi bagi para pengacara yang terbiasa dengan perspektif statistik. Terkait erat
dengan ini, menurut Legrand (1996: 240-1), persyaratan keempat untuk komparatistis
hukum yang serius hampir masuk akal, yaitu untuk tetap waspada secara intelektual
dan terbuka untuk skenario kompleks pengaruh persaingan.

Diskusi Legrand tidak membahas banyak perjuangan ideologis dan pertempuran

pribadi yang mendasar yang mungkin melibatkan pekerjaan hukum komparatif yang
serius. Lagi pula, melakukan studi hukum global dapat, seperti perjalanan ke luar
negeri dalam tahun kesenjangan, mengubah persepsi seseorang tentang dunia. Apakah
itu alasan yang sah untuk menganggap studi seperti itu berbahaya, dan untuk
menekannya? Begitu banyak yang pasti: dalam proses belajar tentang sistem hukum
yang berbeda, mental untuk mengatasi tantangan atau runtuhnya gagasan yang
dipikirkan sebelumnya hanya dapat mengarah pada dua hasil yang mungkin. Jika
seseorang berhenti dan mundur ke posisi sendiri karena takut terlalu jauh, atau karena
kemalasan intelektual, tidak akan ada analisis komparatif yang tepat. Jika seseorang
tetap penasaran dan terus menyelidiki, upaya tersebut cenderung menjadi kekuatan
katalitik, motivator positif untuk belajar lebih banyak dan memperluas wawasan
seseorang yang semakin luas. Bukankah ini tepatnya yang seharusnya dicapai oleh
pendidikan hukum?

Dari penjelasan di atas, harus jelas bahwa, selain menerapkan landasan historis
yang luas dalam konteks sosial-budaya dari sistem hukum yang dipelajari, adalah
sama pentingnya bahwa pengacara komparatif harus memeriksa pemahaman mereka
sendiri tentang hukum; dan memperhatikan teori hukum. Legrand (1996: 235)
menyarankan:

Yang paling masuk akal, studi hukum komparatif adalah tentang hukum. Tetapi
siapa yang melakukan pekerjaan komparatif yang dilengkapi dengan teori hukum?
Siapa yang memiliki perasaan di mana hukum dimulai dan di mana hukum itu
berakhir? Siapa yang merenungkan apa yang dianggap sebagai hukum dan apa yang
dianggap sebagai non-hukum? Di mana batas yang harus ditarik antara yang normal
dan yang menyimpang, yang normal dan yang patologis? Bagi sebagian besar
'komparator', masalah ini mudah diselesaikan. Bagi mereka, tidak perlu teori.
Memang beberapa rekan saya. . . jelas-jelas jengkel hanya dengan saran tentang
perlunya teori. Singkatnya, hukum harus ditemukan dalam teks-teks legislatif dan
keputusan pengadilan.

Ini menegaskan kebutuhan mendesak untuk refleksi pada sifat 'hukum' itu sendiri.
Jelas, pemahaman yang cukup mendalam tentang hukum tidak ditemukan dalam
teks-teks legislatif dan keputusan pengadilan. Mempelajari 'hukum huruf hitam' tidak
secara otomatis menciptakan pemahaman hukum yang pluralitas; melainkan
menghambatnya. Legrand (1996: 235) berpendapat bahwa semangat hukum dapat
berasal dari sumber yang tidak terduga seperti karya seni, dan mengambil contoh
lukisan 1812 yang dipilih dengan baik, yang menggambarkan Kaisar Napoleon dalam
studinya yang merancang KUH Perdata Prancis oleh cahaya lilin. Legrand
berpendapat bahwa gambar ini menawarkan wawasan mendalam ke dalam pikiran
hukum Prancis, dengan fokus pada kodifikasi hukum oleh penguasa dan pembatasan
yang dihasilkan pada semua proses pembuatan hukum lainnya. Legrand dengan
terampil menekankan bahwa gagasan kami tentang 'hukum' selalu ditentukan secara
budaya dan harus dipertimbangkan dengan cermat sebelum seseorang berani
membandingkan. Terlepas dari citra Napoleon ini oleh cahaya lilin, Legrand (1996:
236) menyimpulkan bahwa 'hukum Prancis jauh lebih dari sekadar ringkasan aturan
dan proposisi' dan mengatakan bahwa karena itu cukup tepat untuk mengusulkan
bahwa 'hukum Prancis adalah, pertama dan terutama, sebuah fenomena budaya, tidak
seperti menyanyi atau menenun. Namun, sebagian besar pengacara tidak mau, atau
hanya tidak mampu, untuk melihat fenomena hukum dengan cara hibrida yang lebih
luas dan melekat secara budaya ini.

Tidak ada keraguan bahwa jangkauan pengetahuan budaya dan lainnya yang
dibutuhkan sangat meningkat ketika seseorang mencoba memahami hukum Hindu,
hukum Islam, hukum Afrika, hukum Cina atau hukum Jepang. Tetapi siapa 'kita'
ketika kita mencoba memahami hukum semacam itu? Banyak mahasiswa hukum di
Inggris saat ini bukan bahasa Inggris (atau bahkan Inggris) dan mungkin tahu sedikit
tentang hukum Inggris, yang mereka pelajari sebagai sistem hukum asing. Banyak
pembaca buku ini juga tidak akan berbahasa Inggris, dan kemungkinan besar berasal
dari latar belakang yang cukup beragam, dengan pengalaman pendidikan dan
kehidupan yang sangat berbeda. Sebagai komposisi populasi siswa di pusat-pusat
pendidikan hukum seperti London telah berubah dari waktu ke waktu, hasil
globalisasi, pengajaran hukum harus disesuaikan, dengan mempertimbangkan realitas
baru. Sebaliknya, lebih atau kurang tanpa berpikir, sebagian besar guru hukum terus
bersikap seolah-olah siswa tahu, pertama dan terutama, cukup banyak tentang hukum
bahasa Inggris, dan sekarang akan diperkenalkan pada pilihan hukum 'asing'. Namun,
apa yang tampaknya 'asing' bagi guru mungkin akrab bagi beberapa siswa asing.
Dalam lingkungan kerja kami yang baru dan terglobalisasi, guru hukum mungkin
terlalu mudah gagal untuk menyadari bahwa beberapa siswa mungkin membawa
wawasan penting untuk diskusi tentang hukum komparatif dalam seminar London
atau Harvard. Tetapi, agenda asimilasi dan supremasi terpisah, siapa yang mau
mengakui bahwa siswa mungkin tahu lebih banyak tentang subjek tertentu daripada
guru? Tidak diragukan lagi, ini merupakan tantangan tambahan bagi rekan di
lingkungan hukum global.

1.5 Sejarah Hukum Dunia: model yang memadai

Diskusi Legrand tentang perlunya tingkat yang lebih dalam dari analisis
komparatif bahkan berlaku lebih untuk upaya memahami bagaimana sistem hukum
Asia dan Afrika beroperasi dan 'menandai' sebagai sistem kehidupan nyata.
Sayangnya, beberapa kursus hukum di mana pun di dunia ini menyibukkan diri
dengan studi komparatif terperinci tentang hukum semacam itu. sistem. Pendekatan
yang dipilih berbeda dan memiliki tujuan yang sering kali tidak berkaitan dengan
pemahaman hukum dalam konteks global. Tujuannya mungkin hanya untuk
menawarkan beberapa opsi 'menarik' yang dapat memanjakan minat pribadi
(sebanyak guru sebagai siswa) dan meningkatkan daya jual derajat. Dalam sebuah
artikel yang sebagian besar metodologis menjelaskan mengapa dirasa perlu untuk
mengajarkan mahasiswa hukum Amerika sesuatu tentang sejarah hukum dunia, Funk
(1987: 723) menjelaskan bagaimana masalah tersebut kemudian dilihat di seberang
Atlantik:
 Guru sejarah HUKUM di sekolah-sekolah hukum Amerika menghadapi salah
satu ironi pendidikan dari penutupan abad kedua puluh: siswa mereka membutuhkan
perspektif dunia dalam studi sejarah mereka lebih dari sebelumnya; namun sistem
pendidikan kita kurang condong daripada sebelumnya untuk menyediakannya.
Sekolah hukum tidak bisa menebus banyak kekurangan sarjana dalam sejarah dunia;
tetapi mereka dapat memberikan kursus sejarah hukum dunia kepada pengacara di
masa depan pada tahun terakhir pendidikan formal sebelum mereka masuk ke dunia
urusan.

Sangat tidak mungkin bahwa mahasiswa hukum di tahun terakhir pendidikan

hukum profesional mereka (pada saat mereka menjadi mahasiswa pascasarjana) akan
memperhatikan banyak konsep hukum asing, kecuali jika ditawarkan kepada mereka
sebagai bagian dari program pelatihan profesional yang membuka pasar dan bidang
baru untuk bisnis yang menguntungkan. Menawarkan sejarah hukum dengan
sendirinya tidak secara otomatis memenuhi kriteria yang diminta yang ditetapkan oleh
Legrand. Komentator lain menyatakan keraguan apakah mengajarkan yurisprudensi
kepada mahasiswa hukum akan menjadikan mereka pengacara yang lebih baik, tetapi
mengakui bahwa seorang guru hukum "progresif" akan bersikeras bahwa kesadaran
akan implikasi sosial dari hukum merupakan esensi dari pelatihan hukum yang tepat
(Harris, 1980: 2) .

Funk (1987: 725) menyesalkan bahwa tugas memberikan pengetahuan umum

tentang sejarah hukum dunia 'diperumit dengan melanjutkan keragaman budaya', yang
menelanjangi ambivalensi di mana banyak pengacara Amerika memandang upaya
untuk mengajarkan tradisi hukum selain tradisi mereka sendiri, menurut dugaan ,
tatanan hukum superior. Tidak mengherankan, Funk (1987: 726) menemukan bahwa
mengajar dan menulis tentang sejarah hukum dunia 'memerlukan tipe orang tertentu
untuk menulis dan mengajarkannya', dan bahwa guru-guru semacam itu tidak dapat
berharap kursus mereka menjadi populer di kalangan siswa, juga karena ada tidak ada
materi terbaru yang memadai untuk mengajar sejarah hukum dunia (hlm. 727). Funk
(1987: 728–9) mengemukakan bahwa sejarah hukum dunia seharusnya tidak terbatas
pada sejarah peradaban Barat dengan seluruh dunia yang hanya 'ditempelkan', juga
tidak seharusnya hanya menjadi sejarah Barat di dunia.
 Funk (1987: 733-4) juga berpendapat bahwa kursus sejarah hukum dunia sangat
penting secara profesional untuk pengacara Amerika dan menguntungkan kepentingan
komersial nasional, karena perdagangan dan investasi internasional Amerika
meningkat dan cenderung tumbuh di masa depan. Sekitar dua pertiga dari
perdagangan ini adalah dengan negara-negara di luar budaya hukum Anglo-Amerika.
Tort dan masalah hukum lainnya yang timbul dari perjalanan ke luar negeri akan
meningkat karena semakin banyak orang Amerika bepergian ke luar negeri, dan
hubungan domestik trans nasional dan masalah pengesahan hakim akan terus muncul
dalam praktik AS. Kesimpulan yang jelas adalah bahwa hari-hari ketika pengacara
Amerika dapat membatasi pengetahuan hukum mereka dengan hukum umum
Amerika Serikat, sistem hukum Anglo-Amerika atau orang-orang Eropa Barat, sudah
lama berlalu. Argumen-argumen ini yang mendukung sejarah hukum dunia
memperkuat orientasi komersial dari agenda akademik AS, tetapi sedikit memberi
tahu kita tentang perlunya memahami dan menerapkan metodologi hukum yang sadar
akan pluralitas. Jelas bahwa jenis hukum perbandingan ini tetap merupakan pekerjaan
minoritas di sekolah-sekolah hukum AS. Funk (1987: 740) melaporkan bagaimana
kursus perspektif yang mensurvei pilihan sistem hukum asing umumnya tidak populer
dengan siswa. Dalam lingkungan sekolah hukum yang berorientasi praktik, dorongan
bagi mahasiswa hukum untuk menghabiskan energi intelektual pada studi hukum
komparatif dibatasi untuk penelitian opsi kertas atau satu atau dua seminar. Tidak ada
dari akun tangan pertama yang lebih baru dari Twining (2000) menunjukkan bahwa
ini berbeda hari ini.

Bagaimana seseorang membaca sejarah hukum dunia dari perspektif global?

Dalam terminologi Funk, sistem hukum dunia telah dibagi menjadi berbagai bentuk
'hukum primitif' (Funk, 1987: 754) dan berbagai sistem hukum 'beradab'. Ini tampak
sama tidak mencukupi dan tidak memuaskannya dengan membagi sistem hukum
dunia Barat menjadi keluarga hukum utama dan kemudian menggabungkan semua
bagian dunia lainnya ke dalam 'sistem lain'. Terminologi aneh Funk dan arus
bawahnya dari eurosentrisme dan supremasi AS terpisah, modelnya tidak
meninggalkan ruang yang cukup untuk sistem hukum Asia dan Afrika dan terlalu
berkonsentrasi pada sejarah hukum Amerika. Dalam model Funk, studi hukum
komparatif hanyalah tambahan kecil untuk mempelajari sejarah hukum AS, daripada
komponen integral dari pengajaran hukum komparatif. Program studi juga tidak
mempertanyakan 'hukum' itu sendiri dengan cukup rinci, sehingga pengajaran tentang
sistem hukum 'lain' menjelang akhir kurikulum siswa hukum tampak seperti mengejar
kereta cepat pencucian otak profesional yang tidak akan pernah membuat
pemberhentian yang dijadwalkan dengan tepat untuk pemahaman yang lebih dalam
tentang sistem hukum Asia dan Afrika. Sementara kebutuhan untuk mengintegrasikan
pengajaran yurisprudensi dari seluruh dunia sejak awal gelar hukum menjadi lebih
jelas sebagai elemen yang diinginkan dari hukum yang sadar globalitas pendidikan,
yang tidak akan menjadi pilihan yang layak di banyak sekolah hukum AS.

Ada banyak perdebatan tentang bagaimana mengajarkan berbagai jenis hukum,

tidak hanya di Inggris, tetapi di seluruh dunia. Upaya untuk merestrukturisasi sistem
pendidikan hukum Pakistan beberapa tahun yang lalu gagal tidak hanya karena
oposisi terhadap intervensi yang dilakukan, tetapi karena ketidaksetujuan atas bahan
dasar pendidikan dan pelatihan hukum. Sebagian besar mahasiswa hukum Pakistan
diharuskan untuk terlibat dalam studi yurisprudensi pada tahun pertama kursus LLB
mereka, harus bergulat dengan yurisprudensi Barat dan yurisprudensi Muslim dalam
kursus terpisah pada tahun yang sama. Selalu tidak bisa dipahami bagaimana kedua
subjek ini dapat disimpan di kompartemen kedap air mereka sendiri, di ruang kelas
maupun di otak manusia. Apakah ini bukti pengaruh kolonial yang masih ada atau
hanya tanda kemalasan intelektual? Sejauh ini tidak ada jawaban yang memuaskan.
Sementara program LLB India tradisional sama tidak imajinatif, menawarkan
yurisprudensi Hindu serta hukum Muslim, program LLB India lima tahun yang lebih
baru telah mengintegrasikan yurisprudensi ke dalam program studi pra-hukum di
mana sekarang lebih kuat berlabuh dalam pendekatan interdisipliner. Tetapi
pengamatan saya sejauh ini adalah bahwa selama dua tahun studi pra-hukum,
mahasiswa hukum benar-benar diresapi dengan pendekatan huruf hitam melalui
pengajaran ilmu sosial dan, dengan beberapa pengecualian, tidak dibimbing menuju
pendidikan hukum yang berfokus global.

Di Inggris, perdebatan yang sedang berlangsung memunculkan keprihatinan

abadi tentang bahaya pendidikan hukum yang miskin secara intelektual, tetapi tidak
cukup memikirkan tentang globalitas-kesadaran dalam pendidikan hukum. Hunt
(1986: 292) membuat kasus yang kuat untuk teori pengajaran di seluruh kurikulum
hukum dan menulis bahwa 'muncul aliansi yang luas, merangkul berbagai posisi
intelektual, yang semakin banyak digunakan dalam kritiknya terhadap vokasionalisme
dominan yang mencirikan demikian. banyak pendidikan hukum '. Sebuah survei
nasional pengajaran yurisprudensi di Inggris mendokumentasikan perluasan yang luar
biasa dari subjek tersebut. Menanggapi kekhawatiran bahwa banyak perguruan tinggi
hukum menghapus status wajib hukum sebagai subjek tahun terakhir, Hunt (1986:
292) berkomentar bahwa matinya yurisprudensi wajib bukan penyebab keprihatinan,
tetapi mengajukan kasus untuk teori hukum lebih lanjut sepanjang pendidikan hukum,
bersikeras bahwa 'pendidikan hukum harus menjawab pertanyaan "besar" tentang
tempat dan fungsi hukum'. Hunt (1986: 293) mengemukakan suatu model ideal
pendidikan hukum yang berarti 'kemampuan untuk mengambil pandangan yang luas
dan komprehensif tentang disiplin seseorang dalam hubungannya dengan perhatian
publik yang lebih luas saat itu', di seluruh program studi, bukan hanya di tahun
terakhir (hlm. 294):

Yurisprudensi wajib mengalami kekurangan yang saya sebut sindrom sekolah

tuntas. Dimasukkan pada akhir proses pendidikan itu terlalu sedikit dan terlambat.
Yurisprudensi berperan sebagai bagian dari lapisan intelektual pada kue yang
dinyatakan kolot yaitu pendidikan hukum. . . Yurisprudensi wajib datang terlambat
karena dengan mengecualikan isu-isu teoretis / filosofis dari tahun-tahun sebelumnya
studi itu memastikan bahwa staf dan siswa sama-sama dijiwai dengan persepsi
antitheoretical dan empiris dari proyek pendidikan hukum. Hasilnya adalah
yurisprudensi dipaksa untuk berdiri dengan indah dan, terlalu sering, isolasi
sombong dari sisa kurikulum. . . Yurisprudensi ditakdirkan untuk gagal dalam
perannya sebagai sekolah penyelesaian pendidikan hukum.

Oleh karena itu Hunt (1986: 302) menyarankan bahwa 'teori harus disuntikkan
pada awal kursus dan bahwa kami melepaskan peran sekolah finishing yang telah
begitu banyak diberikan kepada yurisprudensi'. Argumen semacam itu berkaitan erat
dengan tuntutan Legrand (1996: 241) untuk lebih banyak merefleksikan sifat hukum
itu sendiri:

Satu manifestasi khusus dari panggilan kritis yang harus diikuti oleh rekannya. . .
definisi hukum itu sendiri yang harus dibuat, dalam hal-hal penting, lebih bertekstur
terbuka daripada yang biasa terjadi. Ini perlu, meskipun mungkin mengharuskan
rekannya untuk beroperasi berbeda dengan pandangan yang berlaku dalam budaya
hukum yang membentuk objek penelitiannya. Jika para penafsir hukum nasional
bertahan dalam bertindak sebagai 'reverberator' semata-mata dari hukum, rekannya
harus mencatat fakta ini, mengintegrasikannya ke dalam analisisnya, dan berusaha
untuk membawa ke permukaan makna yang lebih dalam dari 'hukum yang mengikat'
di mana positivis nasional membatasi diri. Dia juga harus memperluas gagasan
'hukum' di luar dari 'hukum mengikat'.

Tulisan terbaru lainnya menunjukkan kesadaran akut akan kekurangan dalam

pengajaran hukum saat ini. Banks (1999) mempertimbangkan sejauh mana mahasiswa
hukum di Inggris menerima pendidikan hukum yang bermakna dan relevan bagi
mereka. Dia menyoroti bahwa pengajaran hukum saat ini, dalam konteks pendidikan
tinggi dan tujuannya, harus menggabungkan visi realitas yang dikontekstualisasikan
daripada model-model hukum yang konon sederhana dan seragam. Argumen ini juga
tidak secara eksplisit berfokus pada globalisasi dan pluralisme. Banks (1999: 446)
hanya menyarankan bahwa ‘pendidikan hukum seharusnya menjadi sesuatu yang
lebih dari sekadar mempelajari kasus dan ketetapan dan menerapkan hukum pada
fakta’. Karena pendidikan hukum tidak terjadi dalam lingkungan nilai-netral, semua
pendidikan hukum adalah bentuk manipulasi yang sangat canggih, bahkan cuci otak,
dan bukan hanya perusahaan kejuruan. Pengajaran hukum lebih terkait erat dengan
ideologi daripada kebanyakan guru hukum tampaknya menyadari. Karena itu penting
apa yang diajarkan, bagaimana diajarkan, dan siswa harus menyadari apa yang
mereka pelajari dan mengapa. Banks (1999: 447) mengemukakan bahwa guru-guru
hukum harus meletakkan hal-hal semacam itu di atas meja, jika hanya untuk
membantu siswa dalam menilai pilihan tentang kehidupan mereka, sehingga
pendidikan hukum menjadi lebih dari sekadar pelatihan kejuruan. Banks (1999: 449)
menunjukkan bahwa tidak ada jawaban yang disepakati tentang mata pelajaran yang
diinginkan studi hukum dan mencatat bahwa tuntutan badan profesional sering
membatasi inisiatif pendidikan dan memaksa siswa menjadi 'mata pelajaran hitam'
atau 'mata kuliah inti'. Namun, ada harapan bahwa hukum harus diajarkan dalam
konteks masyarakat di mana ia beroperasi. Banks (1999: 465–6) menyimpulkan:

Tidak hanya perspektif dan konteks sosial yang berbeda harus diintegrasikan ke
dalam kurikulum, mereka harus diintegrasikan ke seluruh kurikulum. . . Jika hanya
satu dosen dari 15 tempat yang berada dalam konteks budaya dan pengalaman yang
beragam, pesan marjinalisasi dan segregasi tetap ada. Semakin banyak pesan yang
terdengar. . . semakin besar tantangan untuk asumsi interpretasi umum umum untuk
hukum.

Secara signifikan, Banks menulis sebagai seorang guru hukum Kanada yang
bekerja di sebuah sekolah hukum Inggris, membatasi contoh-contohnya tentang dunia
yang berubah dan pengucilan dari keprihatinan masyarakat Barat modern saat ini,
seperti orientasi seksual. Untuk pendekatan yang berfokus secara global pada analisis
hukum, agenda aktivis semacam ini, berjasa seperti itu, terlalu sempit dan tidak
ambisius. Ada isu-isu yang jauh lebih besar dari sifat lintas-budaya, multidisiplin,
global yang membutuhkan perhatian pengacara komparatif.

1.6 Suatu model pendidikan hukum yang pluralis dan sadar global

Apakah ada obat melalui media studi hukum? Bagian terakhir ini menyajikan
model pendidikan hukum global, yang dipraktikkan di School of Oriental and African
Studies (SOAS) di Universitas London sejak tahun 1975, yang tampaknya
berkembang dengan baik di jalan menuju pendidikan hukum global yang sadar
pluralitas. Di SOAS, pada awal 1970-an, keputusan strategis penting dibuat tentang
memperkenalkan sistem pendidikan hukum sarjana yang akan mengikat dengan fokus
akademik Sekolah pada studi Asia dan Afrika. Mahasiswa hukum di SOAS akan
ditawarkan kursus dalam hukum Inggris serta berbagai kursus tentang hukum Asia
dan Afrika.108 Kursus baru yang disebut 'Pengantar Sistem Hukum', kemudian
berganti nama menjadi 'Sistem Hukum Asia dan Afrika', masih menjadi judul saat ini,
dibuat sebagai bagian integral dari program LLB tahun pertama wajib. Ambisinya
adalah untuk meletakkan dasar konseptual yang kuat untuk pemahaman analitis
hukum berbasis luas sebagai fenomena lintas budaya dalam konteks global.

Kursus ini melemparkan kucing di antara merpati, sejauh studi hukum komparatif
dan pendidikan hukum global yang bersangkutan. Sementara London secara
keseluruhan menawarkan bidang yang kaya untuk studi hukum (Twining, 2000: 55-6),
SOAS bukan hanya bunga eksotis, tetapi telah diam-diam memelopori eksplorasi
studi hukum global. Perguruan tinggi lain cenderung mengajarkan yurisprudensi
sebagai puncak kejayaan studi hukum di tahun ketiga, sebuah elemen 'sekolah
finishing' (Hunt, 1986). Sarjana hukum SOAS sejak 1975 terpaksa membaca dan
berpikir secara komparatif dan teoretis tentang fenomena hukum di tingkat dunia
sejak hari pertama studi.

Usaha baru di SOAS jauh lebih dari sekadar program penciptaan lapangan kerja
bagi para pejabat kolonial yang berlebihan, seperti yang mungkin disarankan oleh
beberapa orang sinis. Lampu-lampu terkemuka Departemen pada saat itu, Profesor
Antony Allott, yang mempelopori perkembangan silabus, Ny. Margaret Rogers,
Profesor Duncan Derrett dan yang lainnya memiliki pengalaman langsung tentang
pemerintahan kolonial. Mereka menyadari bahwa di dunia pasca-kolonial yang
berubah dari Persemakmuran diperlukan pendidikan hukum baru, menjembatani
kesenjangan pengetahuan antara ilmu hukum domestik dan yurisdiksi luar negeri serta
prinsip dan norma masing-masing. Sebagian besar Asia dan Afrika telah memperoleh
kemerdekaan pada saat itu. Ketika dominasi hukum kolonial akan segera berakhir,
mereka yang tetap terlibat erat dalam perkembangan lokal di bekas koloni menyadari
bahwa negara-negara baru ini akan menempuh jalannya sendiri, secara politik dan
hukum. Sangat disadari bahwa akan tetap relevan bagi pengacara di masa depan untuk
memperoleh pemahaman terperinci tentang kerangka kerja konseptual yang
mendasari sistem hukum tradisional Asia dan Afrika dan manifestasinya yang lebih
baru. Tidaklah cukup untuk mempelajari pawai hukum metropolitan di seluruh dunia.
Sebuah firasat awal globalisasi yang berfokus pada pluralitas mengilhami program
inovatif SOAS LLB pada pertengahan 1970-an. Namun pada awalnya, menunjukkan
gerakan di seluruh dunia dan kekuatan hukum Inggris yang terus berlanjut tetap
menonjol. Apakah kita melihat hukum Afrika dan proyek Pemulihan Hukum Afrika
yang kemudian banyak difitnah di bawah arahan Allott selama 1960-an, atau proyek
hukum modern Hindu berubah bentuk di India dan saran awal Derrett kepada India
modern untuk merestrukturisasi hukum keluarga mereka sesuai dengan hukum Inggris,
untuk beberapa waktu pola pemikiran kolonial dan strategi tetap menonjol. Menjadi
persyaratan penting bahwa siswa tahun pertama harus belajar secepat mungkin
tentang konsep dasar dari berbagai sistem hukum non-Barat tradisional untuk
memahami, jika relevan, dampak pemerintahan kolonial dan ketegangan saat ini
dalam sistem hukum kontemporer Asia dan Afrika . Bagaimana ini akan dicapai?
Buku teks pertama untuk kursus SOAS baru (Derrett, 1968b) menunjukkan masalah
dalam Pendahuluan (p. Xiii):
 Orang mungkin bertanya-tanya apakah sekarang seorang pria dapat menyebut
dirinya berpendidikan yang, setelah belajar, misalnya, hukum Inggris selama tiga
tahun pergi ke dunia sebagai 'pengacara' dan tidak pernah mendengar sistem hukum
lain. Editor saat ini pernah bertanya kepada lulusan hukum London apa pendapatnya
tentang hukum India, dan inilah jawabannya: "Saya benar-benar tidak tahu apa-apa
tentang itu, tapi saya kira mereka kebanyakan mengikuti hukum Inggris. Saya kira
penduduk asli mungkin menempel pada beberapa bagian dari sistem kuno mereka di
mana agama mereka terlibat. . . Anda tahu, seperti tidak makan sapi. . . ? "Dengan
kata lain, bagian-bagian yang penting cenderung sama dengan kita, membuat sedikit
perbedaan yang signifikan, dan mereka yang 'religius' tidak seperti kita, dan sangat
layak untuk diabaikan.

Respon yang kurang informasi seperti itu masih diberikan sampai sekarang.
Siswa saat ini, yang menguji ini pada penghuni di aula dan teman-teman dari
perguruan tinggi dan disiplin ilmu lain, sering melaporkan tingkat ketidaktahuan yang
luar biasa tentang sistem hukum orang lain dan kegigihan mitos kekaisaran tentang
dominasi hukum Inggris di Asia dan Afrika. Demikian pula, tidak pernah mudah bagi
saya untuk menjelaskan bahwa saya mengajar hukum India atau Asia Selatan. Banyak
orang, termasuk orang India dan Pakistan, langsung merespons bahwa saya harus
menjadi ahli dalam sejarah hukum Inggris atau beberapa variasi Oriental yang aneh.
Sebelumnya, Derrett (1968b: xv) mencatat bahwa bahkan orang-orang yang
berpendidikan tinggi, termasuk penulis buku-buku hukum, mungkin tidak menerima
bahwa setiap masyarakat memiliki hukum dan akan memiliki kesulitan tertentu dalam
mengakui hukum Afrika sebagai hukum (Kagan, 1955). Ambisi penuh studi hukum
Asia dan Afrika tidak dipahami secara populer atau dirasakan dengan akurat oleh
kebanyakan orang, termasuk mereka yang menganggap diri mereka berpendidikan
tinggi, seperti pengacara legal dan sarjana hukum.

Dihadapkan dengan asumsi-asumsi Eropa yang sangat keras, mereka yang

merancang kursus SOAS baru harus membuat keputusan penting tentang metodologi
untuk melawan asumsi umum bahwa impor undang-undang Eropa telah menciptakan
sistem hukum Asia dan Afrika yang kita kenal sekarang, memusnahkan hukum
konsep masa lalu dan sebagian besar adat. Derrett (1968b: xiv-xv) menunjukkan
kesadaran tentang ramifikasi metodologis: ‘Setelah menyelesaikan sistem mana yang
harus dieksplorasi, dan pada tingkat generalisasi apa, pertanyaan berikutnya - yang
lebih rumit - adalah bagaimana menjelajahinya '. Di sini menjadi sulit. Pertanyaan apa
yang harus diperdebatkan, jika orang tidak benar-benar tahu di mana harus memulai
dan bagaimana membandingkan? Derrett (1968b: xv) membahas salah satu masalah
metodologis utama yang telah menyulitkan semua rekan, yaitu bagaimana membahas
konsep dan sistem yang sepenuhnya berbeda dalam bahasa yang sama:

Sekarang tidak diragukan lagi dia lebih suka mendengar tentang sistem hukum
asing dalam istilah yang digunakan oleh sistem itu sendiri. Tetapi ini melibatkan
pendengar dalam upaya penerjemahan, dan itu lebih dari sekadar kata-kata. Nuansa
dari masing-masing literatur hukum, dan anggapannya, jarang ditegaskan untuk
bantuan orang asing. Tampaknya tidak ada sistem yang memiliki kamus dan panduan
budaya bawaan. Apa pun kesulitan yang akan dialami oleh orang yang berkualifikasi,
orang-orang dari pemula pasti akan menakutkan. Namun, pemulalah yang perlu tahu
di mana sistem hukum nasionalnya sesuai dengan pola yang dibuat oleh ... sistem
sebagai konsorsium. Tidak ada gunanya mengeksplorasi hal-hal kecil dari sistem
sendiri jika seseorang tidak memahami bahwa itu sendiri hanyalah salah satu dari
sekelompok upaya yang dikembangkan secara intens untuk mewujudkan keadilan di
antara manusia.

Derrett (1968b: xv) meyakinkan para siswa bahwa buku ini berusaha
menunjukkan kepada para pemula apa yang akan dikatakan para spesialis kepadanya
jika mereka berbicara dalam bahasanya, mengetahui keterbatasannya dan
mengantisipasi keingintahuannya ', tetapi ini pasti sebuah perusahaan yang berisiko
banyak kesalahpahaman dan gagal. pesan. Di kelas multikultural saat ini, membangun
bahasa bersama dan pemahaman bersama tentang konsep dasar menjadi tugas pertama
yang mendesak dan kritis dalam proses pendidikan global. Belajar dan mengajar
hukum melibatkan berbagai bentuk komunikasi kompleks di berbagai tingkatan.
Upaya untuk menganalisis sistem hukum Asia dan Afrika dengan ketentuan mereka
sendiri tidak dapat berhasil kecuali seseorang membongkar konsep universal seperti
'hukum' dan mengkomunikasikan kemajemukan yang mendasarinya. Cukup dengan
menggunakan model-model eurosentris yang sudah dikenal membuat upaya untuk
mengembangkan metodologi sadar-globalitas semakin ketat. Studi yurisprudensi
penting Allott (Batas-batas hukum, 1980) muncul dari perdebatan semacam itu,
menyulitkan analisis hukum lanjutan di dunia pascakolonial, mengantisipasi sebagian
besar debat globalisasi saat ini. Secara bertahap, perspektif yang jelas pasca-kolonial
dan sebagian anti-Barat mulai berkembang, yang pada akhirnya akan memungkinkan
sistem hukum Asia dan Afrika untuk berbicara dengan suara mereka sendiri (Menski,
2003).

Jelas, studi hukum seperti itu di SOAS dipahami sebagai pengalaman pendidikan
yang lebih luas, upaya internasional, yang melibatkan analisis daripada deskripsi
sederhana, diskusi yang rumit dan bukannya belajar aturan aturan tetap. Tujuan
sebagian besar tak terucapkan adalah untuk mempersiapkan mahasiswa hukum untuk
pasar global. Karier hukum yang menggairahkan dan fungsi-fungsi utama dalam
forum hukum nasional dan internasional menjadi mungkin bagi mereka yang
memperoleh keterampilan navigasi kritis yang dapat dengan mudah diberikan oleh
hukum Asia dan Afrika. Alih-alih mereduksi semuanya menjadi beberapa aturan
dasar hukum nasional, studi hukum semacam itu melibatkan pertimbangan luas
berbagai kekhasan pada skala hampir global.

Selalu ada bahaya bahwa siswa yang kurang tertarik akan tetap menjadi turis
biasa, mencicipi beberapa eksotisme dan tidak tertarik lebih lanjut. Namun, profil
akademik hukum di SOAS dan persaingan ketat untuk beberapa tempat dalam
program unik ini membawa seleksi sendiri, yang secara bertahap menjadi lebih jelas.
Namun setiap tahun, reaksi awal bercampur dan beberapa 'huruf hitam' sulit diterima
dari seluruh dunia pada awalnya memandang elemen wajib dalam kursus hukum
mereka sebagai sebuah iritasi, gangguan yang ditegakkan, tidak relevan dan tidak
relevan. Saat ini, masalah kontroversial tentang bagaimana memahami globalisasi
segera menjadi agenda dan sebagian besar siswa dengan cepat menyadari potensi
besar dari studi hukum global semacam ini. Beberapa siswa membangun hambatan
mental dan berjuang dengan istilah-istilah yang konon tidak dapat diucapkan, seperti
usul al-qqh dalam hukum Islam, smriti dalam hukum Hindu, atau konsep rumit nurani
individu (atmanastushti), yang berisi banyak pelajaran tentang sifat hukum (Menski,
2003: 126–7). Beberapa siswa gelisah karena harus mempelajari sistem 'lain' yang
norma agama atau budaya mereka anggap sebagai musuh ideologis atau hanya
sebagai terbelakang, fokus-fokus 'tradisional' atau 'religius'; yang lain mencapai
tingkat ketajaman analitis yang tidak pernah mereka bayangkan ada. Secara instruktif
khususnya bahwa tidak hanya siswa 'kulit putih' memiliki kesulitan dalam memahami
'yang lain'. Dalam kelas hukum komparatif yang berorientasi global, semua orang
berada di kapal yang sama, harus melakukan perjalanan dan berdamai dengan banyak
'orang lain'.

Kadang-kadang saya mengatur pertanyaan-pertanyaan esai siswa yang meminta

mereka untuk merefleksikan pengalaman mereka dari studi hukum komparatif
tersebut. Wawasan pribadi yang luar biasa telah ditangkap dalam beberapa komentar
tajam yang disimpan dalam catatan. Hampir semua siswa menegaskan bahwa studi
hukum komparatif telah membuat mereka lebih peka dan peka tentang terminologi,
dalam kaitannya dengan subjek yang mereka pikir mereka tahu, atau belum
benar-benar pikirkan sebelumnya. Titik awal yang umum bagi sebagian besar siswa,
sebelum paparan hukum komparatif, adalah bahwa 'hukum' diasumsikan sebagai
hukum negara, diwakili oleh dom resmi, terkait erat dengan retribusi. Studi sistem
hukum Asia dan Afrika menunjukkan asumsi seperti itu untuk didasarkan pada
etnosentris, terutama premis-premis Barat. Mempelajari evolusi historis dari sistem
hukum menempatkan etnosentrisitas tanpa disadari dalam perspektif. Pentingnya
kebiasaan, norma-norma lokal, dan sistem nilai dalam praktik hukum telah menjadi
lebih dihargai, dan pemahaman yang lebih jelas tentang interaksi antara hukum negara
dan sistem aturan lainnya telah dicapai. Banyak siswa menyatakan pemahaman yang
lebih dalam tentang hukum pidana dan perannya dalam masyarakat. Pendekatan
hukuman tidak penting untuk menegakkan ketertiban dalam masyarakat, yang dapat
dicapai dengan banyak cara lain, termasuk kontrol diri yang tekun. Mengikuti hukum
memang bisa berarti menghindari perselisihan dengan cara apa pun, menegakkan
harmoni melalui proses penyembuhan psikologis dan sosial daripada litigasi.
Contoh-contoh menarik dari proses penyelesaian sengketa Afrika, yang muncul
pertama kali sebagai ritual penyembuhan dan tidak akan menganggap mahasiswa
hukum yang 'normal' sebagai relevan karena keunggulan ritual keagamaan dan
budaya, ternyata menjadi contoh paling instruktif untuk mempelajari proses hukum
dalam interaksi. dengan pola kehidupan sosial. Seorang mahasiswa politik dan hukum,
yang tampaknya datang ke perguruan tinggi dengan keyakinan perusahaan bahwa
semua hukum negara bersifat menindas dan hanya dirancang untuk menegakkan
aturan oleh satu kelas di atas masyarakat, menemukan bahwa hukum negara dan
penerapannya dapat dinegosiasikan oleh individu dan kelompok sosial dalam banyak
hal lebih daripada yang dia berani berasumsi. Beberapa siswa kehilangan semua ilusi
mereka tentang kekuatan hukum, di mana mereka ingin mengambil bagian, dan
menyadari betapa mudahnya kekuasaan semacam itu dapat disalahgunakan atas nama
hukum. Siswa LLB yang agak tipikal dan anonim menulis:

Pikiran saya sendiri agak kabur dan bingung, dengan kesalahpahaman umum
tentang apa yang merupakan sistem hukum, dan sikap yang cukup konservatif untuk
memikirkan model-model hukum yang berbeda. . . Tumpang tindih dengan bidang
sejarah, etika, agama dan moral telah menarik ketika serangkaian acara dibuka
untuk menghasilkan sistem hukum yang hadir hari ini ... Telah menjadi sangat jelas
bahwa ada dikotomi antara apa yang dimaksudkan sebagai negara resmi. hukum dan
apa yang sebenarnya mewakili 'hukum hidup' dari orang-orang ... Dalam
mempelajari berbagai teori tentang bagaimana hukum berkembang dan bagaimana
sistem hukum berkembang, bahayanya berpandangan pendek atau memiliki ide-ide
yang dipahami sebelumnya dengan mudah menunjukkan teori-teori yang salah, yang
dianggap berprasangka oleh tren waktu dan tempat tertentu, dan seringkali
penggunaan data secara selektif, untuk melengkapi model yang dibangun yang tidak
mencerminkan apa yang terjadi pada tingkat kehidupan sehari-hari sekelompok
orang.

Tentu saja kita harus bertanya-tanya berapa banyak yang bisa dicapai dengan
memperkenalkan satu mata kuliah akademik di satu universitas Inggris dalam konteks
satu gelar sarjana hukum tertentu. Namun, ini bukan satu-satunya kursus hukum yang
berurusan dengan Asia dan Afrika di SOAS; ada banyak pilihan hukum regional yang
tersedia bagi siswa di tahun-tahun berikutnya. Fakta bahwa perusahaan top law mana
pun di dunia sekarang mengakui bahwa lulusan hukum dengan landasan kuat dalam
teori-teori hukum komparatif memiliki kualitas 'ekstra' yang mereka harapkan
meyakinkan kita bahwa studi yang lebih dalam hukum dalam lingkungan komparatif
tidak sesat. Tampaknya hari ini bahwa agenda untuk pekerjaan hukum komparatif di
SOAS pada pertengahan 1970-an jauh lebih tidak ambisius daripada sekarang. Tidak
ada keraguan, bagaimanapun, bahwa kursus SOAS, secara eksplisit diarahkan ke
yurisprudensi non-Barat serta studi pluralitas-sadar sejarah hukum global, telah
memastikan bahwa metode hukum perbandingan teori yang berfokus pada teori
diimpor langsung ke tahun pertama studi hukum.

Ini memiliki beberapa konsekuensi penting. Siswa mengalami lingkungan

intelektual yang agak lebih eksotis daripada Legrand (1996) dalam perbandingannya
dengan hukum Inggris dan Prancis. Tetapi mempelajari sistem hukum Asia dan
Afrika juga membawa risiko yang dianggap terpinggirkan dari pendidikan hukum
Inggris arus utama. Menambahkan pendekatan yang secara intelektual radikal
daripada sekadar 'liberal' untuk mempelajari hukum muncul di waktu-waktu untuk
mendorong siswa ke isolasi lebih lanjut. Apakah seseorang benar-benar mempelajari
hukum 'tepat' ketika seseorang membahas visi Hindu kuno tentang tatanan kosmis,
peran sahabat Nabi dalam Islam, konsep alam Afrika, atau konsep tao dalam filsafat
Cina? Apakah tidak merugikan seorang mahasiswa hukum di Inggris hari ini untuk
mempelajari hukum India, Cina atau Afrika, atau shariat angrezi tidak resmi dari
Muslim di Inggris? Bukti sebaliknya, karena banyak siswa melaporkan positif
pewawancara yang ingin tahu apa yang telah dipelajari dalam mata pelajaran 'baru'
dan tidak biasa. Perusahaan-perusahaan hukum global (dan perusahaan-perusahaan
jalanan yang semakin tinggi di multi-etnis Inggris) menghargai pendidikan hukum
yang sadar akan globalitas dan sekarang berupaya untuk mengidentifikasi tidak hanya
peserta yang paling cerdas, tetapi seringkali lebih suka mereka yang memiliki
pengetahuan hukum yang berfokus pada kawasan, termasuk keterampilan bahasa dan
budaya. Namun, masih sulit bagi beberapa siswa untuk 'melepaskan' dalam satu kelas
hukum apa yang baru saja mereka pelajari di kelas lain. Ini mungkin terjadi tidak
hanya pada tahun pertama, tetapi dengan kekuatan yang lebih besar di tahun-tahun
berikutnya, ketika tampaknya bertentangan visi 'hukum' dan 'keadilan' dapat
menyebabkan kesedihan dan kebingungan dalam beberapa pikiran. Ini menciptakan
ketegangan yang sangat produktif, yang merasuki hampir seluruh akademisi SOAS.
Mungkin justru pengalaman intelektual yang berliku inilah yang menciptakan
pengacara komparatif yang kompeten dengan kesadaran akan teori hukum global.

Adalah bodoh untuk mengklaim bahwa sesuatu yang lebih dari tingkat wawasan
tentang kompleksitas pendidikan hukum global telah dicapai oleh guru atau siswa di
perusahaan ini. Studi yang berfokus global pada sistem hukum Asia dan Afrika di
SOAS tetap menjadi arena pengujian dan pekerjaan minoritas, tetapi ini adalah model
yang dapat dengan mudah direplikasi di tempat lain, terutama di sekolah-sekolah
hukum di Selatan. Berlawanan dengan asumsi yang menolak, para penerima
pendidikan hukum interdisipliner yang berorientasi global diakui sebagai pengacara
pada akhirnya. Selain itu, mereka telah belajar untuk berpikir sebagai warga dunia
dengan kesadaran diri yang lebih reflektif dan pengetahuan dan pemahaman yang
lebih luas daripada produk standar kebanyakan sekolah hukum. Jelaslah bahwa masih
banyak yang harus dilakukan, di seluruh dunia, untuk menyediakan fondasi
perusahaan bagi studi hukum yang peka terhadap pluralitas, yang sadar akan
globalitas, tetapi pengabaian telah dilakukan. Sementara asumsi kolonial mungkin
terus mendominasi (Twining, 2000: 150), interlegalitas, pluralisme hukum dan
glokalisasi adalah basis konseptual yang kuat untuk membangun pendidikan tersebut.

BAB 2

Pluralisme Hukum

Di zaman postmodern, pengacara belajar kembali bahwa tidak mungkin untuk

menarik batasan yang jelas antara yang legal dan non-legal. Perdebatan tentang
globalisasi telah mempercepat realisasi ini (Flood, 2002). Beberapa pelopor studi
pluralisme hukum memberikan titik awal yang berguna untuk analisis kesadaran
pluralitas lebih lanjut. Hooker (1975: 1) menyoroti bahwa sistem hukum biasanya
menggabungkan dalam diri mereka ide, prinsip, aturan, dan prosedur yang berasal
dari berbagai sumber, menambahkan bahwa 'baik di dunia kontemporer dan secara
historis hukum memanifestasikan dirinya dalam berbagai bentuk dan berbagai
tingkatan (p.1). Kita tahu bahwa hukum ada di mana-mana (Twining, 2000: 1)
sebagai fenomena sosial, berdasarkan pada fondasi budaya (Chiba, 2002: v), yang
gagal diupayakan oleh pendekatan positivis dominan untuk mengistimewakan negara
dan hukum-hukumnya. Mempelajari pluralisme hukum dengan jelas 'menimbulkan
pertanyaan penting tentang kekuasaan' (Grifths, 2002: 289) dan dengan demikian
menantang perspektif sentralis hukum tentang hukum negara.

Sementara keseragaman hukum mewakili impian utopis para filsuf, karena itu
merupakan pengecualian dalam realitas sosial. Pertanyaan telah muncul tentang di
mana hukum dimulai dan di mana hukum itu berakhir, tetapi mungkin ini adalah
pertanyaan yang menyesatkan.

Adalah pengalaman sehari-hari yang umum bahwa pluralisme normatif,

koeksistensi dari berbagai badan norma dalam ruang sosial yang sama, adalah fakta
kehidupan. Ketika mungkin berjuang untuk memahami sifat norma yang sulit
dipahami dan dinamis, Twining (2000: 246) mengemukakan bahwa pluralisme
berjalan jauh lebih dalam, sehingga ‘untuk memahami hukum dan pengaturan hukum,
studi tentang norma hampir tidak pernah cukup. Seseorang juga harus
memperhitungkan nilai, fakta, makna, proses, struktur, hubungan kekuasaan, personel,
dan teknologi. Dan kemudian ada masalah berbagai sudut pandang dan perspektif. Ini
menunjukkan bahwa seluruh arena hukum kodrat, yang menurut Lampe (1995: 18)
tidak terutama legal, tidak dapat dikecualikan dari analisis pluralis hukum. Meskipun
pluralisme normatif sebagai fakta adalah sentral, Twining (2000: 232) mencatat
bahwa pengacara memiliki masalah dengan penanganan pluralisme hukum:

Pluralisme hukum pada umumnya dipinggirkan dan dipandang dengan skeptis

dalam wacana hukum. Mungkin alasan utama untuk ini adalah bahwa lebih dari 200
tahun teori hukum Barat telah didominasi oleh konsepsi hukum yang cenderung
monis (satu sistem hukum yang koheren secara internal), statist (negara memiliki
monopoli hukum dalam wilayahnya), dan positivis (apa yang tidak dibuat atau diakui
sebagai hukum oleh negara bukan hukum).

Ini mencerminkan realisasi yang berkembang bahwa model studi hukum

positivistik, sendiri atau dalam kombinasi dengan pendekatan hukum alam ideal, telah
gagal bergulat dengan realitas sosial-hukum global. Jika hukum adalah fenomena
sosial, teori hukum apa pun yang mengabaikan unsur-unsur dan nilai sosial budaya
terkait dengan hukum hanya akan menghasilkan visi parsial dan tetap tidak realistis.
Untuk memperhitungkan interlegalitas (Santos, 1995), pluralisme perlu dipahami
sebagai fenomena universal yang mencakup masyarakat Barat dan non-Barat dan,
pada saat yang sama, muncul tidak hanya dalam struktur ganda hukum negara dan
hukum adat kecil tetapi juga triple hukum adat, hukum nasional dan hukum
internasional.

Tidak ada resep mudah untuk menangani tugas-tugas berikutnya yang mungkin.
Twining (2000: 2) menekankan bahwa kita masing-masing harus mencoba untuk
memahami bahwa ini adalah pesan-pesan liar dengan cara kita sendiri. Ahli teori
hukum dan pengacara komparatif harus belajar bagaimana melakukan analisis hukum
yang berfokus pada pluralitas. Seperti yang kita lihat, studi hukum 'surat hitam'
tradisional sekarang diakui terbatas (Cownie, 2004). Diperlukan pendekatan baru
yang menghubungkan kembali yurisprudensi dan antropologi (Hinz, 2003a). Twining
(2000: 135) mengemukakan bahwa ‘pemahaman yang baik tentang

hukum sebagai fenomena sosial perlu berakar pada sosiologi dan teori sosial yang
sehat '(hal. 81–2) dan menekankan bahwa est [q] pertanyaan tentang relativisme
budaya hukum merupakan pusat dari yurisprudensi kontemporer ’(hlm. 156). Karena
satu-satunya sistem sosial tertutup adalah kemanusiaan pada umumnya (hlm. 73), 11
bahkan jika kita ingin fokus pada hukum itu sendiri, 'penutupan bukanlah suatu
pilihan' (hlm. 247). Twining (2000: 103) dengan demikian melihat "kebutuhan akan
alat konseptual canggih yang dapat membentuk meta-bahasa untuk berbicara tentang
hukum pada umumnya dan kotak alat untuk mengekspresikan hukum dengan presisi".
Namun sejauh ini, perdebatan hukum tentang globalisasi dan pluralisme belum
berkembang. Twining (2000: 58) menunjukkan:

Teori hukum di London, dan di dunia hukum umum pada umumnya, telah sangat
beragam dan menunjukkan tanda-tanda gejolak intelektual yang membingungkan,
terkadang membingungkan. Tetapi sangat sedikit dari ini yang tampaknya terkait
langsung dengan globalisasi, apalagi menjadi respons terhadapnya. Dua pendekatan
yang paling jelas relevan, hukum dan pengembangan dan pluralisme hukum cukup
marginal di London dan di tempat lain di Inggris dalam beberapa tahun terakhir.
Jadi, juga memiliki yurisprudensi sejarah. Memang, beberapa pengejaran paling
modis bisa dituduh sebagai hal yang biasa-biasa saja.

Glenn (2000; 2004) menunjukkan banyak tradisi hukum di dunia. Hukum

ditemukan di seluruh dunia dan dengan demikian merupakan fenomena universal
dalam pengertian sederhana itu. Studi yang berfokus secara global, termasuk hukum
Asia dan Afrika, tidak dapat menghindari memperhitungkan banyak unsur budaya
spesifik. Twining (2000: 101) mengamati bahwa melihat hukum dari perspektif global
‘tidak melibatkan komitmen untuk universalisme yang naif, melainkan menempatkan
masalah tentang saling ketergantungan, relativisme budaya dan etnis, dan
multikulturalisme di dekat bagian atas agenda’. Penekanan postmodern ini pada
keragaman, pluralitas dan elemen sosial budaya dalam keterkaitan mereka dengan
hukum pasti melibatkan metode analisis hukum dan teori yang mirip dengan
pendekatan sekolah sejarah dalam yurisprudensi (O¨ ru¨cu¨, 2002: 15-17; Griffiths ,
2002). Sementara fase modernis dari analisis hukum istimewa positivisme negara dan
teori-teori hukum alam, analisis hukum postmodern lebih berfokus pada peran sistem
nilai sosial dalam membuat hukum. Karena itu ia lebih menarik perhatian pada
realitas sosial-hukum sebagai bagian dari segitiga ketiga yurisprudensi (bab 3, bagian
3.8). Pertanyaannya adalah apakah itu sendiri cukup untuk mempromosikan studi
pluralis.

Menambahkan dimensi sosial ke dalam analisis hukum membawa banyak hal

yang baru. Asumsi positivis dan statistik dominan tentang hukum tidak pernah ada
dalam isolasi dari perspektif lain dan tidak pernah benar-benar tidak tertandingi.
Pergeseran penekanan post modern, pluralis memberikan koreksi terhadap aksioma
modernitas yang membuat para sarjana lupa atau mengabaikan bahwa hukum di
mana-mana tertanam secara sosial dan terkait dengan nilai-nilai. Pluralisme hukum
dengan demikian bereaksi terhadap ekses monis dari analisis hukum modernis, tetapi
harus berhati-hati agar tidak terlalu menyebar. Akan tetapi, pendekatan pluralis baru
berbeda dari metode historis tradisional, karena mereka tidak lagi mengikuti teori
evolusi yang tidak linier (Rouland, 1994: 26 dst.), Yang telah banyak merusak analisis
hukum (Sack dan Aleck, 1992). Analisis hukum yang berfokus pada globalitas
postmodern lebih mementingkan untuk menangkap pluralitas sosial dalam arti luas
dari sudut hukum daripada mencari, atau bahkan menyiratkan, arah sejarah yang
seragam. Analisis pluralis hukum dengan cara ini memang ditandai dengan 'hilangnya
ambisi besar' (Riles, 2001: 18). Seperti yang akan kita lihat dalam bab 3, bagian 3, ada
lebih dari ini, karena analisis mendalam pluralis juga perlu memperhitungkan
interaksi antara berbagai elemen hukum.

Memberikan analisis teoritis pluralitas-sadar, berfokus pada globalitas, bab ini

berfokus terutama pada unsur-unsur teori hukum dan yurisprudensi komparatif yang
menekankan kesadaran tentang melekatnya hukum sosial-politik hukum. Bab ini
menunjukkan bahwa antropologi hukum, hukum komparatif dan teori hukum sebagai
bidang studi yang berbeda saling membutuhkan untuk eksplorasi hukum yang lebih
dalam dalam konteks sosialnya. Bagian di bawah ini dibangun berdasarkan
pandangan para ahli teori sebelumnya dan yang lebih baru untuk mengembangkan
pendekatan pluralis hukum untuk mempelajari hukum. Ini meletakkan dasar untuk
secara kritis membahas yurisprudensi eurosentris tradisional dalam bab 3 dan untuk
memulai analisis yang lebih dalam tentang sifat pluralisme hukum dalam bab 3,
bagian 3.8.
 2.1 Konseptualisasi awal pluralisme hukum

Sebagai sebuah tema, pluralisme hukum adalah kuno dan ditemukan terutama di
antara orang-orang live yang menjalani kehidupan ekologis dengan menjadi
chthonic. . . yang berarti bahwa mereka hidup dalam atau selaras dengan bumi '(Glenn,
2004: 60). Ini adalah upaya untuk menggambarkan tradisi hukum dengan kriteria
internal untuk dirinya sendiri, daripada kriteria yang ditentukan. Ini adalah bentuk
tradisi hukum tertua di dunia, yang berfokus pada kelisanan dan cara hidup tertentu.
Glenn (2004: 61) menjelaskan:

Tradisi hukum chthonic (tentang, milik, atau mendiami dunia bawah: Beberapa
secara harfiah hanya ular, tetapi yang lain digunakan sesuai dengan simbolisme
Alkitab untuk menunjukkan kekuatan Setan yang kacau dan chthonic dalam konflik
dengan orang-orang kudus, malaikat atau Kristus) muncul begitu saja, ketika
pengalaman tumbuh dan lisan dan ingatan melakukan pekerjaan mereka. Karena
semua orang di bumi adalah keturunan dari orang-orang yang chthonic, semua
tradisi lain telah muncul berbeda dengan tradisi chthonic. Ini adalah tradisi tertua;
rantai tradisinya sepanjang sejarah kemanusiaan.

Istilah 'pluralisme hukum' menjadi diakui secara akademis dalam beasiswa

anglophone setelah buku Barry Hooker (1975) tentang pluralisme hukum, diikuti oleh
banyak penelitian penting dan debat yang berlangsung terus-menerus. Namun, banyak
pemikir awal, antropolog, dan ahli hukum memberikan kontribusi yang masih relevan
hingga saat ini. Sebuah survei singkat harus cukup untuk menunjukkan bahwa
kesadaran-pluralitas jelas bukan pendekatan baru. Seorang perintis awal adalah
pemikir Prancis Jean Bodin, yang pada 1576 mengarahkan perhatian khusus pada
aspek budaya hukum. Dalam reaksi rasionalis terhadap hukum kodrat periode klasik
(lihat bab 3), Baron Charles de Secondat Montesquieu (1689–1755) menulis
karya-karya terkenal pada 1721 (Lettres berlanjut) dan 1748 (De l'esprit des lois) di
mana ia berargumen untuk "keberadaan standar abadi semacam itu, yang mendahului
hukum positif manusia, dan dapat dikenali oleh kecerdasan manusia" (Kelly, 1992:
259). Ini bukan elemen hukum kodrat, tetapi mawar dari konvensi sosial.
Montesquieu menarik perhatian pada 'adat-istiadat yang berbeda-beda dari negara
yang berbeda (sambil memberi hormat ala kadarnya ... kepada supremasi hukum alam)
dan menyarankan bahwa varietas mereka dijelaskan oleh varietas dalam kondisi
sekitar mereka (Kelly, 1992: 273). Dia menguraikan hal ini dengan menciptakan
prinsip terkenal bahwa undang-undang yang dibuat oleh negara harus disesuaikan
agar sesuai dengan kondisi aktual orang-orang yang berkepentingan. Rouland (1994:
20) menulis:

Montesquieu ... pantas menjadi satu-satunya pemikir masa itu untuk menolak
sikap tetap terhadap hukum, dan untuk mempertimbangkan masyarakat yang berbeda
dari miliknya. Bagi Montesquieu, hukum adalah salah satu komponen dari sistem
politik sosial dan sangat erat terlibat dalam fungsinya. Oleh karena itu, hukum
sangat diperlukan sebagai entitas yang dapat berubah, bervariasi sesuai dengan
masyarakat, waktu dan tempat.

Rouland (1994: 20) menunjukkan bahwa Montesquieu memelopori apa yang kita
sebut hari ini sebagai perspektif holistik dan dijauhi model evolusi:

Baginya, perkembangan dalam sistem hukum tidak ditandai oleh tonggak sejarah,
menunjukkan perjalanan kemajuan, tetapi bergantung pada lebih banyak
kemungkinan besar lembaga, seperti kondisi iklim, topografi, demografi, dll. dari
masyarakat tertentu. Dalam pengakuannya tentang variabilitas hukum, Montesquieu
adalah antropolog hukum pertama di zaman modern.

Oleh karena itu ia juga diakui sebagai protagonis dari pendekatan pluralis hukum
oleh berbagai cabang keilmuan, termasuk hukum perbandingan dan sosiologi hukum
(Tamanaha, 2001: 27) dan memengaruhi banyak pemikir awal tentang kejahatan dan
hukuman (Stone, 1965: 112– 13). Sebuah analisis baru-baru ini tentang relativisme
radikal Montesquieu (Launay, 2001) mempertanyakan kisaran relativitasnya dan
menyarankan dampak agenda politik Prancis yang cukup sempit pada saat itu. Ia juga
kritis terhadap penggambaran Montesquieu tentang despotisme Asia, tetapi
setidaknya ia menempatkan Asia dan Afrika di peta beasiswa komparatif tentang
hukum, masyarakat dan pemerintah.

Ahli hukum Inggris terkemuka Jeremy Bentham (1748-1832) dipengaruhi oleh

karya Montesquieu ketika merumuskan konsep utilitarianismenya yang terkenal,
prinsip kebahagiaan terbesar untuk jumlah terbesar. Stone (1965: 112) mencatat
bahwa, 'dalam teori bagaimanapun, Bentham mengadopsi tesis bahwa lawis tidak
boleh dinilai sebagai baik atau buruk secara abstrak, tetapi hanya dalam kaitannya
dengan sopan santun, kebiasaan dan lingkungan fisik orang-orang tertentu. ' Twining
(2000: 18) menggarisbawahi bahwa Bentham tidak hanya membedakan 'yurisprudensi
internasional' sebagai hubungan antara kedaulatan dan yurisprudensi internal, yang
terdiri dari tingkat nasional, provinsi, dan lokal, tetapi bersedia untuk mengenali
beragam tingkat hukum dan mengakui bahwa entitas lokal dapat punya hukum sendiri.
Twining (2000: 20) juga menegaskan bahwa dalam mempertimbangkan pengaruh
waktu dan tempat pada undang-undang, Bentham siap untuk memberi bobot pada
kebiasaan dan keadaan setempat dan karenanya bukan seorang positivis murni.
Dengan demikian, "kehati-hatian perlu dilakukan dalam membuat undang-undang
untuk negara tertentu jika harapan berdasarkan kebiasaan dan keadaan setempat harus
dikecewakan - karena prinsip non-kekecewaan adalah prinsip penting yang berada di
bawah utilitas" (hal. 20). Twining (2000: 66) mengemukakan bahwa Bentham tidak
boleh oversold, tetapi mencirikannya sebagai 'warga dunia dengan agenda intelektual
yang ambisius' (p. 101) dan sebagai 'anak yang optimis dari Pencerahan' (hlm. 107) ,
yang kontribusi intelektualnya masih relevan hingga saat ini. Twining (2000: 250)
menyimpulkan:

Meskipun ia tidak mengembangkan ide-idenya terlalu jauh dalam hal ini, ia lebih
sensitif daripada kebanyakan penggantinya terhadap keterbatasan teori 'kotak hitam'
sistem hukum nasional atau kota. . . visi besarnya tentang berbagai pertanyaan yang
perlu ditangani oleh teori umum yang berkaitan dengan desain lembaga, prosedur
dan hukum di semua tingkatan dari yang sangat lokal hingga global, patut mendapat
perhatian lebih banyak daripada yang sejauh ini diterima.

Di Inggris, teori-teori Bentham segera dibayangi oleh teori positivisme Austin,

tetapi yurisprudensi dan antropologi hukum di seluruh Eropa menerima rangsangan
penting dari sejumlah cendekiawan awal lainnya sebagai pendukung sekolah sejarah
jurisprudensi.

2.2 Sejarah sekolah dari hukum

Twining (2000: 26) mengamati bahwa, untuk suatu waktu di Inggris, sekolah
sejarah, yang dipimpin oleh Maine, telah mengancam untuk menjadi saingan serius
bagi kaum positivis, tetapi Maine akhirnya dimarginalkan oleh mereka (hal.33).
Mazhab hukum sejarah, yang muncul berdampingan dengan positivisme analitis
selama abad ke-19 sebagai reaksi terhadap dominasi teori-teori hukum kodrat
sebelumnya, menanggapi rasionalisme dan individualisme mereka yang konon,
bersandar pada rasa romantis, 'mistis persatuan dan pertumbuhan organik. dalam
urusan manusia '(Freeman, 2001: 903). Analisis historis menyiratkan studi fungsional
hukum dalam konteks sosial-budaya, politik dan ekonomi tertentu. Di antara para
sarjana awal, Sir Henry Maine (1822-1888) dianggap signifikan sebagai bapak hukum
komparatif, serta antropologi hukum (Rouland, 1994: 21), meskipun ia juga
dipersalahkan karena menghasilkan skema hukum evolusionis yang banyak dikritik.
yang tidak lagi dianggap valid. Contoh awal dari pencarian sesat untuk masalah yang
salah datang dari saran Sir Henry Maine (1861: 3) bahwa hukum dapat dipelajari
seperti ilmu:

Jika dengan cara apa pun kita dapat menentukan bentuk awal konsepsi jural,
mereka akan sangat berharga bagi kita. Ide-ide dasar ini adalah untuk ahli hukum
apa kerak utama bumi adalah untuk ahli geologi. Mereka mengandung, berpotensi,
semua bentuk di mana hukum kemudian menunjukkan dirinya. Tergesa-gesa atau
prasangka yang umumnya menolak mereka semua kecuali pemeriksaan yang paling
dangkal, harus disalahkan atas kondisi yang tidak memuaskan di mana kita
menemukan ilmu yurisprudensi.

Asumsi yang berorientasi historis tentang sifat hukum telah membantu

meminggirkan semua sistem hukum tradisional, merusak citra seluruh dunia dari
semua hukum non-Barat. David dan Brierley (1978: 1) mungkin benar dalam
menyatakan bahwa perbandingan hukum, setidaknya dalam keragaman geografisnya,
sama tuanya dengan ilmu hukum itu sendiri ', tetapi ketika menyangkut perbandingan
antarbenua, kelanjutan dari kurangnya kemajuan harus terus berlanjut. dicatat.
Beberapa penulis ‘asli’ telah dapat mengambil pandangan internal. Terlalu sering,
titik awal untuk analisis komparatif adalah persepsi dan agenda kolonialis atau
pasca-kolonialis, dan mereka tetap kuat hingga saat ini.

Selama abad kesembilan belas, pemikiran evolusioner menjadi trend, Karl Marx
(1818–1883) menulis Das Kapital (1867) dan studi perintis Charles Darwin (1859)
tentang asal-usul spesies memberikan interpretasi biologis pada evolusi hukum dan
meningkatkan kepercayaan pada manusia. kapasitas untuk tindakan dan pertumbuhan
rasional. Maine menentang teori-teori hukum alam, tetapi tidak mengikuti kepatuhan
mistis terhadap roh rakyat (Volksgeist) seperti yang dikembangkan oleh Savigny di
Jerman (lihat di bawah). Seorang eksponen terkemuka evolusionisme, Maine
mengenal bahasa Yunani, Romawi, Inggris (dan Irlandia) dan beberapa hukum Hindu.
Karyanya yang utama pada hukum Kuno (1861) adalah produk khas pada masanya,
menyelidiki secara ilmiah apakah ada pola perkembangan hukum tertentu yang dapat
mengklaim universalitas. Dia mengembangkan perbedaan dasar masyarakat 'statis'
dan 'progresif', 27 serta teori multi-tahap pengembangan hukum, yang menurutnya
'manusia percaya bahwa hukum diberikan oleh Tuhan dan disalurkan melalui
penguasa duniawi. . . ; kemudian hukum diidentifikasikan dengan adat; akhirnya,
hukum memperoleh identitas terpisah. Dalam perjalanannya hukum evolusi yang
panjang ini beralih dari status menjadi kontrak '. Maine melihatnya sebagai
karakteristik masyarakat 'progresif' bahwa mereka melampaui metode pembuatan
hukum yang lama dan menggunakan tiga metode spesifik: fiksi, kesetaraan, dan
akhirnya legislasi formal. Maine (1861: 1) memulai studinya dengan pernyataan
terkenal bahwa sistem yurisprudensi yang paling terkenal yang dikenal di dunia
dimulai, dengan berakhirnya, dengan Code ', referensi ke Twelve Tables (c. 450 SM)
dan Code dari Justinian (Corpus Juris Civilis, 534 AD) dalam hukum Romawi.
Sementara ia menyadari keberadaan sumber-sumber bahasa Sanskerta untuk India
kuno, yang tidak dapat diakses pada saat itu, fokus dan skema analisisnya jelas-jelas
bersifat Eropa-sentris dan keyakinannya pada keunggulan perkembangan
sosial-hukum Eropa terbukti.

Di Jerman dan Italia, tetapi tidak demikian halnya di Prancis, teori-teori

evolusionis juga terbukti populer. Dalam beberapa penelitian besar Jerman, Albert
Hermann Post (1839-95) berusaha mempelajari semua lembaga hukum di semua
masyarakat untuk menunjukkan bahwa hukum adalah fenomena universal dan oleh
karena itu teori kesatuan mungkin terjadi, tetapi evolusionisme gagal dengan cepat
pada awal abad kedua puluh. abad. Memetakan penurunan ini, Rouland (1994: 31)
menghadirkan Franz Boas (1858–1942), seorang antropolog Jerman-Amerika, sebagai
pendiri relativisme budaya:

Baginya, masyarakat pada dasarnya beragam, karena manusia hanya mewarisi

susunan genetisnya, perkembangan lebih lanjut tergantung pada lingkungan fisik dan
sosial tertentu. Dalam praktiknya, ada sedikit gunanya mencari skema kesatuan yang
besar; variasi daripada kesamaan yang menang.
 Sekolah difusionis ini, tanpa menolak peran sejarah sama sekali, mengutuk
kekakuan dan keseragaman evolusi yang tidak linear, tetapi terutama, seperti biasa,
penulis hukum kadang-kadang perlu bereaksi '(Rouland, 1994: 31). Melalui beberapa
penulis Jerman awal, seseorang dapat melacak bagaimana visi hukum historis
universal ditolak pada saat ini, hanya untuk melihatnya dibangkitkan kemudian oleh
neo-evolusionis (Rouland, 1994: 31-6). Di antara yang terakhir, Hoebel (1954)
mengembangkan konsep 'tren hukum', yang tidak berarti evolusi yang tidak linier
tetapi, dilihat secara global, menyiratkan pola transisi dari yang sederhana ke yang
lebih kompleks, karena masyarakat yang lebih sederhana (ia sedang mengerjakan
komunitas Inuit) membutuhkan lebih sedikit hukum. Rouland (1994: 36–7) dengan
tepat menunjukkan bahaya yang mengintai dari asumsi-asumsi filosofis semacam itu
tentang arah perkembangan manusia yang tidak linier.

Sebelumnya di Jerman, di mana fragmentasi politik dan beragam hukum lokal

telah memicu seruan kuat untuk kodi fi kasi komprehensif di sepanjang model Prancis,
mazhab hukum sejarah telah muncul indefence dari kekhasan lokal dan bertentangan
dengan hukum negara resmi. Johann Gottfried von Herder (1744-1803) telah menolak
kecenderungan filosofis universal dari hukum kodrat, sangat curiga terhadap negara
dan memperlakukan birokrasi sebagai mekanisme penindasan yang merampok
individu, seperti yang akan kita katakan hari ini, tentang hak pilihan. Menekankan
karakter unik dari setiap periode sejarah, peradaban dan bangsa, ia berpendapat bahwa
budaya dan masyarakat yang berbeda mengembangkan nilai-nilai spesifik budaya
mereka sendiri, sehingga 'kualitas kehidupan manusia dan ruang lingkupnya untuk
ekspresi diri berada tepat dalam pluralitas nilai-nilai ini' ( Freeman, 2001: 905).

Dalam konteks sosial-politik tertentu ini, perdebatan muncul tentang relevansi

tradisi hukum Romawi. F. Karl von Savigny (1779–1861) mengkritik pengaruh
hukum Romawi dan, seperti Montesquieu, menentang pendekatan hukum kodrat
klasik karena, baginya, hukum tak dapat dihindari adalah bagian dari budaya suatu
bangsa.

Dia juga menolak Kode Napoleon tahun 1804 sebagai model yang cocok untuk
Jerman. Savigny mengadvokasi penyelidikan yang lebih realistis terhadap fakta-fakta
historis yang mendasari sistem aturan tertentu dan berpendapat bahwa semua hukum
berasal dari kebiasaan dan hanya kemudian dipengaruhi oleh kegiatan hukum. Dia
mengembangkan konsep semangat rakyat (Volksgeist), dilihat dalam konteks historis
khususnya, yang karenanya cenderung menjadi sangat nasionalistis. Dengan alasan
bahwa sistem hukum tertentu adalah refleksi dari semangat rakyat ini, Savigny
melihat hukum sebagai ‘manifestasi dari kesadaran bersama (Dias dan Hughes, 1957:
392). Pendekatan ini menuntunnya untuk memandang adat sebagai manifestasi
pertama dari semangat rakyat, sehingga segala bentuk hukum yang diundangkan
harus selalu mempertimbangkan kesadaran rakyat yang populer. Tidak ada
undang-undang resmi yang dibuat yang akan melanggar norma adat setempat dan
sistem nilai subjek hukum. Pandangan-pandangan tentang hukum dan pembuatan
hukum seperti itu, yang menggemakan Montesquieu, mau tidak mau memaksa para
pengacara untuk mempelajari subjek-subjek non-hukum juga, termasuk cerita rakyat.
Dalam terminologi Glenn (2000; 2004), itu membuat mereka mempertimbangkan
secara eksplisit manifestasi hukum chthonic kontemporer.

Savigny dituduh melebih-lebihkan metode historisnya dan memperlakukannya

sebagai universal. Kritik-kritik seperti itu menunjukkan bahwa penekanan pada
dimensi sosial hukum saja tidak dianggap memadai. Kritik lain terkait dengan fakta
bahwa model Volksgeist Savigny, yang diterapkan pada komunitas lokal,
mengasumsikan keseragaman artifisial tetapi akan selamanya memecah-mecah proses
pembuatan undang-undang dengan menekankan keunggulan entitas skala kecil.
Dalam ekstremnya, jika ada komunitas lokal yang diizinkan untuk mempertahankan
sistem peraturan mereka sendiri, bagaimana mungkin seseorang memiliki sistem
hukum nasional yang layak? Savigny menangani konflik inheren semacam itu dengan
menegaskan bahwa undang-undang apa pun harus diselaraskan dengan apa yang
dirasakan oleh orang-orang terkait adalah benar dan salah. Dias dan Hughes (1957:
396) berpendapat bahwa, ‘secara konsisten dengan teorinya, Savigny menyatakan
bahwa undang-undang lebih rendah dari kebiasaan. Itu harus selalu sesuai dengan
Volksgeist. Sangat keliru untuk menganggap bahwa dia menentang undang-undang
sama sekali '. Savigny hanya memperingatkan bahwa undang-undang yang ceroboh
atau tergesa-gesa akan mengarah pada konsekuensi negatif, suatu pendekatan yang
menempatkan dia di atas masanya, tetapi juga mencerminkan apa yang dikatakan
Montesquieu sebelumnya. Freeman (2001: 908) mengkritik Savigny karena
meremehkan peran legislasi dalam masyarakat modern dan karena mengabaikan
hukum itu dapat membentuk kebiasaan, bukan hanya sebaliknya. Analisis hukum
yang dinamis tentu perlu mempertimbangkan kedua jenis dampak tersebut.

Dipengaruhi oleh Savigny dan Herbert Spencer, Otto Gierke (1841–1921)

berfokus terutama pada fenomena 'asosiasi', yang berusaha menunjukkan bahwa
realitas kontrol sosial tidak didominasi oleh negara, tetapi terletak pada cara di mana
kelompok-kelompok dalam masyarakat diorganisasikan diri. Gierke (1950: 1)
menekankan konsep hukum rakyat dan menulis bahwa hukum, pada pandangan ini,
pada dasarnya adalah Volksrecht: itu adalah produk, di setiap negara, dari jenius
nasional ’. Pendekatan semacam itu meletakkan dasar bagi sekolah-sekolah
yurisprudensi sosiologis awal. Julius Stone (1965: 277) menggarisbawahi bahwa
penerapan teori-teori hukum yang memuaskan memerlukan pertimbangan pluralitas
dengan apa yang ia sebut 'daerah peradaban' dan 'periode peradaban'. Sementara
sekolah sejarah dengan tepat menyoroti bahwa hukum lebih dari seperangkat aturan
abstrak yang dipaksakan kepada masyarakat dan lebih merupakan bagian integral
darinya, tren evolusionis kemudian di sekolah yurisprudensi sejarah tradisional, yang
menjadikan semua perkembangan hukum ilegal menjadi pola perkembangan linier,
tampaknya telah berkontribusi pada kematian bertahap selama akhir abad ke-19.
Alasan lain untuk kemunduran ini, yang tidak sepenuhnya dijelaskan oleh orang lain,
mungkin pernyataan positivis terbukti lebih menarik bagi para sarjana hukum
daripada orientasi yang lebih kompleks, yang secara sosiologis berfokus pada aliran
sejarah. Pengacara lebih suka kepastian, sementara pertimbangan keanekaragaman
sosial memperkenalkan beberapa diferensiasi yang sulit untuk dikelola dan dianalisis.
Namun demikian, terlepas dari meningkatnya positivisme, beberapa sarjana terus
melanjutkan analisis sosial hukum.

REZEKI ANANDA