Edisi Revisi
A. Riwayat Perkembangan
Menurut Rene David Perbaandingan hukum merupakan ilmu yang setua ilmu
baru pada abad ke-19 perbandingan hukum itu berkembang sebagai cabang
o Montesquieu (Prancis)
Terdapat berbagai istilah asing mengenai perbandingaan hukum ini, antara lain:
Ada pendapat ang membedakan antara Comparative law dengan Foreeign Law
yaitu:
o Comparative law:
membandingkannya,
o Foreign Law:
sistem hukum asing itu sendiri dengan tidak secara nyata bermaksud
of law).
antara lain:
tertentu.
o Comparative law adalah teknik ataau cara menggarap unsur hukum asing
tidak hanya menjelaskan apa yang menjadi ruang lingkup hukum itu sendiri,
tetapi juga menjelaskan hubungan gejala hukum dengan gejala sosia lainnya.
Untuk mencapai tujuan itu maka digunakan metode sosiologis, sejarah, dan
perbandigan hokum.
lapangan.
kini tidak lagi dapat mengunakan hanya satu metode atau satu pendekataan
saja. Ditegaskan ole Dr. Sunaryati Hartono, bahwa untukk meneliti satu
walaupun selalu bertitik tolak dan di dominasi oleh satu disiplin ilmu.
Tidak ada perbedaan antara ilmu sejarah hokum dan ilmu perbandingan
3. Joseph Kuhler
4. Max Rheinstein
hukum.
dan sosiologi hukum merupakan bagian dari ilmu hukum, khususnya ilmu
bagian integral dari bidang yang lebih luas dari ilmu pengetahuan sosial.
bahwa masalah keadilan pada dasarnya ama menurut waktu dan tempat
di seluruh dunia.”
hokum tidak sama dengan sosiologi hukum. Pendpat ini antara lain
gambaran bahwa:
perangkat peaturan;
Dijelaskan selanjutnya:
tertentu.
Constantinesco
a. Fase pertama:
b. Fase kedua:
konsep itu dengan menentukan unsur-unsur dar system dan factor diluar
c. Fase ketiga:
Melakukan penjajaran (mennempaatkan secara berdampingan)
Fase ketiga ini merupakan fase yang agak rumit dimana metode-
Kamba
Schmidlin
Soerjono Soekanto
Perbandingan hukum mungkin diterapkan dengan memakai
teratur, dan
berbagai tata hukum semata maataa sebagai fakta, tetapi yang di pentingkan
ialah “apakah penyelesaian secara hukum atas sesuatu masalah itu cocok dapat
undangan, keputusan peradilan dan doktrin tetapi juga semua motif yang nyata
yang menguasai dunia, yaitu yang bersifat etis, pesikologis, ekonomis, dan motif-
dalam kekakuan dogma seperti sering terjadi pada setiap tata hukum. Meskkipun
Zweigert:
dengan cara demikian ia menemukan kaidah hukum yang tepat. Ia tidak dapat
yang diperoleh secara tidak sah”, tetapi setiap sistem mempunyai cara sendiri
mengemukakan:
yang perlu di kasihani, sebab ia membuat dirinya tidak mampu untuk memberi
mudah. Menurut Rene David dan Brierley, kesulitan itu antara lain di sebabkan:
perbandingan hukum.”
perbandingaan hokum.
diperbandingkan itu.
sistem hukum dari negara asing. Setiap negara mempunyai hukumnya sendiri-
sendiri.
satu.
•Oleh Rene David dinamakan keluarga hukum atau family law (formelle de droit)
• Rene david:
Zweigert-Kotz:
1. Keluarga Hukum Romawi
Rene David:
•Teknik serta metode dari sistem hukum (prinsip hukum, filasafat hukum,
Konrad Zweigert:
•Ideologi hokum
Hein Kotz:
•Sumber-sumber hukumnya
•Ideologi hokum
Mempelajari stelsel hukum dunia merupakan hal yang sangat penting dalam
mengungkapkan unsur-unsur persamaan dan perbedaan dari berbagai sistem hukum yang
berlaku dewasa ini. Marc Ancel membedakan sistem hukum dunia menjadi 5 jenis hukum
perkembangannya serta metode penerapannya (their origin, their historis development and
Pada mulanya negara Eropa tergabung pada sistem Eropa Kontinental. Ciri khusus dari
4. Semua sistem hukum Eropa Kontinental atau civil law dikodifikasi dalam
5. Keputusan pengadilan dalam sistem hukum kontinental atau civil law bukan
6. Dalam commom law memberi tempat yang sangat penting pada pengadilan
sedangkan pada sistem Eropa Kontinental atau civil law tidak demikian,
umumnya.
law tidak dikenal dalam sistem hukum Eropa Kontinental atau civil law.
8. Semua sistem civil law berbeda dalam substansi dan prosedur antara
kemudian berkembang sejak abad XI. Sistem hukum commom law dikenal
juga dengan istilah Anglo Saxon atau Anglo Amerika. Pada dasarnya sistem
hukum ini menekankan pada unwritten law. Sistem hukum commom law
mempunyai ciri-ciri:
2. Sebagian hukum commom law adalah hasil dari pertumbuhan historis yang
unsur-unsur feodalnya.
3. Putusan pengadilan dalam sistem hukum commom law adalah salah satu
commom law yang diakui dan ini tidak dikenal dalam sistem civil law.
5. Semua hukum civil law berbeda dalam substansi dan prosedur dalam
teori, pada prinsipnya berlaku asas perlakuan yang sama di muka hukum.
6. Sistem hukum commom law memberi tempat yang sangat penting dan
hukum sendiri dengan melihat kasus-kasus dan fakta-fakta. Hal ini sering
diistilahkan dengan judge made law atau case law. Pada hakikatnya hakim
berfungsi sebagai legislatif. Meskipun dalam sistem hukum commom law hakim
o Setiap perkara harus bersifat einmalig artinya hanya satu kali saja terjadi
dan tidak mungkin persis sama dengan perkara-perkara sebelumnya. Dalam hal
ini hakim hanya diwajibkan mengikuti the doctrine of precedent bila ada hal-hal
o Harus reasonabless yakni harus dilihat dalam rangka sistem hukum yang
Sistem juri merupakan ciri khas dari commom law yaitu orang-orang sipil yang
mendapatkan tugas dari Negara untuk berperan sebagai juri dalam sidang
perkara. Juri ditunjuk oleh Negara secara acak dan seharusnya adalah orang-
orang yang kedudukannya sangat netral dengan asumsi juri adalah orang awam
yang tidak mengetahui sama sekali latar belakang perkara yang disidangkan.
dan menentukan juri pilihannya. Seseorang tidak boleh menolak untuk menjadi juri
kecuali untuk alasan-alasan tertentu seperti adanya conflict interest atau
hakim tetap diberi kesempatan untuk menemukan hukum lain di luar undang-
undang, dengan bertitik tolak dari pandangan subjektifnya atas kasus yang
dihadapi.
kemanfaatan itu tadi dengan kepentingan masyarakat luas, sehingga tercapai pula
semangat berkeadilan inilah, antara lain lalu dihadirkan dewan juri di pengadilan
sebagai pranata khas common law. Demikian juga dengan eksistensi pranata
equity yang lahir sebagai alternatif dari pengadilan common law. Selanjutnya, agar
nilai kepastian hukum juga tercakup dalam putusan hakim, maka asas preseden
putusan-putusan sebelumnya yang mengadili kasus serupa. Jika tidak ada alasan
yang sangat prinsipil, hakim tersebut tidak dapat mengelak kecuali ia juga
Sistem hukum timur tengah dianut oleh Irak, Yordania, Saudi arabia,
Libanon, Siria, Maroko, Sudan. Sistem hukum timur tengah berasal dari agama
Islam sehingga disebut dengan stelsel hukum Islam. Stelsel hukum Islam
bersumber kepada:
1. Qur’an yaitu kitab suci kaum muslimin yang merupakan wahyu Allah yang
2. Hadis yakni ucapan, pesan, perbuatan serta sikap Nabi Muhhamad SAW
sesuatu yang belum diatur pada Al-Qur’an dan al-Hadis Rasullah SAW.
4. Ijtihad para mujtadid terhadap suatu hukum terhadap suatu masalah hukum
Sistem hukum Islam mempunyai ciri khas yang berbeda dengan sistem
kebendaan.
kemajuan.
Di dalam sistem hukum Islam ada lima hukm atau kaidah, yang
yang merupakan perpaduan antara sistem civil law, common law, dan
timur jauh ini dianut oleh negara-negara seperti Cina dan Jepang.
negara di Eropa dan Asia. Pokok stelsel hukum sosialis adalah hukum
yang dijiwai ajaran unmarxis-Lenimisme yang dianut oleh para pakar
hukum di Uni Soviet serta ajaran materialisme dan teori evolusi dimana
ini.
Prof. Sudarto, Kene David, Binery, Soerjono Soekanto dan Tahir Nungrah.
bersifat elastis artinya boleh memilih dari salah satu hukuman yg telah
fakktor budaya.
1. Kene David.
Menurut Kene David perbandinga hukum sudah berkembang sejak ada ilmu
hukum itu sendiri tapi perkembangannya baru dilihat pada ahir abad ke 19.
2. Rudolf F. Schinitzer
perorangan.
3. Perancis (Montesque)
beliau yang pertama kali menyatakan bahwa “The rule of law” tidak dipandang
sesuatu yang bersifat abstrak tapi harus dipandang sebagai suatu latar belakang
4. Inggris (Mansfield)
Di Inggris tahun 1846 didirikan atau dibuat panitia pendidikan hukum dibawah
Inggris diajarkan mata kuliah perbandingan hukum. Kemudian pada tahun 1869
Misalnya: Malaysia.
kereta api, hak cipta, hak milik industri dan sebagainya. Kedudukan
Perbandingan Hukum
1. Guiten de Borgonisennotun.
Bahwa perbandingan hukum bukan ilmu hokum tapi hanya suatu metode studi
2. Prof. Hartono.
Bahwa perbandingan hukum bukan cabang dari ilmu hukum tapi hanya sekedar
sebagai metode penelitian hukum saja. Oleh karena perbandingan hukum tidak
Yaitu bagian dari hukum Inggris yang bersumber pada kebiasaan atau adat
Jadi bersumber dari hukum tidak tertulis dalam memecahkan masalah atau
common law ini sering juga disebut Case law atau juga disebut Hukum
Preseden.
mempunyai kedudukan yang sangat kuat, karena di Inggris berlaku asas state
decisis atau asas the binding force of precedents. Asas ini mewajibkan hakim
kekuatan mengikat ini berlaku bagi keputusan pengadilan yang lebih tinggi,
namun dapat juga berlaku untuk keputusan pengadilan yang setingkat, asal tidak
ada preseden yang saling bertentangan dan preseden itu tidak terjadi secara per
Kekuatan mengikat dari hukum preseden ini terletak pada bagian putusan yang
disebut ratio decidendi, yaitu semua bagian putusan atau pertimbangan hukum
yang menjadi dasar dari putusan dalam kasus konkret. Hal-hal lain yang berupa
perkaranya, yang disebut obiter dicta tidak mempunyai kekuatan mengikat dalam
prakteknya sistem preseden itu tidak seketat yang dibayangkan, sebab hakim
dapat menghindari kekuatan mengikat dari ratio decidendi itu apabila ia dapat
menunjukkan bahwa perkara yang sedang dihadapi itu ada perbedaan dengan
preseden.
2. Statute law
common law, statute law ini pun mempunyai binding authority (kekuatan
sumber hukum tersebut (Common law dan Statute law), ada pula beberapa
textbook yang memuat pendapat atau ajaran/doktrin dari para penulis terkenal.
Textbook atau pendapat para penulis ini tidak mempunyai binding authority
1. Asas Legalitas
Walaupun asas ini tidak pernah secara formal dirumuskan dalam perundang-
bersumber pada case law, pada mulanya pengadilan di Inggris merasa dirinya
delik-delik baru atau memperluas delik yang ada. Jadi nampaknya ada
pergeseran dari asas legalitas dalam pengertian materiil ke asas legalitas dalam
sebagai suatu delik oleh hakim berdasarkan common law (hukum kebiasaan
law).
Berdasarkan asas ini, ada dua syarat yang harus dipenuhi untuk seseorang
dapat dipidana, yaitu ada perbuatan lahiriah yang terlarang ( artus reus) dan ada
sikap batin jahat/tercela(mens rea). Artus reus tidak hanya menunjuk pada suatu
perbuatan (an act) dalam arti yang biasa, tetapi mengandung arti yang lebih luas,
yaitu meliputi:
pidana, misalnya dalam perumusan delik pencurian disebut barang milik orang
lain.
3. Strict Liability
Walaupun pada prinsipnya berlaku asas Mens Rea, namun di Inggris ada delik-
delik yang tidak mensyaratkan adanya mens rea. Si pembuat sudah dapat
yang disebut dengan Strict Liability yang sering diartikan secara singkat
Menurut common law, Strict Liability berlaku terhadap tiga macam delik, yaitu:
4. Vicarious Liability
seseorang atas perbuatan salah yang dilakukan oleh orang lain. Secara singkat
pidana yang dilakukan oleh pelayan/buruhnya. Jadi, seorang majikan tidak dapat
pelayannya.
menurut undang-undang kepada orang lain itu. Jadi, harus ada prinsip
oleh occupier dari pabrik dan atau perbuatan dari pelayan, korporasi dapat
sejumlah kecil delik, pada dasarnya delik undang-undang yang cukup dengan
a. A principal in the first degree (pelaku tingkat pertama; pelaku utama atau
b. A principal in the second degree (pelaku tingkat kedua; yaitu pembantu/
aider abettor).
7. Inchoate offences (tindak pidana yang tidak lengkap atau baru taraf
permulaan)
Terjadi suatu tindak pidana sering melibatkan atau didahului oleh berbagai
aktivitas perbuatan yang sangat erat hubungannya dengan tindak pidana pokok.
Berbagai perbuatan yang mendahului terjadinya tindak pidana pokok yang
pidana yang berdiri sendiri (independent offence) dan oleh karena itu dapat
o Homicide
berwenang.
keadilan.
o Murder
murder ini berdasarkan Homicide Act 1957, yaitu semua orang yang melakukan
murder dikenakan pidana mati. Dengan keluarnya The Murder Act 1965, pidana
mati untuk murder itu telah dihapuskan dan diganti dengan pidana penjara
seumur hidup.
o Manslaughter
Ialah suatu pembunuhan melawan hukum yang dilakukan tidak dengan maksud
jahat yang dipikirkan sebelumnya atau bisa disebut pembunuhan biasa (tidak
berencana).
o Contempt of Court
Contempt of Court merupakan istilah umum untuk menggambarkan perbuatan-
memihak.
pengadilan.