PPP Web - 1 1 1

Machine Translatedoleh
Mesin Diterjemahkan by Google

Google
Masalah
Kontrak Standar untuk KPS

Di Seluruh Dunia: Rekomendasi PPP
Ketentuan Kontrak Diserahkan
ke G20
Esai oleh Steven Shrybman dan Scott Sinclair

Google
Google
Kontrak Standar untuk KPS di Seluruh Dunia:

Ketentuan Kontrak KPS yang Direkomendasikan
Diajukan ke G20
Google
Google
Seri Publikasi Masalah Ekonomi & Sosial
Kontrak Standar untuk KPS di

Seluruh Dunia: Direkomendasikan
Ketentuan Kontrak KPS
Diajukan ke G20
Esai oleh Steven Shrybman dan Scott Sinclair
Google
Para penulis
Steven Shrybman adalah partner di firma hukum Goldblatt Partners, dan telah menjalankan praktik hukum
perdagangan internasional dan kepentingan publik selama lebih dari 25 tahun. Ia sering mewakili
pemerintah, serikat pekerja sektor publik, dan LSM yang menentang berbagai skema privatisasi layanan
publik dan infrastruktur, seringkali dalam bentuk KPS.
Scott Sinclair adalah peneliti senior di Pusat Alternatif Kebijakan Kanada, di mana ia mengarahkan Proyek
Penelitian Perdagangan dan Investasi di pusat tersebut.
Diterbitkan di bawah Lisensi Creative Commons berikut:
http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0. Atribusi — Anda harus mengatribusikan karya tersebut dengan cara

yang ditentukan oleh penulis atau pemberi lisensi (tetapi tidak dengan cara apa pun yang menunjukkan bahwa mereka mendukung Anda atau
penggunaan Anda atas karya tersebut). Nonkomersial — Anda tidak boleh menggunakan karya ini untuk tujuan komersial. Tidak ada turunan —
Jika Anda me-remix, mengubah, atau mengembangkan materi, Anda tidak boleh mendistribusikan materi yang dimodifikasi.
Kontrak Standar untuk KPS di Seluruh Dunia: Rekomendasi Ketentuan Kontrak KPS Diserahkan
ke G20
Esai oleh Steven Shrybman, dan Scott Sinclair
Tata Letak: Gratzer Graphics LLC

Foto sampul: Siluet Pengusaha – Ilustrasi. [Siluet Vektor – iStock, http://istockpho.
ke/1SnNWox]
Publikasi ini dapat dipesan dari: Heinrich-Böll-Stiftung North America, 1432 K Street NW, Suite 500,
Washington, DC 20005, United States
T +1 202 462 7512 F +1 202 462 5230 E info@us.boell.org W www.us.boell.org
Google
Kepala
Ringkasan bisnis plan 7
Pendekatan sepihak dalam menangani risiko berdasarkan kontrak KPS 8
Usulan penyelesaian sengketa juga memberikan hak khusus kepada pihak swasta 9
1. Templat global untuk skema KPS 10
2. Wanprestasi/penghentian berdasarkan kontrak KPS 11
Keadaan jengkel 12
12
Tindakan pemerintah yang merugikan secara material, dan perubahan hukum
Pembayaran penghentian 17
Gagal memperhitungkan kerugian otoritas yang membuat kontrak ketika mitra swasta gagal bayar 18
Penyelesaian sengketa 20
Kesimpulan 26
Google
Google
Ringkasan bisnis plan
Atas permintaan G20, staf Bank Dunia telah menyiapkan laporan yang merekomendasikan bahasa model untuk
kontrak kemitraan publik-swasta (KPS).1 Proposal untuk menstandardisasi bahasa kontrak KPS tersebut
disampaikan oleh Grup Bank Dunia dan Infrastruktur Publik-Swasta Fasilitas Penasihat PPIAF pada pertemuan
Pertemuan Menteri Keuangan dan Gubernur Bank Sentral G20 bulan September 2015 (“Laporan”).2
G20 terdiri dari para pemegang saham utama dari sebagian besar Pembangunan yang sudah ada dan yang baru
Lembaga Keuangan (DFI). Oleh karena itu, G20 menjadi saluran – melalui DFI, seperti Grup Bank Dunia –
kepada unit KPS dan promosi investasi di pemerintahan di seluruh dunia.
Proposal WBG/PPIAF merupakan bagian dari upaya internasional untuk mempercepat dan mereplikasi
KPS di seluruh dunia dengan melakukan standarisasi berbagai aspek sistem KPS – mulai dari studi kelayakan, kontrak,
dan pengadaan. Standardisasi tersebut dipromosikan dalam upaya untuk mengurangi waktu penyelesaian perjanjian
KPS dari sekitar tujuh menjadi tiga tahun.
Dalam standarisasi kontrak, penting untuk memperlakukan kepentingan publik dan swasta dalam suatu
bahkan dengan cara manual, terutama karena banyak negara yang kurang memiliki kesiapan dan kapasitas dalam
bernegosiasi dan melaksanakan KPS. Misalnya, Economist Intelligent Unit, bekerja sama dengan beberapa bank,
mengukur kesiapan dan kapasitas pemerintah sehubungan dengan kerangka legislatif/peraturannya; kapasitas
kelembagaan; kematangan operasional; iklim investasi; fasilitas pembiayaan; dan kapasitas subnasional. Dalam
evaluasinya terhadap 15 negara di Afrika, ditemukan bahwa kecuali Afrika Selatan, 14 negara mempunyai
kemampuan yang rendah atau sangat rendah dalam melaksanakan KPS infrastruktur. Dalam evaluasi terhadap
Dari 17 negara berkembang di kawasan Asia-Pasifik, hanya India dan Filipina yang mendapat peringkat “baik”; yang
lain memiliki peringkat rendah atau sangat rendah.3
Keadilan juga penting karena bahkan para pendukung model KPS pun mengakui bahwa model
tersebut “telah ternoda oleh pemborosan, ketidakfleksibelan, dan kurangnya transparansi,”4 dan kini mereka
mengusulkan reformasi yang mereka klaim dapat memperbaiki masalah-masalah ini.5
Sayangnya, karena alasan-alasan yang dijelaskan di bawah ini, usulan WBG/PPIAF gagal mengatasi
beberapa permasalahan yang banyak melanda skema KPS, atau memberikan kontribusi konstruktif dalam menemukan
solusi atas permasalahan tersebut. Kegagalan ini sebagian besar merupakan konsekuensinya
1 Kritik terhadap Ketentuan Sengketa proposal WBG/PPIAF disampaikan oleh Mr.

Sinclair.
2 Kelompok Bank Dunia, PPIAF; Laporan Rekomendasi Ketentuan Kontrak KPBU Edisi 2015.
3 Infraskop 2014: Mengevaluasi lingkungan kemitraan publik-swasta di Amerika Latin
Lengkapi formulir pendaftaran di seberang untuk mengunduh Indeks dan Laporan Infraskop 2014.
http://www.eiu.com/public/topical_report.aspx?campaignid=Infrascope2014
4 HM Treasury, Pendekatan baru terhadap kemitraan publik dan swasta; Desember 2012, hal. 3.
Ringkasan
bisnis
plan
5 Sama.
7
Google
perhatian penulis terhadap kepentingan investor swasta terlihat jelas dalam laporan mereka dalam proposal-
proposal yang sering kali condong untuk memihak kepentingan swasta dan merugikan entitas publik yang seolah-
olah merupakan penerima manfaat dari proyek dan layanan yang dikontrak.
Kekhawatiran tersebut terlihat jelas dalam fokus Laporan ini pada berbagai pemicu
yang memungkinkan Mitra Swasta melakukan skema tersebut untuk mengakhiri kontrak KPS sementara
memperbaiki dampak finansial dari kegagalan tersebut bagi investor swasta, serta dalam proposal penyelesaian
perselisihan berdasarkan kontrak KPS.
Pendekatan sepihak dalam menangani risiko berdasarkan kontrak KPS
Di bawah judul Tindakan Merugikan Pemerintah yang Material (MAGA), dan Perubahan Hukum,
Proposal WGB/PPIAF akan membebankan risiko dan biaya KPS yang timbul dari perubahan kebijakan
publik dan undang-undang – serta dari peristiwa seperti protes buruh, yang mungkin tidak dapat dikendalikan
oleh Otoritas Penandatangan – sepenuhnya menjadi tanggung jawab Otoritas Penandatangan.
Meskipun alokasi risiko dalam kasus-kasus seperti pengambilalihan langsung dapat dimengerti, namun hal ini
juga akan memberikan beban yang sama dalam kasus-kasus di mana Otoritas Penandatangan tidak memiliki kendali,
atau dalam kasus-kasus dengan itikad baik dan peraturan non-diskriminatif yang dibuat untuk mencapai tujuan publik
yang sah seperti emisi gas rumah kaca. pengurangan atau perlindungan kesehatan masyarakat, tidak.
Sebagaimana diakui oleh WBG/PPIAF, membebankan risiko-risiko ini kepada Otoritas Penandatangan
akan memberikan keuntungan bagi investor KPS dibandingkan dengan investor di perusahaan non-KPS
yang terkena dampak serupa namun tidak mempunyai hak atas kompensasi. Perlakuan yang tidak setara
seperti ini mungkin menghambat pembentukan modal dan investasi dalam negeri, dan menyebabkan seruan
dari semua sektor untuk memberikan kompensasi yang sama – sebuah akibat yang kemungkinan besar akan
menghambat pengembangan reformasi kebijakan dan hukum yang diperlukan.
Dengan menyamakan konsep MAGA dan Perubahan Undang-Undang dengan pengakhiran wanprestasi
atau sukarela oleh Otoritas Kontraktor, WBG/PPIAF mengusulkan rezim kompensasi yang memberikan hak
kepada Mitra Swasta untuk mengakhiri kontrak KPS dalam kasus-kasus tersebut, dan mendapat kompensasi penuh
atas konsekuensi apa pun yang timbul. kerugian, termasuk hilangnya keuntungan di masa depan. Dengan
demikian, usulan WBG/PPIAF tidak hanya menciptakan pemicu-pemicu yang tidak perlu untuk mengakhiri
kontrak-kontrak KPS, namun juga merupakan hal yang paling ekstrim dari norma-norma kontrak KPS saat ini
dalam hal pengalokasian risiko antara pihak publik dan swasta dalam kontrak-kontrak tersebut.
Dengan mewajibkan Otoritas Penandatangan untuk membayar kompensasi bahkan ketika Mitra Swasta
mengalami wanprestasi, usulan WBG/PPIAF juga menyimpang dari norma-norma konvensional.
Hal ini memastikan bahwa ketika proyek KPS gagal karena Mitra Swasta belum memenuhi kewajibannya
berdasarkan kontrak, maka Otoritas Penandatangan terlindungi dari keharusan membayar kepada Mitra Swasta
melebihi nilai infrastruktur yang diperolehnya ketika proyek sedang berjalan atau selesai. Usulan WBG/
PPIAF juga sepenuhnya mengabaikan kondisi kontrak jasa KPS di mana kompensasi sering kali dibayarkan
kepada Otoritas Penandatangan jika terjadi wanprestasi oleh Mitra Swasta.
Kontrak
8
Google
Usulan penyelesaian sengketa juga memberikan hak khusus kepada pihak swasta
Tidak ada keraguan bahwa kontrak KPS harus memberikan jalan bagi proses penyelesaian sengketa yang adil dan
transparan. Namun, mengandalkan sistem penyelesaian sengketa investor-negara (ISDS) yang kontroversial secara
global, seperti yang dilakukan dalam proposal WBG/PPIAF, mengabaikan semakin banyaknya bukti bahwa ISDS lebih
menguntungkan investor dibandingkan dengan kebijakan publik dan tata kelola pemerintahan yang demokratis, sehingga
menyebabkan banyak negara mencari solusi yang lebih baik. solusi lainnya. Kepentingan negara dan masyarakat
umumnya dirugikan ketika kontrak konsesi terjerat dalam sistem ISDS.
Ketika upaya penyelesaian suatu perselisihan dilakukan secara damai atau melalui alternatif penyelesaian perselisihan
Jika prosedur ini gagal, maka bantuan ke pengadilan dalam negeri sangat penting untuk membangun kapasitas dan
memperkuat lembaga-lembaga lokal, khususnya di negara-negara berkembang. Proposal yang direkomendasikan mengambil
pendekatan yang berlawanan, yaitu memungkinkan investor KPS untuk sepenuhnya mengabaikan pengadilan dalam negeri,
sekaligus memperluas kewenangan pengadilan arbitrase investasi internasional untuk mengadili tidak hanya
pelanggaran terhadap perjanjian investasi, namun juga perselisihan mengenai perjanjian konsesi itu sendiri.
Proses penyelesaian sengketa internasional yang lebih adil dan independen akan diperlukan
membentuk badan internasional permanen untuk mengadili perselisihan terkait kontrak publik, termasuk KPS.
Sebaliknya, usulan penyelesaian sengketa WBG/PPIAF mengandalkan ISDS sebagai cara utama untuk menyelesaikan
sengketa. Seperti kebanyakan usulan Laporan lainnya, hal ini secara tidak adil memberikan hak istimewa kepada
Mitra Swasta dan pemodal dengan mengorbankan pemerintah, warga negara, dan pembayar pajak.
Ringkasan
bisnis
plan
9
Google
1. Templat global untuk skema KPS
Laporan WBG/PPIAF mengakui bahwa sebagian besar kerangka hukum KPS harus dinegosiasikan untuk
mencerminkan proyek tertentu yang terlibat dan sistem hukum di mana proyek tersebut akan dilaksanakan.
Oleh karena itu, usulan persyaratan kontrak hanya terbatas pada beberapa ketentuan utama dan “ketentuan
yang umum ditemui” dalam kontrak KPS. Namun demikian, dengan beberapa adaptasi, model yang
diusulkan ini dimaksudkan untuk disebarluaskan ke seluruh dunia – baik ke negara maju maupun berkembang.
Ketentuan kontrak model6 ditetapkan dalam delapan judul: Force Majeure; Tindakan Pemerintah
yang Merugikan Secara Material; Perubahan Hukum; Pembayaran Penghentian; Pembiayaan kembali; Hak
Iuran Pemberi Pinjaman; Kerahasiaan dan Transparansi; dan Penyelesaian Sengketa. Sebagaimana
telah disebutkan, ketika mengusulkan bahasa kontrak model untuk aspek-aspek tertentu dari suatu
skema KPS, fokus utama Laporan ini adalah mengenai berbagai kemungkinan kegagalan skema tersebut
dan mengenai konsekuensinya bagi investor swasta jika kegagalan tersebut terjadi.
Dalam beberapa hal, proposal WBG/PPIAF mencakup hal-hal yang telah dibahas secara lebih
menyeluruh dalam karya-karya lain yang juga menyajikan contoh ketentuan kontrak KPS.7 Dalam beberapa
hal, proposal ini cukup sesuai dengan praktik umum dalam penyusunan kontrak semacam itu. Namun, dalam
kasus lain, usulan tersebut menyimpang dari konvensi, dan penyimpangan inilah yang menjadi fokus analisis
berikut.8
6 Tujuan Laporan ini adalah untuk menyajikan dan mendiskusikan bahasa yang 'direkomendasikan' sehubungan
dengan sejumlah ketentuan yang lazim ditemui. 'Rekomendasi' yang terkandung dalam Laporan ini tidak
dimaksudkan untuk bersifat preskriptif — khususnya, rekomendasi tersebut bukan merupakan klausul wajib
untuk digunakan dalam seluruh transaksi KPS yang didukung secara finansial oleh Grup Bank Dunia.
7 Lihat misalnya fns. 4, 15 dan 23 dan lihat juga Mitra Swasta di Pusat Sumber Daya Infrastruktur untuk Kontrak,
Hukum dan Peraturan (PPPIRC) Ditinjau: Robert Phillips, LEGPS http://www.worldbank.org/pppFebruary
2007
8 Analisis ini mengadopsi nomenklatur Laporan WBG/PPIAF dalam menggambarkan entitas publik dan swasta
yang terlibat dalam kontrak KPS. Ketentuan ini mendefinisikan mitra publik sebagai “Otoritas yang
Mengontrak”, dan “Mitra Swasta” berarti perusahaan swasta yang menandatangani Kontrak KPS dengan
Otoritas yang Mengontrak. Mitra Swasta sering kali berbentuk perusahaan bertujuan khusus.
Kontrak
10
Google
2. Wanprestasi/penghentian
berdasarkan kontrak KPS
Tiga aspek pertama dari kontrak KPS yang dibahas dalam proposal WBG/PPIAF berkaitan
dengan pemicu gagal bayar dan/atau pengakhiran kontrak KPS: “Force Majeure”; “Tindakan Pemerintah
yang Sangat Merugikan”; dan “Perubahan Hukum”.
Umumnya terjadi pada sebagian besar kontrak komersial bahwa jika salah satu pihak gagal
memenuhi salah satu kewajiban materialnya, pihak yang 'dirugikan' berhak mengakhiri kontrak.
Berdasarkan kontrak KPS, hal ini berarti kedua belah pihak mempunyai hak untuk mengakhiri kontrak
jika pihak lain gagal memenuhi salah satu kewajiban utamanya.
Oleh karena itu, hal pertama yang perlu diperhatikan mengenai Proposal WBG/PPIAF adalah bahwa
Proposal tersebut hampir secara eksklusif berkaitan dengan tindakan dan perilaku Otoritas Penandatangan
yang dapat membenarkan penghentian kontrak KPS oleh Mitra Swasta, dan hanya sedikit sekali
pertimbangan yang diberikan terhadap kondisi yang ada. default oleh Mitra Swasta. 9
Fokus yang sama pada kepentingan Mitra Swasta terlihat jelas dalam pembuatan Laporan
pendekatan terhadap pertanyaan tentang Pembayaran Penghentian telah dibahas. Oleh karena itu,
hanya sedikit perhatian yang diberikan terhadap konsekuensi non-finansial dari kegagalan proyek
KPS ketika proyek infrastruktur penting tertunda atau ditinggalkan, atau ketika penyediaan layanan
publik yang penting terganggu. Beratnya konsekuensi tersebut menjelaskan mengapa kontrak KPS
Perancis biasanya tidak mengakui hak Mitra Swasta untuk mengakhiri kontrak setelah terjadi wanprestasi
oleh Otoritas Penandatangan. Jika terjadi pelanggaran atau wanprestasi oleh Otoritas Penandatangan,
Mitra Swasta diharapkan untuk mencari penyelesaian secara damai. Jika hal ini gagal, mereka diperkirakan
akan mengajukan permohonan ke pengadilan tata usaha negara terkait.
Sayangnya, pentingnya menjaga kelangsungan proyek KPS hampir tidak ada dalam Laporan
WBG/PPIAF, yang lebih mementingkan tujuan untuk memastikan bahwa Mitra Swasta mendapat
kompensasi ketika proyek tersebut gagal.
9 Kontrak KPS sering kali menyertakan daftar default peristiwa-peristiwa Default Mitra Swasta yang diperinci
itu meliputi:
- kebangkrutan/kebangkrutan Mitra Swasta; - kegagalan Mitra

Swasta untuk mencapai tahapan konstruksi atau penyelesaian proyek tertentu; - kegagalan Mitra Swasta untuk
memberikan layanan sesuai dengan spesifikasi yang disepakati; - poin penalti (diberikan atas kegagalan intermiten
dalam memberikan layanan) yang melebihi ambang batas yang ditentukan;
- perubahan kepemilikan Mitra Swasta tanpa persetujuan Kuasa; Dan

Wanprestasi/
berdasarkan
penghentian
kontrak
KPS
- kegagalan untuk mengasuransikan aset/usaha proyek KPBU sesuai kebutuhan.
11
Google
Keadaan jengkel
Semua kontrak KPS terkait dengan Force Majeure – keadaan di luar kendali
para pihak yang mengadakan kontrak dan tidak memungkinkan salah satu atau keduanya memenuhi kewajiban
mereka berdasarkan kontrak KPS.
Kontrak KPS biasanya menggunakan salah satu dari dua pendekatan dalam mendefinisikan Force Majeure
peristiwa-peristiwa, yang memberikan definisi luas pada istilah tersebut untuk mencakup peristiwa apa
pun yang tidak dapat diperkirakan, di luar kendali para pihak dan yang membuat salah satu pihak tidak mungkin
melaksanakan kewajibannya berdasarkan kontrak; atau dengan memberikan daftar terperinci mengenai peristiwa-
peristiwa tersebut.
Proposal WBG/PPIAF mengadopsi pendekatan yang terakhir dan mencakup serangkaian peristiwa alam dan
politik seperti perang, aksi terorisme, ledakan nuklir, bencana alam (misalnya gempa bumi, tanah longsor, banjir),
pemogokan dan protes. Apabila Laporan ini menyimpang dari norma konvensional, maka dalam definisi peristiwa
Force Majeure terjadi:
gangguan ketenagakerjaan yang bersifat umum seperti boikot, pemogokan dan penutupan
perusahaan, perlambatan, pendudukan pabrik dan lokasi, tidak termasuk peristiwa serupa yang hanya terjadi
pada Proyek KPS dan khusus terjadi pada Mitra Swasta atau subkontraktornya, dan terjadi di luar
Negara ( penekanan ditambahkan).
Maksud dari ketentuan ini tidak jelas dan dapat diklarifikasi. Gangguan, atau kegagalan proyek KPBU yang
disebabkan oleh pemogokan atau boikot yang ditujukan kepada Mitra Swasta yang terjadi di luar negeri, harus
dianggap wanprestasi oleh Mitra Swasta bukan merupakan peristiwa Force Majeure . Namun hal yang sama belum
tentu benar jika fokus protes adalah pada proyek KPS itu sendiri dan bukan pada satu pihak saja. Perlakuan terhadap
peristiwa serupa yang terjadi di negara yang mengadakan kontrak dibahas dalam judul Tindakan Merugikan
Pemerintah yang Material, dan dibahas di bawah ini.
Tindakan pemerintah yang merugikan secara material, dan perubahan hukum
Syarat-syarat kontrak yang diusulkan yang disajikan dalam dua judul ini akan mengalokasikan risiko-risiko yang
timbul dari perubahan kebijakan publik dan undang-undang, tetapi juga dari peristiwa-peristiwa, seperti protes buruh,
yang mungkin tidak dapat dikendalikan oleh pemerintah – kepada Otoritas Kontraktor. Dalam hal demikian Mitra
Swasta berhak mendapatkan kompensasi atas biaya dan kerugian yang timbul akibat perubahan atau kejadian
tersebut.
Dalam kasus tertentu, seperti pengambilalihan langsung, usulan alokasi risiko dapat dimengerti. Dalam hal
lain, seperti adanya itikad baik dan peraturan yang tidak diskriminatif untuk mengurangi emisi gas rumah kaca atau
melindungi kesehatan masyarakat, pembenaran untuk memberikan kompensasi kepada investor KPS atas
biaya yang mungkin timbul dari reformasi tersebut masih belum jelas.
Terlebih lagi, seperti yang diakui oleh WBG/PPIAF, pengaturan seperti ini akan memberikan keistimewaan bagi investor
KPS dibandingkan dengan investor di perusahaan non-KPS yang terkena dampak serupa.10 Struktural tersebut
Kontrak
10 Laporan hal. 19
12
Google
Ketimpangan ini mungkin menghambat pembentukan modal dalam negeri dan investasi di pasar negara
berkembang, atau menyebabkan seruan dari semua sektor untuk memberikan kompensasi serupa. Dampak
seperti ini kemungkinan besar akan menghambat perkembangan reformasi kebijakan dan hukum yang diperlukan.
Tindakan Pemerintah yang Sangat Merugikan

Usulan WBG/PPIAF menggunakan konsep Material Adverse Government Action (atau MAGA), atau “keadaan
kahar (force majeure) politik” sebagaimana fenomena tersebut juga dijelaskan, sebagai sarana untuk
mengalokasikan jenis risiko “politik” tertentu kepada Otoritas Penandatangan. MAGA didefinisikan sebagai:
setiap tindakan atau kelalaian yang dilakukan oleh Otoritas Penandatangan atau otoritas
publik terkait lainnya, yang terjadi selama jangka waktu Kontrak KPS ini dan yang (i)
menyebabkan Mitra Swasta tidak dapat memenuhi seluruh atau sebagian kewajibannya
berdasarkan Kontrak KPBU dan/atau (ii) mempunyai dampak merugikan yang material terhadap 11
biaya atau keuntungan yang timbul dari pelaksanaan tersebut.
Dimana peristiwa MAGA terjadi,
Mitra Swasta (i) akan dibebaskan dari pelaksanaan kewajibannya berdasarkan Kontrak KPS
sepanjang mitra swasta tersebut dicegah, dihalangi, atau tertunda dalam pelaksanaan kewajiban
tersebut karena adanya Tindakan Merugikan Pemerintah yang Material dan (ii) wajib berhak atas
kompensasi berdasarkan Kontrak KPS ini, dalam setiap hal tunduk pada dan sesuai dengan
ketentuan klausul ini.12
Meskipun Laporan ini mengusulkan bahwa kedua belah pihak mempunyai hak untuk mengakhiri
Kontrak KPS apabila terjadi MAGA yang berlangsung lebih lama dari jangka waktu tertentu (umumnya
antara 6 sampai 12 bulan), terjadinya MAGA dianggap sebagai wanprestasi oleh Pihak yang bersangkutan.
Otoritas Kontrak. Hal ini akan mengalokasikan seluruh biaya dan kerugian yang mungkin timbul akibat peristiwa
tersebut kepada Otoritas Penandatangan, sedangkan dalam kasus Force Majeure, biaya finansial harus
ditanggung bersama.
Sebagaimana dicatat, penetapan risiko dapat dibenarkan dalam kasus bentuk-bentuk tertentu
tindakan pemerintah, seperti pengambilalihan aset proyek atau penerapan undang-undang yang ada
secara diskriminatif, namun dampak yang ditimbulkan oleh usulan Laporan ini jauh lebih besar dan
mencakup berbagai tindakan atau dugaan kelalaian pemerintah yang mana Otoritas Penandatangan mungkin
hanya mempunyai sedikit kendali, jika ada. . Oleh karena itu, walaupun mengakui adanya tumpang tindih
dengan Force Majeure, Laporan ini tetap memuat kejadian-kejadian berikut dengan judul MAGA:
11 Laporan 2.2 (1)

Wanprestasi/
berdasarkan
penghentian
kontrak
KPS
12 Laporan 2.2 (3)
13
Google
...
b) setiap tindakan perang (baik yang diumumkan atau tidak diumumkan), invasi, konflik bersenjata
atau tindakan musuh asing, blokade, embargo atau revolusi, [yang terjadi di dalam wilayah
Negara];
c) pencemaran radioaktif atau radiasi pengion, [berasal dari sumber dalam Negara];
d) setiap kerusuhan, pemberontakan, huru-hara, tindakan atau kampanye terorisme, [yang
terjadi di dalam Negara];
e) setiap pemogokan, kerja untuk memerintah, atau lamban yang tidak dimotivasi oleh keinginan
untuk mempengaruhi tindakan Pihak Yang Terkena Dampak guna mempertahankan atau meningkatkan
kondisi kerja, [yang terjadi di dalam Negara];
Tentu saja kejadian seperti ini dapat mengganggu atau bahkan menghancurkan proyek KPS, namun tampaknya hal tersebut memang terjadi
tidak ada pembenaran untuk membebankan biaya yang diakibatkan peristiwa tersebut sepenuhnya kepada
Otoritas Penandatangan. Sebagaimana halnya dalam kasus Force Majeure , kejadian tak terduga tersebut
memerlukan pembagian biaya yang mungkin timbul secara lebih adil. Namun demikian, apabila kejadian MAGA
mengganggu cara kerja Mitra Swasta, atau keuntungan yang diperoleh berdasarkan skema KPS, maka
Otoritas Penandatanganlah yang harus menanggung seluruh biayanya.
Ganti Hukum
Kepedulian yang tidak seimbang terhadap kepentingan Mitra Swasta bahkan lebih nyata dalam hal ini
Perubahan ketentuan UU Pelaporan WBG/PPIAF, yang berlaku pada kejadian sebagai berikut:
(i) berlakunya Undang-Undang yang Berlaku baru;
(ii) pencabutan, modifikasi atau pemberlakuan kembali Hukum Yang Berlaku yang ada;
(iii) perubahan penafsiran atau penerapan Hukum yang Berlaku;
(iv) pembebanan kondisi material sehubungan dengan hal tersebut oleh badan pemerintah mana pun
dengan penerbitan, pembaharuan atau modifikasi, atau pencabutan atau tidak pembaharuan (selain sesuai
dengan Hukum yang Berlaku) pada setiap Perjanjian; dan/atau
(v) pengenaan atau pemungutan pajak apa pun terhadap Mitra Swasta atau kenaikan atau
penurunan tarif pajak atas pajak apa pun, yang tidak dapat diperkirakan pada tanggal pemenang lelang
mengajukan penawarannya,
yang
(a) mempunyai dampak merugikan yang material terhadap (i) kemampuan suatu Pihak untuk melakukan hal tersebut
mematuhi kewajiban materialnya berdasarkan Kontrak KPS atau (ii) keuntungan pemegang saham yang
Kontrak
timbul dari pelaksanaan; Dan
14
Google
(b) tidak diumumkan sebagai rancangan undang-undang [dalam Lembaran Negara] pada tanggal tersebut
pemenang lelang mengajukan penawarannya.
Dalam menguraikan konsekuensi yang timbul dari peristiwa tersebut, Laporan ini menawarkan dua hal
pendekatan alternatif.
Pendekatan pertama, yang disajikan sebagai pendekatan 'tradisional', mengharuskan Mitra Swasta
untuk diberi kompensasi atas setiap perubahan undang-undang yang sebelumnya tidak diungkapkan, tanpa
memperhatikan apakah perubahan undang-undang tersebut bersifat diskriminatif terhadap Mitra Swasta atau
proyek KPS. Prinsip lainnya, yang direkomendasikan sebagai bagian dari upaya Inggris untuk membuat KPS lebih
sesuai,13 memberikan pendekatan yang lebih seimbang terhadap alokasi risiko, yang akan memberikan
hak kepada Mitra Swasta untuk mendapatkan kompensasi hanya jika mereka terkena dampak serius dari a)
perubahan undang-undang yang diskriminatif , yaitu perubahan undang-undang yang berlaku pada Proyek KPS
atau Mitra, dan tidak berlaku pada proyek atau operator lain; atau b) perubahan umum dalam undang-undang
yang mengharuskan Mitra Swasta mengeluarkan belanja modal selama masa operasi (dan bukan selama masa
konstruksi).
Sebagaimana diakui dalam Laporan WBG/PPIAF, pendekatan yang 'direformasi' pada umumnya lebih bermanfaat
bagi Otoritas Penandatangan, namun memperingatkan bahwa pendekatan tersebut mungkin tidak “bankable” jika pemberi
pinjaman menolak keras persyaratan tersebut.
Namun, model reformasi alokasi risiko Perubahan Undang-Undang pun masih bermasalah.
Ambil contoh, perubahan undang-undang yang dibuat untuk memenuhi target pengurangan emisi gas
rumah kaca yang diamanatkan oleh hukum internasional – seperti pajak karbon atau pembatasan emisi.
Keduanya mungkin memaksa atau memberikan insentif yang kuat bagi para penghasil emisi untuk berinvestasi
pada teknologi efisiensi atau pengurangan emisi. Mengingat durasi kontrak KPS yang seringkali mencapai
puluhan tahun, kemungkinan besar banyak pihak yang harus mengambil tindakan untuk mengurangi kontrak tersebut
Emisi GRK.
Berdasarkan skema reformasi 'Inggris', Mitra Swasta berhak mendapatkan penggantian biaya
investasi modal tersebut (di atas ambang batas yang ditentukan dan jika terjadi dalam tahap operasi) dari
Otoritas Penandatangan. Meskipun penghematan dalam penggunaan energi yang dihasilkan oleh tindakan-
tindakan tersebut (yang memerlukan biaya tersendiri) dapat diperhitungkan, Mitra Swasta akan menikmati
posisi istimewa dibandingkan dengan semua pihak sektor swasta yang terkena dampak serupa di wilayah hukum
tersebut. Pemberian perlakuan istimewa tersebut, yang sering kali menguntungkan investor asing, jelas akan
menempatkan perusahaan dan investor non-KPS lainnya pada posisi yang tidak menguntungkan dalam
persaingan. Selain itu, ketidakadilan dalam pendekatan tersebut dapat melemahkan dukungan masyarakat
terhadap reformasi lingkungan hidup yang diperlukan.
Selain itu, hak atas kompensasi atas belanja modal tersebut dapat menumpulkan hak-hak tersebut
insentif bagi Mitra Swasta untuk menemukan cara yang paling efisien dan hemat biaya
mencapai pengurangan emisi GRK yang diinginkan. Terdapat juga risiko bahwa Mitra Swasta, yang tidak
bersedia menanggung biaya kepatuhan, meskipun biaya tersebut dapat diperoleh kembali, dapat memanfaatkan
peristiwa Perubahan Undang-Undang untuk menggunakan haknya untuk mengakhiri kontrak KPS pada
Wanprestasi/
berdasarkan
penghentian
kontrak
KPS
13 Lihat fn. 4.
15
Machine Translated
Mesin Diterjemahkan byGoogle
oleh Google
ketentuan-ketentuan yang memberikan hak kepada mitra swasta untuk mendapatkan kompensasi penuh, termasuk keuntungan di masa
depan.14 Tidak ada ketentuan dalam proposal WBG/PPIAF yang mengharuskan Mitra Swasta untuk melakukan upaya terbaiknya, atau dalam
hal ini, upaya apa pun untuk mematuhi Perubahan Undang-Undang.
Lebih jauh lagi, bahkan persyaratan yang lebih ringan dari pendekatan 'reformasi' bertentangan dengan
tren yang ada di Pasar KPS Amerika Serikat15 yang memberikan hak kepada Mitra Swasta
memberikan kompensasi hanya jika terkena dampak buruk dari perubahan undang-undang yang bersifat
diskriminatif, dan hanya jika Otoritas Penandatangan sendiri yang melakukan perubahan tersebut.
Penerapan prinsip-prinsip ini pada proyek jalan raya negara dijelaskan oleh AS
Departemen Perhubungan16 dengan cara ini:
(1) Pengembang pada umumnya menanggung dampak finansial negatif yang terkait dengan perubahan tak
terduga dalam undang-undang Federal dengan dasar bahwa (tidak seperti sektor transportasi lainnya
(misalnya penerbangan)) peraturan jalan raya sebagian besar diserahkan kepada pemerintah Negara
Bagian, swasta komunitas bisnis juga (jika tidak lebih baik) ditempatkan seperti Departemen mana pun untuk
menangani setiap Perubahan Undang-Undang yang tertunda, dan (sesuai dengan ketentuan jadwal tarif tol)
kenaikan tarif tol mungkin memberikan “lindung nilai” tertentu terhadap dampak negatif apa pun. dampak
Perubahan Undang-Undang.
(2) Sehubungan dengan perubahan yang tidak terduga dalam undang-undang non-Federal, Departemen
hanya menanggung dampak finansial negatif yang terkait dengan Perubahan Undang-Undang tersebut
sepanjang perubahan tersebut merupakan “Perubahan Undang-Undang yang Diskriminatif” (lihat Bagian 6.5
di bawah untuk pembahasan definisi Perubahan Undang-undang yang Diskriminatif).
(3) Dampak keuangan negatif yang terkait dengan “Perubahan Undang-undang yang Nondiskriminatif” pada
umumnya ditanggung oleh Pengembang, kecuali sehubungan dengan perubahan tarif atau pengecualian
pajak penjualan (baik diterapkan secara umum kepada pemasok atau tidak), perlindungan sering kali
diberikan. kepada Pengembang (lihat Bagian 6.6 di bawah).17
Oleh karena itu, berbeda sekali dengan pendekatan WBG/PPIAF, Otoritas Penandatangan harus
menanggung risiko Perubahan Undang-Undang hanya jika merekalah yang melakukan reformasi yang diskriminatif.
Dalam kasus seperti ini, Mitra Swasta harus diberi kompensasi agar tidak berada dalam posisi yang lebih baik atau
lebih buruk daripada yang seharusnya terjadi seandainya perubahan hukum tersebut tidak terjadi. Sehubungan
dengan perubahan hukum lainnya yang tidak dapat diperkirakan sebelumnya, Mitra Swasta dapat diberikan keringanan
kinerja agar dapat mematuhinya, namun Mitra Swasta harus menanggung biaya untuk melakukan hal tersebut.
Singkatnya: usulan-usulan WBG/PPIAF dengan judul Tindakan Merugikan Pemerintah yang Material, dan
Perubahan Undang-undang jelas-jelas berpihak pada kepentingan Mitra Swasta dan secara signifikan dapat
menghambat otoritas publik untuk menerapkan kebijakan progresif dan
14 Berdasarkan bahasa kontrak yang diusulkan Opsi 1: Perlindungan Terhadap Segala Perubahan Undang-
Undang, pasal 5: Pengakhiran karena Perubahan Undang-undang, kedua belah pihak berhak mengakhiri
kontrak KPS apabila masih terdapat ketidakpatuhan terhadap persyaratan baru. Hak yang sama juga
terdapat dalam usulan Opsi 2: Perlindungan Terhadap Perubahan Hukum yang Diskriminatif atau Spesifik.
15 Administrasi Jalan Raya Federal Departemen Transportasi AS: Model Kemitraan Pemerintah Swasta
Panduan Kontrak Konsesi Tol Inti — September 2014. p. 42. http://www.fhwa.
dot.gov/ipd/p3/resources/p3_core_toll_concession_contract_guide.aspx
16 Sama.
17 Sama. Kontrak
16
Google
reformasi hukum, meskipun hal ini diamanatkan oleh hukum internasional. Selain itu, syarat-syarat
kontrak yang diusulkan akan membebankan kewajiban yang signifikan pada Otoritas Penandatangan untuk
memberikan kompensasi kepada Mitra Swasta atas dampak yang timbul dari kejadian-kejadian yang
mungkin tidak dapat mereka kendalikan, suatu masalah yang akan dibahas lebih lanjut pada judul berikutnya.
Pembayaran penghentian
Kurangnya keseimbangan dalam memenuhi kepentingan mitra pemerintah dan swasta juga terlihat dalam
persyaratan kontrak yang diusulkan untuk Pembayaran Pemutusan Hubungan Kerja, yang secara tepat
digambarkan sebagai “elemen kunci alokasi risiko dalam kontrak KPS.”
Dalam hal penghentian secara sukarela oleh Otoritas Penandatangan (untuk tujuan kebijakan publik),
atau penghentian karena kelalaian Otoritas Penandatangan, usulan WGB/PPIAF sesuai dengan norma-norma
konvensional. Dalam kasus seperti ini, Mitra Swasta pada umumnya diperbolehkan untuk mengakhiri kontrak
KPS jika Otoritas Kontraktor bertindak dengan cara yang (a) membuat hubungan kontrak para pihak tidak dapat
dipertahankan atau, (b) sepenuhnya menggagalkan kemampuan Mitra Swasta untuk memenuhi
kewajibannya. berdasarkan kontrak KPS.18 Jika hal ini terjadi, Otoritas Penandatangan harus membayar
kompensasi yang cukup kepada Mitra Swasta untuk memastikan bahwa Mitra Swasta tidak berada dalam posisi
ekonomi yang lebih baik atau lebih buruk dibandingkan jika pengakhiran dini tidak dilakukan dan PPP berlanjut
sampai hari terakhir masa jabatannya.
Namun dalam kondisi lain, usulan WGB/PPIAF merupakan hal yang signifikan
penyimpangan dari praktik-praktik kontemporer yang mengakui adanya kebutuhan untuk memberikan
pembagian risiko yang adil dalam KPS. Hal ini terutama berlaku pada usulan agar Pembayaran
Pengakhiran dilakukan karena i) MAGA atau Perubahan Undang-undang
acara; atau ii) default Mitra Swasta.
Memperluas jumlahcakupan
kompensasi kepada mitra swasta
Sebagaimana dijelaskan di atas, WBG/Proposal menyamakan konsep wanprestasi Otoritas
Penandatangan dan penghentian sukarela dengan peristiwa MAGA dan Perubahan Hukum . Oleh
karena itu, Laporan ini mengusulkan:
Apabila Kontrak KPS diakhiri karena kelalaian Otoritas Penandatangan, MAGA yang berkepanjangan,
Perubahan Undang-undang atau pengakhiran oleh Otoritas Penandatangan karena alasan
kebijakan publik, maka Mitra Swasta juga harus mendapatkan pembayaran kembali jumlah
yang digunakan untuk membiayai Proyek (ekuitas dan utang). sebagai imbalan yang diharapkan
untuk jangka waktu beberapa tahun yang ditentukan untuk dinegosiasikan antara Para Pihak
dan tidak melebihi jangka waktu kontrak Kontrak KPBU. Agar tetap berada pada posisi seolah-
olah Kontrak KPBU belum diputus, Swasta
18 Bahkan dalam kasus ini, Otoritas Penandatangan pada umumnya akan mendapatkan manfaat dari masa pemulihan
yang memberikan kesempatan untuk mengatasi kegagalan yang terkait dan menghindari penghentian dini KPS
Wanprestasi/
berdasarkan
penghentian
kontrak
KPS
karena kegagalannya.
17
Google
Mitra juga akan menerima kompensasi atas pembayaran redundansi yang timbul, serta biaya
yang harus dibayar akibat penghentian dini subkontraknya.
Konvensi KPS yang membebankan risiko penghentian secara sukarela atau kelalaian Otoritas
Penandatangan sepenuhnya kepada Otoritas Penandatangan didasarkan pada kendali yang dimilikinya atas
peristiwa-peristiwa tersebut. Namun sebagaimana telah disebutkan, proposal WBG/PPIAF mendefinisikan
MAGA untuk mencakup peristiwa-peristiwa yang tidak dapat dikendalikan oleh Otoritas Penandatangan.
Peristiwa tersebut serupa dan dalam beberapa kasus identik dengan peristiwa yang dianggap Force
Majeure. Karena peristiwa Force Majeure bukan merupakan kesalahan salah satu pihak, praktik normatif
KPS adalah meminta pihak publik dan swasta berbagi dampak keuangan yang mungkin timbul dari hal tersebut,
namun tidak membebankan biaya tersebut sepenuhnya kepada Otoritas Penandatangan.
Yang juga problematis adalah usulan untuk menyelamatkan Mitra Swasta dari bahaya jika proyek gagal
karena peristiwa Perubahan Undang-Undang . Pertama-tama, dan sebagaimana telah disebutkan, berdasarkan
pendekatan normatif di AS, Mitra Swasta berhak atas kompensasi jika undang-undang berubah, namun hanya
jika perubahan tersebut bersifat diskriminatif. Selain itu, meskipun norma-norma tersebut mengizinkan Mitra
Swasta untuk menunda kinerja berdasarkan KPS hingga mitra tersebut dapat mematuhi persyaratan hukum
yang baru dan tidak terduga, Mitra Swasta tidak berhak menghentikan KPS karena reformasi hukum tersebut.
Jika perubahan hukum yang bersifat diskriminatif benar-benar membuat pelaksanaan kontrak menjadi tidak
mungkin dilakukan, maka hal tersebut dapat dianggap sebagai pengambilalihan tidak langsung dan ditangani
seperti itu.
Singkatnya, dengan menggabungkan konsep MAGA dan Perubahan Hukum dengan

penghentian secara default atau sukarela oleh Otoritas Kontraktor, WBG/PPIAF mengusulkan rezim
kompensasi yang memihak kepentingan Mitra Swasta sampai pada tingkat yang jauh dari norma-norma
kontemporer. diadopsi oleh otoritas terkemuka mengenai pengaturan KPS.19
Gagal memperhitungkan kerugian otoritas yang membuat kontrak ketika

mitra swasta gagal bayar
Sifat sepihak dari persyaratan kontrak WBG/PPIAF juga terlihat dalam proposal untuk memberikan kompensasi
kepada Mitra Swasta jika terjadi wanprestasi. Meskipun memberikan perhatian yang besar terhadap berbagai
cara yang dapat menyebabkan terjadinya wanprestasi akibat tindakan atau kelambanan Otoritas
Penandatangan, sebagaimana dicatat, Laporan ini tidak berupaya untuk menggambarkan keadaan
wanprestasi Mitra Swasta meskipun hal tersebut dapat dengan mudah diungkapkan sebagai model. ketentuan
kontrak.
Sebaliknya, satu-satunya upaya untuk mengatasi masalah gagal bayar Mitra Swasta diatur dalam
ketentuan asal-asalan untuk memastikan bahwa Mitra Swasta dan pemberi pinjamannya mendapat
kompensasi jika terjadi gagal bayar. Ketentuan 4.3-2 yang diusulkan memberikan:
Pengakhiran karena Kegagalan Mitra Swasta
Apabila Otoritas Penandatangan mengakhiri Kontrak KPBU ini apabila terjadi: a
19 Lihat misalnya fn. 15 hal.41-43. Kontrak
18
Google
[Peristiwa Cedera Janji Mitra Swasta], Otoritas Penandatangan harus membayar kepada Mitra
Swasta sejumlah kompensasi sebesar [80 hingga 85]% dari Hutang Senior yang Terhutang.
Alasan pembayaran tersebut adalah untuk menghindari situasi di mana “Otoritas yang membuat Kontrak
dapat memperoleh keuntungan dari kegagalan Mitra Swasta (dengan, misalnya, menahan aset namun tidak membayar
kompensasi) dan dengan demikian akan diberi insentif untuk mengakhiri Kontrak KPS. .”
Namun WBG/PPIAF mengakui bahwa jika mereka berhak atas seluruh investasi mereka dalam
proyek KPS, apa pun kegagalan Mitra Swasta, pemberi pinjaman akan memiliki kepentingan yang terbatas untuk
memastikan bahwa Proyek tersebut berjalan dengan baik, dan menjadi kurang terlibat dalam pemantauan dan
restrukturisasi Proyek. .20 Oleh karena itu, terdapat usulan agar pemberi pinjaman mengambil “haircut” dan hanya
mendapat kompensasi sebesar 80-85% dari hak hutang mereka.
Meskipun Mitra Swasta biasanya menerima kompensasi jika terjadi kegagalan dalam proyek infrastruktur,
usulan WBG/PPIAF mengabaikan bahwa berdasarkan kontrak jasa KPS, yang sering terjadi adalah Mitra Swasta,
bukan Otoritas Penandatangan, yang melakukan pembayaran pada saat pengakhiran.21
Masalah lain mengenai kompensasi menyeluruh yang diusulkan WBG/PPIAF adalah hal tersebut
hal ini dapat memberikan beban yang tidak adil kepada Otoritas Penandatangan apabila biaya kompensasi kepada
pemberi pinjaman, sehubungan dengan biaya yang diperlukan untuk menyelesaikan atau memperbaiki proyek,
melebihi nilai infrastruktur. Para penulis menyadari permasalahan ini dan mengacu pada standar PF2 Inggris
yang mengusulkan, sebagai pendekatan yang paling adil, pendekatan nilai pasar dalam menghitung kompensasi
yang mungkin harus dibayarkan kepada Mitra Swasta. Hal ini untuk memastikan bahwa Otoritas Penandatangan
tidak akan membayar Mitra Swasta lebih dari nilai infrastruktur yang dikontraknya. 22
Namun pendekatan PF2 tidak termasuk dalam persyaratan kontrak yang direkomendasikan, bahkan sebagai
sebuah opsi, berdasarkan kekhawatiran bahwa pemberi pinjaman mungkin enggan untuk berpartisipasi dalam proyek
KPS dengan persyaratan tersebut, setidaknya di pasar negara berkembang. Tidak ada otoritas yang disebutkan
dalam penilaian tersebut, dan sebagaimana telah disebutkan, proposal WBG/PPIAF dianjurkan sebagai standar global,
bukan sekedar standar yang diadopsi untuk proyek KPS di pasar negara berkembang.
Faktanya, survei yang dilakukan terhadap otoritas terkemuka di Eropa mengenai KPS23 menunjukkan
bahwa dari negara-negara yang disurvei, hanya Turki yang mengadopsi jenis kompensasi berbasis utang yang
direkomendasikan oleh WBG/PPIAF sebagai pendekatan umum terhadap kontrak KPS.
Sebagian besar negara yang disurvei mendukung beberapa bentuk penilaian pasar atau nilai buku – dua pendekatan
ini ditolak oleh WBG/PPIAF. 24
20 Laporan hal. 30 dan lihat juga misalnya fn. 15 hal. 54.

21 Lihat fn. 15, hal. 53.
22 Laporan hal. 31.
23 Pusat Keahlian KPS Eropa: Ketentuan Pengakhiran dan Keadaan Kahar dalam Kontrak KPS.
Pusat Keahlian KPS Eropa (EPEC) merupakan inisiatif yang melibatkan Bank Investasi
Eropa, Komisi Eropa, dan Negara-negara Anggota Uni Eropa serta Negara-negara Kandidat.
Mandat EPEC adalah untuk “memperkuat kapasitas anggota sektor publik untuk melakukan
transaksi Kemitraan Pemerintah Swasta (KPS).” http://www.
eib.org/epec/resources/Termination_Report_public_version.pdf
Wanprestasi/
berdasarkan
penghentian
kontrak
KPS
24 Idem, hal. 39.
19
Google
Dapat dikatakan bahwa alokasi biaya yang rasional atas kegagalan Mitra Swasta setidaknya
akan menyesuaikan Pembayaran Pengakhiran kepada Mitra Swasta untuk mencerminkan biaya
penyelesaian atau perbaikan setiap kekurangan dalam proyek KPS. Jika pembangunan Proyek
belum selesai, maka kompensasi penghentian umumnya akan dihitung dengan mengacu pada nilai
pekerjaan yang telah dilaksanakan hingga saat ini (dengan mempertimbangkan perkiraan biaya
yang harus dikeluarkan oleh Otoritas Penandatangan untuk menyelesaikan pekerjaan yang tersisa)
dan dengan memperhatikan jumlah yang terutang kepada pemberi pinjaman Mitra Swasta.
Oleh karena itu, pemotongan pembayaran kepada Mitra Swasta atas utang yang belum
dibayar akan mencakup biaya penyelesaian atau perbaikan proyek KPS, termasuk:
(i) biaya pelaksanaan proses permintaan tender dari pihak yang berkepentingan
dalam menyelesaikan proyek, mengadakan kontrak; (ii)
biaya negosiasi dan pelaksanaan kontrak terkait yang seringkali sangat besar
besar;
(iii) biaya yang akan dikeluarkan oleh Mitra Swasta secara wajar dan benar
dalam mencapai [Penyelesaian Substansial]; Dan
(iv) kerugian lain apa pun yang akan dialami oleh Mitra Swasta, namun untuk penghentian PPO (sic.) tidak
telah terjadi sebelum penyelesaian KPBU.
Perhitungan ini memberikan kenyamanan bagi pemberi pinjaman Pihak Swasta bahwa mereka
akan menerima kompensasi jika terjadi pengakhiran, namun juga memberikan kesempatan kepada
Otoritas Penandatangan untuk memastikan bahwa mereka tidak membayar lebih dari yang diperlukan
untuk menerima proyek yang semula dikontrak. .
Sebagaimana dinyatakan dalam survei EPEC: “Pendekatan nilai pasar pada prinsipnya adalah yang
paling adil, karena Otoritas diharuskan membayar kompensasi yang setara dengan nilai efektif kontrak
yang mempunyai kelainan. Akibatnya, risiko pengayaan yang tidak adil atau kelebihan pembayaran
jauh berkurang”.
Apabila suatu proyek telah selesai secara substansial ketika terjadi gagal bayar, proposal WGB/
PPIAF dapat mengatur alokasi yang adil atas konsekuensi dari gagal bayar tersebut. Dalam kasus lain,
hal itu tidak akan terjadi.
Penyelesaian sengketa
Usulan WBG/PPIAF untuk penyelesaian perselisihan KPS sama bermasalahnya dengan rekomendasi
mengenai ketentuan substantif yang dibahas secara rinci di atas. Tidak ada keraguan bahwa kontrak KPS,
yang sangat kompleks dan berlangsung selama beberapa dekade, perlu menyediakan jalan lain
bagi proses Penyelesaian Sengketa yang adil dan transparan . Meskipun beberapa prosedur yang
diusulkan oleh WBG/PPIAF masuk akal, ketergantungan mereka pada sistem arbitrase investor-negara
yang kontroversial secara global merupakan sebuah kesalahan fatal.25
25 “Permainan arbitrase: pemerintah tidak menyetujui perjanjian untuk melindungi investor

asing.” Sang Ekonom. 11 Oktober 2014. http://www.economist.com/news/finance-and-
economics/21623756-pemerintah-are-souring-treaties-protect-foreign-investors-arbitration . Kontrak
20
Machine Translated
Mesin Diterjemahkan olehby Google
Google
Dunia menyadari fakta bahwa penyelesaian sengketa investor-negara (ISDS) tidaklah adil dan independen.
Sebaliknya, hal ini menunjukkan bias sistemik yang memihak investor dengan mengorbankan kebijakan publik
dan tata kelola pemerintahan yang demokratis, sehingga menyebabkan banyak negara berkembang
membatasi paparan mereka terhadap ISDS.
Brazil, misalnya, tidak pernah meratifikasi perjanjian yang mencakup ISDS, dan Argentina,
yang masih menghadapi klaim jutaan dolar yang belum terselesaikan dari laporan keuangan tahun 2001
krisis, telah menjadi kritikus yang vokal. Afrika Selatan bermaksud untuk mengakhiri penggunaan ISDS dalam
perjanjian perdagangan dan investasinya. Indonesia juga telah mengindikasikan akan membiarkan
perjanjian yang ada termasuk ISDS berakhir. Ekuador, Bolivia, dan Venezuela telah menarik diri
dari Konvensi Penyelesaian Sengketa Penanaman Modal antara Negara dan Warga Negara dari Negara Lain
yang diselenggarakan oleh Bank Dunia dan mengakhiri hubungan bilateral mereka.
perjanjian investasi.
Bahkan di Eropa, di mana ISDS dicetuskan pada era pasca-kolonial, masih terdapat kegaduhan.
Menanggapi tekanan publik yang kuat, Komisi Eropa (EC) baru-baru ini mengusulkan reformasi untuk
menggantikan proses ISDS tradisional dalam perjanjian perdagangan dan investasi internal dan eksternal
dengan pengadilan investasi internasional.26
Ketergantungan yang direkomendasikan pada ISDS
Pentingnya ISDS yang diberikan oleh para perancang WBG/PPIAF sepenuhnya konsisten dengan isi Laporan
lainnya. Pengistimewaan umum terhadap hak-hak mitra swasta dan pemodal, sementara mengabaikan atau
mengabaikan hak-hak pemerintah, warga negara, dan pembayar pajak, gagal melewati ujian keseimbangan yang
penting
Laporan ini mengusulkan proses bertahap berikut untuk Penyelesaian Sengketa:
Komitmen bersama untuk mencoba menyelesaikan perselisihan dengan cepat dan damai.
Kesepakatan bahwa perselisihan teknis dapat dirujuk ke ahli untuk merekomendasikan penyelesaian.
Permasalahan yang lebih rumit dapat diajukan ke badan perselisihan yang terdiri dari perwakilan
kedua belah pihak, yang mungkin diberi wewenang untuk mencapai penyelesaian yang mengikat
melalui konsensus.
Laporan tersebut mencatat bahwa, mengingat “waktu dan biaya arbitrase internasional, pertimbangan
serius harus diberikan pada penggunaan mekanisme penyelesaian sengketa alternatif yang wajib (seperti
badan sengketa).” Namun jika dewan tersebut gagal menyelesaikan perselisihan hanya dalam waktu 30 hari,
“Sengketa tersebut akan dirujuk dan akhirnya diselesaikan melalui arbitrase internasional.”27 Jelasnya,
berdasarkan peraturan tersebut, sebagian besar perselisihan akan berlanjut ke penyelesaian perselisihan investor-
negara.
26 Komisi Eropa. “Investasi di TTIP dan sekitarnya – jalan menuju reformasi.” Mei 2015. http://trade.ec.europa.eu/
doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF.
Wanprestasi/
berdasarkan
penghentian
kontrak
KPS
27 “Usulan Ketentuan Penyelesaian Sengketa.” Bagian 8.2, Pasal 23, hal. 52.
21
Google
Mengesampingkan pengadilan domestik di negara-negara berkembang

Kepentingan negara dan masyarakat, khususnya negara-negara berkembang, umumnya tidak
mendapat perhatian ketika kontrak konsesi terjerat dalam sistem ISDS. Memang benar, salah satu
perselisihan investor-negara pertama yang menarik perhatian global dan perhatian internasional – Aguas
del Tunari v. Bolivia – melibatkan kegagalan konsesi layanan air yang dioperasikan oleh perusahaan
multinasional AS Bechtel di Cochabamba, Bolivia. Ketika kenaikan harga memicu protes masyarakat
terhadap privatisasi ini, pemerintah pusat turun tangan dan menghentikan konsesi tersebut. Bechtel dan mitra
Perancisnya kemudian menggugat berdasarkan perjanjian investasi Bolivia-Belanda.28
Salah satu pembelaan hukum utama pemerintah Bolivia dalam kasus tersebut adalah bahwa
perjanjian konsesi mengatur perselisihan antara otoritas publik dan pemegang konsesi untuk
diselesaikan “di pengadilan Bolivia sesuai dengan hukum Bolivia.”29
Pengadilan menolak argumen Bolivia dengan alasan bahwa “klausul pemilihan forum” dalam perjanjian
konsesi tidak jelas dan malah menegaskan yurisdiksinya sendiri atas klaim tersebut. Pada akhirnya,
tekanan publik domestik dan global terhadap Bechtel mengakibatkan perusahaan tersebut menyelesaikan
klaimnya atas sejumlah token.30
Sayangnya, tidak jarang arbiter investasi internasional mengabaikan klausul dalam kontrak
konsesi yang menunjuk pada forum penyelesaian sengketa tertentu, seperti pengadilan dalam negeri.
Misalnya saja, pada tahun 2012, Argentina terkena putusan ganti rugi investor-negara senilai $200
juta dalam perselisihan mengenai konsesi listrik yang gagal yang dioperasikan oleh tiga perusahaan
multinasional Perancis.31 Perselisihan ini adalah salah satu dari lusinan klaim investor-negara yang
berasal dari laporan keuangan Argentina pada tahun 2001. krisis, ketika pemerintah terpaksa,
setelah devaluasi tajam terhadap peso, untuk menegosiasikan kembali perjanjian konsesi dengan
tarif yang dihitung dalam dolar AS. Pengadilan tersebut menolak argumen Argentina bahwa ketentuan
perjanjian konsesi dengan jelas menetapkan bahwa setiap perselisihan harus disidangkan di pengadilan
setempat. Keputusan-keputusan tersebut merupakan bagian dari pola yang lebih luas di mana para arbiter
gagal “menunjukkan pengendalian diri mengingat peran juri lain.”32
Mengenai masalah tempat yang tepat untuk mengadili perselisihan, usulan WBG/PPIAF jelas
memihak investor swasta dan penyandang dana, dan merekomendasikan agar para pihak dalam KPS
menghindari “klausul penyelesaian perselisihan yang terlalu panjang” dan sebaliknya “menyerah”
28 “Dalam arbitrase terungkap bahwa, sebelum mengajukan klaimnya dan ketika penolakan publik
berkembang, investor asing 'memigrasikan' kepemilikan perusahaan atas aset-aset yang
diprivatisasi dari Kepulauan Cayman ke Belanda untuk mendapatkan akses ke Belanda-Bolivia.
SEDIKIT." Arbitrase Investasi Internasional dan Kebijakan Publik. Aguas del Tunari v Bolivia
(Belanda-Bolivia BIT). Ringkasan kasus dapat diakses di: www.iiapp.org.
29 Aguas del Tunari, SA, Penggugat/ Investor v. Republik Bolivia, Kasus ICSID No. ARB/02/3
Termohon/Pihak Kontrak. “Keputusan atas Keberatan Termohon terhadap Yurisdiksi.”
Washington, DC, 21 Oktober 2005, hal. 21.
30 Arbitrase Investasi Internasional dan Kebijakan Publik. Aguas del Tunari v Bolivia (Belanda-tanah-
Bolivia BIT). Ringkasan kasus. Dapat diakses di: www.iiapp.org.
31 Lukas Eric Peterson. “Kerugian ICSID lainnya bagi Argentina, ketika arbiter memberikan 136 Juta
kepada investor yang ditolak dalam konsesi listrik; dengan bunga, penghargaan melebihi 202
Juta.” Reporter Arbitrase Investasi. 17 Juli 2012.
32 Gus van Harten. Arbitrase Perjanjian Investasi dan Hukum Publik. (Pers Universitas Oxford,
Kontrak
2007). Bab 5.
22
Google
Kontrak KPS sesuai dengan peraturan lembaga internasional yang independen,” seperti Kamar Dagang
Internasional atau UNCITRAL. Dokumen tersebut secara khusus menekankan pentingnya arbitrase investor-
negara untuk kontrak-kontrak di negara-negara berkembang “di mana proyek-proyek KPS tidak akan bankable
jika jalan menuju pengaturan arbitrase yang dapat diterima tidak diperbolehkan.”33
Sungguh luar biasa bahwa sebuah lembaga pembangunan akan memberikan sanksi sepenuhnya tanpa
melalui pengadilan dalam negeri suatu negara dalam perselisihan terkait proyek KPS.34 Setidaknya,
persyaratan tegas untuk terlebih dahulu melakukan upaya penyelesaian lokal akan sangat penting untuk
membangun kapasitas dan memperkuat lembaga-lembaga lokal di negara-negara berkembang. termasuk
pengadilan mereka. Memang benar, dalam situasi di mana pengadilan dalam negeri suatu negara
dipandang oleh investor atau pemodal asing tidak dapat dipercaya sehingga harus dikesampingkan, maka
instrumen rumit seperti KPS mungkin tidak tepat.
Memperluas cakupan cakupan arbitrase investor-negara
Persoalan kontroversial lainnya, yang berkaitan erat dengan persoalan bagaimana menentukan tempat
yang paling tepat untuk Penyelesaian Sengketa, adalah apakah pengadilan investor-negara harus dibatasi
untuk mengadili pelanggaran perjanjian investasi yang relevan, atau apakah pengadilan tersebut harus
mempunyai kewenangan tambahan untuk mengadili perselisihan mengenai pelanggaran perjanjian
konsesi itu sendiri. Bisa ditebak, pedoman ini mencakup opsi yang lebih luas dan ramah investor.
Ketika perjanjian perlindungan investasi sudah ada, investor asing di KPS biasanya sudah memilikinya
hak untuk mengajukan tuntutan yang menyatakan adanya pelanggaran terhadap perlindungan investasi
relevan dalam perjanjian, seperti perlakuan nasional, perlakuan yang adil dan setara,
pengambilalihan dan kompensasi, dll.35 Namun masih belum menjadi norma internasional bagi arbiter
investasi untuk memiliki kewenangan penuh untuk memutuskan apakah ketentuan dalam perjanjian konsesi
itu sendiri (yang berbeda dengan ketentuan dalam perjanjian investasi) telah dihormati.
Namun, para arbiter investasi sering kali berupaya memperluas kewenangan mereka untuk
menegakkan ketentuan perjanjian dan kontrak konsesi. Beberapa perjanjian investasi bilateral mencakup
apa yang disebut klausul payung, yang menjadikan komitmen yang dibuat oleh negara tuan rumah
sehubungan dengan investasi asing, seperti izin investasi dan KPS, berada di bawah perlindungan
perjanjian tersebut. Namun meskipun perjanjian yang relevan tidak memuat klausul tersebut, pengadilan
tertentu telah menerapkan strategi kontroversial untuk memperluas cakupan kewenangannya.
Misalnya, dalam kasus konsesi listrik yang melibatkan Argentina sebagaimana disebutkan di atas,
33 usulan WBG/PPIAF. “Aturan lembaga arbitrase (internasional) yang memiliki reputasi baik.” P. 47.
34 Secara umum (misalnya untuk menangani kasus hak asasi manusia), “pihak swasta harus mengajukan
tuntutan ke pengadilan domestik, jika tersedia secara wajar, sebelum mengajukan tuntutan internasional.”
Gus van Harten. “Parade Reformasi: proposal terbaru Komisi Eropa untuk ISDS.” Sekolah Hukum
Osgoode Hall. Seri Makalah Penelitian Ilmu Hukum. Jil. 11/ tidak. 5. 2015.http ://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=2603077.
35 Pengecualian terhadap peraturan ini terjadi jika investor secara eksplisit melepaskan hak tersebut
dalam perjanjian konsesi, meskipun, sebagaimana dibahas di atas, arbiter memiliki rekam jejak yang
Wanprestasi/
berdasarkan
penghentian
kontrak
KPS
buruk dalam menghormati pengecualian tersebut.
23
Machine Translated
Mesin Diterjemahkan byGoogle
oleh Google
Pengadilan tersebut memutuskan bahwa meskipun Perjanjian Investasi Bilateral Perancis-Argentina sendiri tidak
memiliki klausul payung, klausul perlakuan negara yang paling disukai dapat digunakan untuk mengimpor klausul
payung dari perjanjian investasi bilateral Argentina lainnya. Pengadilan kemudian memutuskan bahwa Argentina
telah melanggar klausul impor ini karena tidak menghormati perjanjian konsesi.36
Bukti lebih lanjut mengenai keberpihakan laporan tersebut terhadap kepentingan investor adalah WBG/PPIAF
rekomendasi-rekomendasi tersebut secara tegas menunjuk pengadilan tersebut untuk mengadili perselisihan
yang berkaitan dengan perjanjian konsesi itu sendiri.37 Oleh karena itu, investor asing dalam KPS sering kali harus
menggunakan arbitrase investor berdasarkan perjanjian terkait dan konsesi.
perjanjian. Mengadopsi pendekatan yang direkomendasikan juga akan memberikan seluruh mitra domestik dalam
KPS akses terhadap arbitrase internasional berdasarkan perjanjian konsesi, termasuk opsi untuk melewati
pengadilan dalam negeri.
Dalam mendukung pendekatan ini, proposal WBG/PPIAF sejalan dengan upaya terbaru yang
dilakukan negara-negara maju, yang dipimpin oleh AS, untuk memperluas cakupan arbitrase investor-negara. Bab
mengenai investasi dalam perjanjian Kemitraan Trans-Pasifik (TPP) yang baru saja diselesaikan berisi ketentuan
yang memungkinkan investor asing untuk mengajukan klaim investor-negara dengan alasan bahwa pemerintah
telah melanggar tidak hanya kewajiban inti perlindungan investasi TPP, namun juga “investasi” otorisasi” atau
“perjanjian investasi.”38 Perjanjian-perjanjian ini didefinisikan mencakup KPS umum seperti perjanjian antara
pemerintah pusat dan investor untuk “memasok layanan atas nama Pihak tersebut untuk dikonsumsi oleh masyarakat
umum untuk: pembangkitan atau distribusi listrik, pengolahan air atau distribusi, telekomunikasi, atau layanan serupa
lainnya yang disediakan atas nama Pihak untuk dikonsumsi oleh masyarakat umum.”39
Sangat disesalkan bahwa usulan WBG/PPIAF yang konon bersifat universal,
Pendekatan standar terhadap KPS harus selaras secara sepihak dengan kepentingan investor asing, pemodal, dan
negara-negara maju terkuat.
36 “EDF Internasional, dst. Al. v. Republik Argentina.” Kasus ISCSID No.ARB/03. Washington. 11 Juni 2012.
“Komitmen Khusus: Penggabungan Klausul Payung MFN.” hal. 221-231.
37 “Sebagaimana disebutkan di atas, ketentuan yang direkomendasikan menetapkan bahwa, “jika ada Sengketa
yang bukan merupakan Sengketa Teknis yang belum diselesaikan antara Para Pihak melalui penyelesaian
damai atau prosedur Panel Sengketa dalam waktu [tiga puluh (30) kalender] hari sejak setelah diterimanya
pemberitahuan sebagaimana dimaksud dalam ayat (2), yang masing-masing merupakan syarat preseden,
Para Pihak sepakat bahwa Perselisihan akan dirujuk dan pada akhirnya diselesaikan melalui arbitrase internasional.”
Usulan Ketentuan Penyelesaian Sengketa.” Bagian 8.2, Pasal 23, hal. 52.
38 Kemitraan Trans-Pasifik. Bab 9: Investasi. Pasal 9.18: Pengajuan Tuntutan ke Arbitrase. Dapat diakses di:
https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/
kemitraan trans-pasifik/tpp-teks lengkap.
39 Catatan kaki pada definisi perjanjian penanaman modal TPP menjelaskan bahwa: “Untuk menghindari keraguan,
subayat ini tidak mencakup layanan pemasyarakatan, layanan kesehatan, layanan pendidikan, layanan
pengasuhan anak, layanan kesejahteraan atau layanan sosial serupa lainnya.” Kemitraan Trans-Pasifik. Bab 9:
Investasi. Pasal 9.1. Definisi. Hal.9-4. Dapat diakses di: https://ustr.
Kontrak
gov/perjanjian perdagangan/perjanjian perdagangan bebas/kemitraan trans-pasifik/tpp-teks lengkap.
24
Google
Pendekatan alternatif penyelesaian ke sengketa
Ketika upaya berkelanjutan untuk menyelesaikan perselisihan secara damai atau melalui prosedur
penyelesaian perselisihan alternatif berdasarkan konsensus telah gagal, maka kewajiban untuk
melakukan penyelesaian yang tersedia secara wajar melalui pengadilan setempat merupakan hal
yang lazim. Persyaratan untuk menggunakan solusi lokal ini menghormati dan pada akhirnya
memperkuat institusi lokal termasuk pengadilan. Mengingat semakin banyaknya bukti bias pro-investor
dalam sistem arbitrase investor-negara, mitra publik dalam KPS harus berpikir panjang dan keras
sebelum melepaskan hak ini sebagaimana direkomendasikan oleh proposal WBG/PPIAF.
Ketika penyelesaian lokal telah dilakukan, pendekatan alternatif untuk memastikan proses
penyelesaian sengketa internasional yang lebih adil dan independen adalah dengan membentuk
badan internasional permanen untuk mengadili sengketa yang berkaitan dengan kontrak publik,
termasuk KPS, yang meniru usulan Komisi Eropa untuk membentuk pengadilan investasi. 40
Badan tersebut dapat mencakup daftar arbiter permanen yang menerima gaji tertentu.
Kasus-kasus akan ditangani berdasarkan dasar obyektif dengan kode etik ketat yang melarang konflik
kepentingan. Sayangnya, konflik kepentingan banyak terjadi dalam sistem ISDS, di mana seorang
pengacara dapat bertindak sebagai arbiter dalam satu kasus dan menjadi penasihat dalam kasus
lain, atau mempunyai kepentingan dalam hasil perselisihan tersebut.41 Kualifikasinya tidak hanya
mencakup pelatihan hukum komersial internasional. , tetapi juga keahlian di bidang lain seperti hukum
publik internasional dan hak asasi manusia. Untuk menciptakan sistem yang benar-benar tidak memihak
dan independen, penting untuk mengambil alih penyelesaian sengketa dari para arbiter yang mencari keuntungan.
40 Proposal Komisi Eropa untuk membentuk pengadilan investasi internasional harus dibedakan secara
jelas dari proposal negosiasinya dalam konteks TTIP untuk membentuk Sistem Pengadilan
Internasional, yang telah dikritik karena mereproduksi “kelemahan fatal” dari sistem peradilan investasi
internasional. ISDS daripada menggantinya dengan pengadilan internasional yang sebenarnya. Lihat
Jaringan Seattle ke Brussels. “Mencari Investor Asing.” 6 Oktober 2015. Dapat diakses di: http://www.s2bnetwork.
org/isds-courting-investor asing/.
41 “Sistem yang ada saat ini tidak menghalangi individu yang sama untuk bertindak sebagai pengacara (misalnya
menyiapkan klaim investor) dalam kasus ISDS lainnya. Situasi ini dapat menimbulkan konflik kepentingan –
baik yang nyata maupun yang dirasakan – sehingga menimbulkan kekhawatiran bahwa individu-individu
tersebut tidak bertindak dengan ketidakberpihakan penuh ketika bertindak sebagai arbiter.” Komisi Eropa.
Wanprestasi/
berdasarkan
penghentian
kontrak
KPS
“Investasi di TTIP dan sekitarnya – jalan menuju reformasi.” Mei 2015. hal. 6.
25
Google
Kesimpulan
Selain usulan ketentuan-ketentuan kontrak KPS yang dikritik di atas, laporan WBG/PPIAF juga memuat
bahasa kontrak yang direkomendasikan untuk elemen-elemen umum lainnya dalam kontrak KPS, yaitu
elemen-elemen yang berkaitan dengan Pembiayaan Kembali, Hak-Hak Pendanaan Pemberi Pinjaman, serta
Kerahasiaan dan Transparansi. Sebagaimana telah disebutkan, hal ini lebih sesuai dengan praktik
umum dalam penyusunan kontrak KPS, dan oleh karena itu, hal ini tidak ditinjau secara rinci di sini.
Dalam hal lain, dan sebagaimana dijelaskan di atas, usulan WBG/PPIAF mencerminkan keprihatinan
sepihak terhadap kepentingan perusahaan swasta dan pemberi pinjamannya, yang sering kali menimbulkan
prasangka terhadap mitra publiknya. Mengingat sumber daya yang tersedia bagi Mitra Swasta dalam
skema KPS untuk melindungi kepentingan mereka sendiri, dan tantangan nyata yang dihadapi oleh
banyak otoritas publik untuk mengatasi kompleksitas kontrak KPS, sangat disayangkan bahwa
WBG/PPIAF memberikan pendekatan yang tidak seimbang terhadap skema KPS. permasalahan sulit yang
ditimbulkan oleh skema KPS.
Tujuan kami di sini bukanlah untuk memberikan komentar mengenai manfaat pendekatan
KPS atau kondisi yang memungkinkan skema tersebut dibenarkan. Analisis ini justru berupaya
menilai sejauh mana usulan WBG/PPIAF mewakili keseimbangan kepentingan publik dan swasta yang
dapat dibenarkan, namun sayangnya, dan karena alasan-alasan yang disebutkan di atas, hal tersebut
tidak terjadi.
Kontrak
26
Google
Masalah Ekonomi & Sosial
Kontrak Standar untuk KPS di Dunia

Atas: Kontrak KPS yang Direkomendasikan
Ketentuan Diserahkan ke G20
Atas permintaan G20, staf Bank Dunia telah menyiapkan laporan yang
merekomendasikan bahasa model untuk kontrak kemitraan publik-swasta
(KPS). Sayangnya, usulan-usulan tersebut gagal untuk mengatasi
beberapa permasalahan yang menghantui banyak skema KPS, atau
memberikan kontribusi yang konstruktif dalam menemukan solusi
atas permasalahan tersebut. Kegagalan ini sebagian besar disebabkan
oleh keasyikan para penulis dengan kepentingan investor swasta, dan
sering kali menimbulkan prasangka terhadap mitra publik mereka.
Banyak pemerintah yang kurang memiliki kesiapan dan kapasitas
untuk bernegosiasi dan melaksanakan KPS dan bahkan para pendukung
model KPS mengakui bahwa model tersebut “telah ternoda oleh
pemborosan, ketidakfleksibelan, dan kurangnya transparansi.”1 Usulan
ketentuan kontrak KPS yang dikritik di sini mencakup pendekatan
sepihak terhadap risiko, penyelesaian sengketa, dan prosedur
pemutusan hubungan kerja. Analisis ini berupaya untuk menilai sejauh
mana proposal WBG/PPIAF mewakili keseimbangan kepentingan publik
dan swasta dan menyimpulkan, karena alasan-alasan yang disebutkan di sini, ternyata tidak demikian.
1 HM Perbendaharaan, A pendekatan baruke kemitraan publik-swasta ; Desember 2012, hal. 3.
Yayasan Heinrich Böll 1432 K Street NW, Suite 500, Washington, DC 20005, Amerika Serikat
Amerika Utara +1 202 462 7512 info@us.boell.org www.us.boell.org

PPP Web - 1 1 1

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Judul Asli

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

PPP Web - 1 1 1

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

Machine Translatedoleh

Mesin Diterjemahkan by Google

Kontrak Standar untuk KPS

Esai oleh Steven Shrybman dan Scott Sinclair

Kontrak Standar untuk KPS di Seluruh Dunia:

Seri Publikasi Masalah Ekonomi & Sosial

Kontrak Standar untuk KPS di

Diterbitkan di bawah Lisensi Creative Commons berikut:

http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0. Atribusi — Anda harus mengatribusikan karya tersebut dengan cara

Esai oleh Steven Shrybman, dan Scott Sinclair

Tata Letak: Gratzer Graphics LLC

Ringkasan bisnis plan 7

Pendekatan sepihak dalam menangani risiko berdasarkan kontrak KPS 8

1. Templat global untuk skema KPS 10

2. Wanprestasi/penghentian berdasarkan kontrak KPS 11

Ringkasan bisnis plan

KPS dari sekitar tujuh menjadi tiga tahun.

lain memiliki peringkat rendah atau sangat rendah.3

mengusulkan reformasi yang mereka klaim dapat memperbaiki masalah-masalah ini.5

1 Kritik terhadap Ketentuan Sengketa proposal WBG/PPIAF disampaikan oleh Mr.

Pendekatan sepihak dalam menangani risiko berdasarkan kontrak KPS

umumnya dirugikan ketika kontrak konsesi terjerat dalam sistem ISDS.

1. Templat global untuk skema KPS

- kebangkrutan/kebangkrutan Mitra Swasta; - kegagalan Mitra

- perubahan kepemilikan Mitra Swasta tanpa persetujuan Kuasa; Dan

- kegagalan untuk mengasuransikan aset/usaha proyek KPBU sesuai kebutuhan.

Force Majeure terjadi:

Negara ( penekanan ditambahkan).

Pemerintah yang Material, dan dibahas di bawah ini.

Tindakan pemerintah yang merugikan secara material, dan perubahan hukum

Tindakan Pemerintah yang Sangat Merugikan

biaya atau keuntungan yang timbul dari pelaksanaan tersebut.

Dimana peristiwa MAGA terjadi,

11 Laporan 2.2 (1)

12 Laporan 2.2 (3)

d) setiap kerusuhan, pemberontakan, huru-hara, tindakan atau kampanye terorisme, [yang

terjadi di dalam Negara];

kondisi kerja, [yang terjadi di dalam Negara];

Otoritas Penandatanganlah yang harus menanggung seluruh biayanya.

(i) berlakunya Undang-Undang yang Berlaku baru;

(iii) perubahan penafsiran atau penerapan Hukum yang Berlaku;

dengan Hukum yang Berlaku) pada setiap Perjanjian; dan/atau

terhadap reformasi lingkungan hidup yang diperlukan.

hal ini, upaya apa pun untuk mematuhi Perubahan Undang-Undang.

Singkatnya, dengan menggabungkan konsep MAGA dan Perubahan Hukum dengan

Gagal memperhitungkan kerugian otoritas yang membuat kontrak ketika

Apabila Otoritas Penandatangan mengakhiri Kontrak KPBU ini apabila terjadi: a

19 Lihat misalnya fn. 15 hal.41-43. Kontrak

20 Laporan hal. 30 dan lihat juga misalnya fn. 15 hal. 54.

24 Idem, hal. 39.

25 “Permainan arbitrase: pemerintah tidak menyetujui perjanjian untuk melindungi investor

Ketergantungan yang direkomendasikan pada ISDS

Laporan ini mengusulkan proses bertahap berikut untuk Penyelesaian Sengketa:

Mengesampingkan pengadilan domestik di negara-negara berkembang

Memperluas cakupan cakupan arbitrase investor-negara

buruk dalam menghormati pengecualian tersebut.

pengadilan dalam negeri.

Sangat disesalkan bahwa usulan WBG/PPIAF yang konon bersifat universal,

negara-negara maju terkuat.

Pendekatan alternatif penyelesaian ke sengketa

Masalah Ekonomi & Sosial

Kontrak Standar untuk KPS di Dunia

1 HM Perbendaharaan, A pendekatan baruke kemitraan publik-swasta ; Desember 2012, hal. 3.