Laporan Kajian Korupsi Pengadaan Dan Rek PDF

Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
KAJIAN PENGADAAN
BARANG/JASA PEMERINTAH
DARI PERSPEKTIF HUKUM
PIDANA DAN KRIMINOLOGI
DAFTAR ISI
DAFTAR ISI.......................................................................................................................................... 0
BAB I ...................................................................................................................................................... 4
A. LATAR BELAKANG ....................................................................................................................................... 4
B. RUMUSAN PERMASALAHAN .................................................................................................................. 7
C. TUJUAN DAN MANFAAT PENELITIAN .................................................................................................. 7
1) Tujuan Umum Penelitian ................................................................................................................ 7
2) Tujuan Khusus Penelitian .................................................................................................................. 7
3) Manfaat Penelitian ............................................................................................................................... 8
D. HASIL YANG DIHARAPKAN .................................................................................................................... 9
E. SISTEMATIKA PENULISAN ..................................................................................................................... 9
BAB II ..................................................................................................................................................11
A. PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH ..................................................................................... 11
1. Kontraktualisasi Pemerintah Dalam Pengadaan Barang/Jasa ................................... 11
2. Karakter Hibrida Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah ................................................. 13
3. Regulasi Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah .................................................................... 15
4. Ruang Lingkup Pengadaan Barang/Jasa Berdasarkan Perpres No. 54 Tahun
2010 .......................................................................................................................................................... 18
B. PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH DALAM PERSEPEKTIF HUKUM ADMINISTRASI
NEGARA DAN HUKUM PERDATA ...................................................................................................... 24
1. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Administrasi Negara .............. 24
2. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Perdata ......................................... 34
C. POTENSI PELANGGARAN DALAM PELAKSANAAN PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH .... 48
D. TINDAK PIDANA KORUPSI .................................................................................................................. 51
1. Perumusan Delik Tindak Pidana Korupsi ............................................................................... 53
2. Tindak Pidana Korupsi Yang Berasal dari KUHP ................................................................ 58
3. Sifat Melawan Hukum dalam Undang-Undang Tindak Pidana Korupsi .................. 64
4. Unsur Menyalahgunakan Kewenangan dalam Undang-Undang Tindak Pidana
Korupsi ..................................................................................................................................................... 70
5. Tindak Pidana Korupsi (Penyuapan) dan Instrumen Internasional .......................... 75
1
BAB III................................................................................................................................................83
A. KORUPSI PENGADAAN BARANG/JASA SEBAGAI WHITE COLLAR CRIME .................................... 84
B. HUKUM PIDANA DAN KORUPSI DALAM PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH ................ 89
1) Kesalahan dan Pertanggung Jawaban Pidana ..................................................................... 94
2) Ajaran Penyertaan dalam Korupsi Barang/Jasa Pemerintah .....................................104
3) Pidana dan Pemidanaan ...............................................................................................................110
4) Sanksi yang dirumuskan dalam Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010 tentang
Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah .....................................................................................113
BAB IV .............................................................................................................................................. 117

A. PENDAHULUAN .................................................................................................................................. 117
B. PELAKSANAAN E-PROCUREMENT DI INDONESIA ......................................................................... 119
C. E-PROCUREMENT DI FILIPINA ......................................................................................................... 124
D. POTENSI PELANGGARAN/PENYELEWENGAN DALAM PELAKSANAAN E-PROCUREMENT ...... 125
1. Beberapa Penyimpangan Secara Umum ............................................................................... 126
2. Aspek Keamanan E-Procurement ............................................................................................. 126
3. Penyebab Masalah Pengamanan Sistem ............................................................................... 129
4. Analisis Kemungkinan Penyimpangan E-Procurement .................................................. 130
BAB V................................................................................................................................................ 132

1. TAHAP PERENCANAAN PENGADAAN.............................................................................................. 132
2. TAHAP PEMBENTUKAN PANITIA .................................................................................................... 136
3. TAHAP PRAKUALIFIKASI PESERTA ................................................................................................. 139
4. TAHAP PENYUSUNAN DOKUMEN TENDER .................................................................................... 141
5. TAHAP PENGUMUMAN TENDER ...................................................................................................... 143
6. TAHAP PENGAMBILAN DOKUMEN TENDER .................................................................................. 143
7. TAHAP PENENTUAN HARGA PERKIRAAN SENDIRI ...................................................................... 145
8. TAHAP PENJELASAN TENDER (AANWIJZING) .............................................................................. 148
9. TAHAP PENYERAHAN PENAWARAN DAN PEMBUKAAN PENAWARAN ..................................... 149
10. TAHAP EVALUASI PENAWARAN ...................................................................................................... 150
11. TAHAP PENGUMUMAN CALON PEMENANG ................................................................................... 152
12. TAHAP SANGGAHAN PESERTA LELANG ......................................................................................... 154
13. TAHAP PENUNJUKAN PEMENANG ................................................................................................... 154
2
14. TAHAP PENYERAHAN BARANG DAN JASA...................................................................................... 156
BAB VI .............................................................................................................................................. 157

A. KESIMPULAN ...................................................................................................................................... 157
B. SARAN/REKOMENDASI ................................................................................................................ 163
DAFTAR PUSTAKA....................................................................................................................... 164
LAMPIRAN (TABEL PENYIMPANGAN) ................................................................................. 169
3
BAB I
PENDAHULUAN
A. Latar Belakang
Sebagai negara yang tengah berkembang, pembangunan baik sarana maupun

prasarana untuk menunjang kehidupan perekonomian dan pelayanan masyarakat di
Indonesia menjadi suatu keniscayaan. Pesatnya pembangunan tentunya harus
diimbangi dengan peran pengadaan barang dan jasa yang baik. Kondisi demikian
membuat pengadaan barang dan jasa Pemerintah menjadi suatu kebutuhan yang tidak
bisa dihindarkan.
Namun sayangnya, berbagai penyimpangan kerap terjadi dalam proses
pengadaan barang dan jasa Pemerintah. Berdasarkan berbagai data yang ada, kerugian
keuangan negara yang ditimbulkan akibat penyimpangan terhadap ketentuan
pelaksanaan pengadaan barang dan jasa Pemerintah ternyata nilainya luar biasa besar.
Menurut Bank Dunia (World Bank), kerugian negara setiap tahunnya lebih dari 10
Milliar Dollar Amerika atau sekitar 85 Triliun rupiah dari anggaran Pemerintah Pusat.
Sementara itu, khusus di Indonesia, BPKP menyatakan bahwa jika dilihat dari belanja
barang dan jasa Pemerintah telah terjadi kebocoran rata-rata 30% atau sekitar 25
Triliun Rupiah. Angka tersebut diperhitungkan hanya berdasarkan dari anggaran
4
Pemerintah pusat saja dan belum diperhitungkan dengan anggaran pemerintah

daerah.1
Seringnya terjadi penyimpangan atas ketentuan pengadaan barang/jasa
Pemerintah dapat diindikasikan dari banyaknya penanganan tindak pidana korupsi
terkait pengadaan barang dan jasa yang dilakukan oleh Komisi Pemberantasan Tindak
Pidana Korupsi (KPK) maupun oleh penegak hukum lain di Indonesia. Jelas bahwa
proses pengadaan barang/jasa Pemerintah sangat rawan terjadinya penyimpangan-
penyimpangan yang mengarah pada implikasi tindak pidana korupsi dan
menimbulkan kerugian bagi keuangan negara.
Penyimpangan dalam proses pengadaan barang dan jasa yang merugikan
keuangan negara merupakan salah satu bentuk tindak pidana korupsi. Definisi korupsi
itu sendiri diatur di dalam Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 jo
Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Tindak Pidana Korupsi. Definisi
didalam pasal tersebut memuat unsur-unsur; secara melawan hukum; memperkaya
diri sendiri; orang lain atau suatu korporasi; yang dapat menimbulkan kerugian
keuangan negara atau perekonomian negara.
Penyimpangan dalam pengadaan barang dan jasa Pemerintah, seringkali
terjadi karena adanya perbuatan dari pejabat pengadaan serta pejabat terkait lainnya
yang melakukan penyalahgunaan wewenang yang dimilikinya. Kerap kali
penyimpangan tersebut juga menimbulkan kerugian keuangan negara mengingat
sumber dana dari pengadaan barang dan jasa Pemerintah berasal dari keuangan
negara, sehingga memenuhi unsur-unsur yang ada di dalam delik korupsi.
Jika ditinjau dari segi pertanggungjawaban, dalam praktiknya
pertanggungjawaban atas penyimpangan terhadap suatu proses pengadaan barang dan
jasa Pemerintah dilimpahkan kepada para pejabat dalam struktur pengadaan
barang/jasa khususnya terhadap Pejabat Pembuat Komitmen (PPK)/PIMPRO. Hal ini
tidak terlepas dari kedudukan dan jabatan Pejabat Pembuat Komitmen
(PPK)/PIMPRO dalam struktur pengadaan barang dan jasa di Pemerintah yang
memiliki tugas, fungsi dan kewenangan dan tanggungjawab yang sangat besar. Hal
tersebut dipertegas Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010, dan Peraturan Presiden
No. 35 tahun 2011 tentang Perubahan atas Peraturan Presiden Nomor 54 tahun 2010
1
Amiruddin, Korupsi Dalam Pengadaan Barang dan Jasa (Yogyakarta: Genta Publishing,
2010), hlm. 47.
5
tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang menyatakan bahwa “Pengguna

barang/jasa bertanggungjawab dari segi administrasi, fisik, keuangan dan fungsional
atas pengadaan barang/jasa yang dilaksanakannya”.
Berbagai penyimpangan dalam pengadaan barang dan jasa Pemerintah
menarik untuk dilihat dari berbagai aspek seperti aspek hukum pidana dan
kriminologi. Dilihat dari aspek hukum pidana, terdapat beberapa hal yang menarik
untuk dikaji dan dibahas terkait dengan hal tersebut. Pertama, apa saja
pelanggaran/penyimpangan dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa Pemerintah
yang dapat dikualifikasikan sebagai perbuatan melawan hukum dalam konsep pidana
ataukah hanya sebatas pada pelanggaran administrasi saja. Kedua, bagaimana
ketentuan Undang-Undang Tindak pidana Korupsi diterapkan apabila terjadi
penyimpangan pada pelaksanaan pengadaan barang/jasa Pemerintah dan termasuk
sebagai perbuatan melawan hukum dalam konsep hukum pidana. Ketiga,
bagaimanakah bentuk tanggung jawab pihak-pihak yang terkait dengan proses
pengadaan barang dan jasa (misalnya Pejabat Pembuat Komitmen/Pimpro) ketika
terjadi kerugian keuangan negara dalam suatu kegiatan pengadaan barang/jasa
Pemerintah.
Sementara itu, hal yang menarik untuk didiskusikan adalah tentang bagaimana
fenomena tindak pidana korupsi pengadaan barang/jasa ini dapat teratasi. Satu bidang
ilmu yang dapat membantu mencari jawaban untuk mencari solusi atas permasalahan
ini adalah Kriminologi. Ilmu ini merupakan ilmu tentang kejahatan dan penjahat.
Berbeda dengan hukum pidana yang mencari apakah suatu tindakan telah memenuhi
unsur-unsur tindak pidana dan bagaimana pertanggungjawaban pelaku tindak pidana,
kriminologi mempelajari sebab musabab kejahatan, mencari jawaban mengenai
mengapa dan bagaimana suatu kejahatan dapat terjadi.
Terkait dengan korupsi pengadaan barang/jasa pemerintah, terdapat beberapa
teori yang dapat digunakan. Dalam lingkup organisasi, teori White Collar Crime yang
dikemukakan oleh Sutherland menarik untuk dikaji. Korupsi pengadaan barang/jasa
pemerintah yang dilakukan oleh orang-orang yang memiliki jabatan, kehormatan, dan
dianggap bermartabat merupakan lingkup kajian dalam teori ini. Hazel Croall
mengemukakan lebih lanjut tentang karakteristik White Collar Crime, yaitu:
kejahatan yang kompleks dan sulit untuk dibuktikan karena tersamarnya pelaku dan
6
juga korban. Teori ini dapat menjadi landasan kajian untuk melihat seberapa
kompleks dan rumitnya fenomena korupsi barang/jasa pemerintah.
Pendekatan dengan teori-teori kriminologi tersebut penting dilakukan bukan
hanya untuk mengetahui penyebab dan faktor-faktor pendorong terjadinya korupsi
pada pengadaan barang/jasa Pemerintah, tetapi juga untuk memberikan masukan atau
rekomendasi kebijakan untuk menanggulanginya.
B. Rumusan Permasalahan
Permasalahan dalam penelitian ini dirumuskan sebagai: "Ambiguitas dalam

penentuan pelaksanaan pengadaan barang/jasa pemerintah menyebabkan lemahnya
penegakan hukum dalam perkara korupsi pengadaan barang/jasa pemerintah.
Berdasarkan pemaparan yang diuraikan di dalam latar belakang, masalah yang akan
dibahas di dalam penelitian ini dirumuskan dalam pertanyaan penelitian sebagai
berikut:
1. Pelanggaran apa saja yang dapat terjadi dalam pelaksanaan pengadaan
barang/jasa pemerintah?
2. Faktor kriminogen apa saja yang menyebabkan timbulnya korupsi dalam
pengadaan barang/jasa pemerintah?
3. Bagaimana penerapan hukum dalam mengungkap korupsi pengadaan
barang/jasa pemerintah?
C. Tujuan dan Manfaat Penelitian
1) Tujuan Umum Penelitian
Berdasarkan latar belakang di atas, tujuan umum dari kegiatan penelitian ini
untuk melakukan kajian secara mendalam mengenai masalah korupsi
7
pengadaan baik dari perspektif hukum pidana maupun dari perspektif

kriminologi.
2) Tujuan Khusus Penelitian
Secara khusus, Penelitian ini bertujuan sebagai berikut:

a. Menggambarkan proses pengadaan barang dan jasa Pemerintah dan
menganalisis pelanggaran apa saja yang dapat terjadi dalam proses
pelaksanaan tersebut.
b. Mengkaji serta menganalisis penerapan hukum pidana dalam mengungkap

penyimpangan dalam pengadaan barang dan jasa.
c. Mengkaji factor-faktor kriminogen yang menyebabkan timbulnya

penyimpangan/korupsi dalam pengadaan barang dan jasa Pemerinta
3) Manfaat Penelitian
Penelitian ini diharapkan akan memberikan kegunaan sebagai berikut:

a. Bagi Pemerintah, penelitian ini ber manfaat bukan hanya untuk
mengetahui penyebab dan faktor-faktor pendorong terjadinya korupsi
pengadaan, tetapi juga dapat memberikan masukan atau rekomendasi
kebijakan untuk menanggulanginya.
b. Bagi kalangan akademisi dan masyarakat pada umumnya, penelitian ini
dapat menambah khazanah ilmu pengetahuan mengenai korupsi
pengadaan barang dan jasa dengan menggunakan teori-teori kriminologi
yang relevan. Dengan demikian diharapkan dapat diketahui adanya
tipologi para calon pelaku potensial bisa berasal dari berbagai kalangan,
dapat diidentifikasi suitable target yang bisa merujuk pada adanya
jumlah anggaran yang luar biasa besarnya untuk proyek pengadaan barang
dan jasa serta mengetahui kelemahan dalam kontrol sehingga
menyebabkan terjadinya korupsi pengadaan. Dengan membahas hal-hal
8
ini maka dapat dibahas juga kemungkinan rekomendasi untuk mengurangi

terjadinya korupsi pengadaan.
c. Penelitian ini diharapkan dapat memberikan sebuah kajian komprehensif
mengenai, (1) pelanggaran/penyimpangan dalam pelaksanaan pengadaan
barang/jasa Pemerintah yang dapat dikualifikasikan sebagai perbuatan
melawan hukum dalam konsep pidana ataukah hanya sebatas pada
pelanggaran administrasi saja; (2) penerapan ketentuan Undang-Undang
Tindak pidana Korupsi dalam hal terjadi penyimpangan pada pelaksanaan
pengadaan barang/jasa Pemerintah dan termasuk sebagai perbuatan
melawan hukum dalam konsep hukum pidana; dan 3) bentuk tanggung
jawab pihak-pihak yang terkait dengan proses pengadaan barang dan jasa
(misalnya Pejabat Pembuat Komitmen).
D. Hasil yang Diharapkan
Hasil yang diharapkan di dalam penelitian ini adalah sebagai berikut:

1. Tersusunnya Laporan Hasil Kajian tentang Korupsi Pengadaan dari
Perspektif Hukum Pidana dan Kriminologi;
2. Terselenggaranya Seminar untuk penyebarluasan hasil kajian;
3. Diterbitkannya Buku Hasil kajian.
E. Sistematika Penulisan
Penulisan ini dibagi dalam enam Bab, yang terdiri atas Bab Pertama yakni
Pendahuluan yang mencakup Latar Belakang, Rumusan Masalah, Tujuan dan
Manfaat Penelitian, hasil yang diharapkan, dan sistematika penulisan.
Bab kedua akan memuat tinjauan umum pengadaan barang/jasa oemerintah
dan tindak pidana korupsi. Pada bab ini dipaparkan tinjauan umum pengadaan
barang/jasa pemerintah, yang meliputi aspek hukum perdata dan hukum administrasi
negara. Kemudian bab kedua membahas mengenai tindak pidana korupsi yang berisi
9
penjelasan mengenai definisi tindak pidana korupsi dan hubungan antara hukum
pidana umum dan khusus, pemaparan tentang Hukum Pidana yang mencakup tentang
tindak pidana, kesalahan, dan sanksi, dan uraian tentang tindak pidana korupsi yang
meliputi delik korupsi dalam UU 31/1999 jo. UU 20/2001, konsep melawan hukum
dan penyalahgunaaan wewenang dalam tindak pidana korupsi, serta Instrumen
Internasional dalam tindak pidana korupsi.
Bab ketiga membahas mengenai Korupsi Dalam Pengadaan Barang/Jasa

Pemerintah dan mencakup pembahasan mengenai Faktor Kriminogen dalam Korupsi
Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah.
Selanjutnya adalah bab keempat yang membahas mengenai urgensi
pelaksanaan E-Procurement di Indonesia, yang terdiri atas pendahuluan, pelaksanaan
E-Procurement di Indonesia, E-Procurement di Filipina, dan potensi pelanggaran atau
penyelewengan dalam pelaksanaan E-Procurement.
Kemudian bab kelima membahas mengenai pola penyimpangan dalam
pengadaan barang/jasa pemerintah.
Terakhir adalah bab keenam yakni penutup yang terdiri atas kesimpulan dan
saran (rekomendasi).
10
BAB II
TINJAUAN UMUM PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH
DAN TINDAK PIDANA KORUPSI
A. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
1. Kontraktualisasi Pemerintah Dalam Pengadaan Barang/Jasa
Pengadaan barang dan jasa (procurement) pada hakekatnya merupakan upaya

untuk mendapatkan atau mewujudkan barang dan jasa yang diinginkan dengan
menggunakan metode dan proses tertentu untuk mencapai kesepakatan harga, waktu,
dan kesepakatan lainnya.2 Pengadaan dilakukan atas dasar pemikiran yang logis dan
sistimatis, mengikuti norma dan etika yang berlaku, berdasarkan metoda dan proses
pengadaan yang baku. 3 Kegiatan pengadaan barang dan jasa ini dituangkan dalam
suatu perjanjian atau kontrak pengadaan barang dan jasa.
Kegiatan pengadaan barang dan jasa oleh pemerintah memiliki dimensi yang
sedikit berbeda dan lebih rumit dibandingkan sektor swasta, karena adanya dimensi
publik dan privat dalam kegiatan kontraktualisasi yang dilakukan pemerintah. Ada 3
karakteristik pembelanjaan oleh Negara (government spending) yang
2
Indonesia, Prinsip Dasar Kebijakan & Kerangka Hukum Pengadaan Barang & Jasa. (Jakarta
:Indonesian Procurement Watch, 2005), hal. 5
3
Ibid.
11
membedakannya dengan pembelanjaan oleh swasta (private spending). Pertama,

kontrak-kontrak pemerintah pada umumnya diatur atau diregulasi secara sedemikian
rupa untuk mencegah penyalahgunaan dana dan untuk memastikan adanya
keseragaman prosedur dan praktek antar lembaga Negara/pemerintah. Kedua,
ketentuan-ketentuan dalam kontrak adalah produk yang disusun dengan penuh kehati-
hatian oleh para ahli hukum pemerintah. Ketiga, karena status sengketa yang terjadi
berkaitan dengan kontrak pemerintah berbeda dengan kontrak-kontrak swasta pada
umumnya. 4
Pemanfaatan kontrak atau perjanjian oleh pemerintah (kontraktualisasi
pemerintah) merupakan praktek yang lazim dilakukan baik oleh pemerintah pusat
maupun pemerintah daerah. Kontraktualisasi dilakukan untuk menciptakan hubungan
kontraktual, baik yang bertujuan untuk membelanjakan atau memperoleh penerimaan
bagi keuangan negara, dalam rangka penyelenggaraan kehidupan bernegara dan
pemenuhan kesejahteraan umum, atau dengan kata lain, untuk menjalankan fungsi
5
pemerintahan itu sendiri. Kontraktualisasi pemerintah dilakukan dengan dasar
bahwa dalam hal-hal tertentu, pemerintah akan lebih mudah dan efisien dalam
mencapai tujuan pemerintahan, terutama terkait dengan peningkatan pelayanan
publik.6 Pada tahun 2007, dari APBN sebesar 763 triliun rupiah, 240 triliun rupiah
(sekitar US$ 26.6 milyar) digunakan untuk pengadaan pemerintah, yang berjumlah
sekitar 31 persen dari APBN. Rata-rata di seluruh Indonesia, 60 persen dana yang
4
Dalam http://www.law.cornell.edu/wex/government_contracts (diakses pada tanggal 28
Desember 2011 pada pukul 19.45 WIB)
5
Berdasarkan hubungan antara kontraktualisasi pemerintah dengan penggunaan atau
penambahan bagi keuangan negara, maka meskipun tidak disebutkan secara eksplisit, yang menjadi
dasar hukum utama bagi pembuatan kontrak pemerintah, termasuk kontrak pengadaan barang dan jasa
adalah Pasal 23 UUD 1945. Pasal 23 menentukan bahwa anggaran pendapatan dan belanja negara
ditetapkan setian tahun dengan undang-undang dan dilaksanakan secara terbuka dan bertanggungjawab
untuk sebesar-besarnya kemakmurann rakyat. Prinsip-prinsip yang terkandung dalam pasal ini,
termasuk prinsip transparansi dan akuntabilitas dalam pengelolaan keuangan negara menjadi landasan
utama penyusunan peraturan perundang-undangan di bidang keuangan negara. Hal yang sama kiranya
berlaku di negara-negara lain. Contohnya seperti di Amerika Serikat, Pemerintah federal memperoleh
kekuasaan untuk melaksanakan fungsinya dari rakyat melalui konstitusi. Konstitusi memberikan
kepada pemerintah kekuasaan untuk melakukan tindakan-tindakan tertentu yang disebutkan satu per
satu secara spesifik dalam Pasal 1 Bagian 8. .
6
Indroharto, Usaha Memahami Undang-Undang Tentang Peradilan Tata Usaha Negara (Buku
I Beberapa Pengertian Dasar Hukum Tata Usaha Negara), (Jakarta: Pustaka Sinar Harapan, 2002),
hal. 112.
12
7
tersedia dari bantuan pembangunan. Jenis kontrak di mana pemerintah terlibat
sebagai pihak (kontraktan) disebut dengan kontrak pemerintah (government
contracts). 8
2. Karakter Hibrida Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
Philipus M. Hadjon menyatakan bahwa tindakan pemerintahan oleh badan atau

pejabat tata usaha negara dapat dilakukan dalam peranan sebagai pelaku hukum
publik (public actor) dan pelaku hukum keperdataan (civil actor). 9 Kontrak yang
dibuat oleh pemerintah sebagai pelaku hukum keperdataan merupakan kontrak
dengan karakter hibrida. Meskipun hubungan hukum yang tercipta di antara para
pihak adalah hubungan kontraktual, namun kontrak tersebut mengandung unsur
hukum publik, karena salah satu pihak (pemerintah) berkedudukan sebagai penguasa.
Kedudukan pemerintah sebagai penguasa mendatangkan kemungkinan
penyalahgunaan keadaan yang dapat merugikan mitra (pihak privat).
Dalam nada serupa, Miriam Budiarjo menyatakan bahwa dalam perjanjian
pemborongan yang dilakukan dengan pemerintah, pemerintah dapat mengadakan
perjanjian yang mempunyai sifat yang diwarnai oleh hukum publik. Perjanjian
berorientasi pada kepentingan umum yang bersifat memaksa. Di dalam kontrak
tersebut tidak ada kebebasan berkontrak dari masing-masing pihak karena syarat-
syarat yang terdapat dalam perjanjian telah ditentukan oleh pemerintah berdasarkan
syarat-syarat umum dari perjanjian pemborongan bangunan, karena hal tersebut
7
Data APBN Kementerian Keuangan Republik Indonesia 2005 – 2010, tersedia pada
www.depkeu.go.id/Eng/
8
Hugh Collins, Regulating Contracts, (Oxford University Press: New York, 2002), hal. 303.
9
Philipus M. Hadjon, dkk., Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, Cet. VIII, (Gadjah Mada
University Press, Yogyakarta, 2002), hal.166-167
Secara lebih lengkap Hadjon menyebutkan bahwa:

“Badan atau pejabat tata usaha negara acap kali mengadakan hubungan hukum perjanjian
dengan pihak swasta mengenai suatu proyek pemerintah. Misalnya Pimpro dari badan atau pejabat
tata usaha negara mengadakan perjanjian pembuatan bendungan atau jalan dengan swasta sebagai
pihak kontraktor. Hubungan hukum yang melandasi perikatan mereka adalah tetap atas dasar
perjanjian yang lazim dikenal dalam buku III BW Indonesia, akan tetapi tentu saja masih harus
dilengkapi dengan perangkat perundang-undangan tertentu yang lazim diperlakukan bagi penanganan
dan pembangunan proyek pemerintah”
13
menyangkut keuangan negara dalam jumlah besar dan untuk melindungi keselamatan
umum. 10
Dalam tata hukum perjanjian Indonesia, pengadaan barang dan jasa secara
umum diatur dalam Buku III KUHPerdata. Ada pandangan yang mengelompokkan
perjanjian barang dan jasa sebagai perjanjian nominat berupa perjanjian jual beli
11
sebagaimana yang diatur dalam Buku III Bab V KUHPerdata. Pendapat lain
mengatakan bahwa perjanjian pengadaan barang dan jasa yang dikenal dewasa ini
adalah perjanjian nominat yang dijumpai dalam Bab VII a Buku III KUHPerdata yang
mengatur tentang perjanjian untuk melakukan pekerjaan. yaitu perjanjian
pemborongan dan perjanjian menunaikan jasa. Perjanjian pemborongan dan
perjanjian menunaikan jasa merupakan terminasi yang digunakan dalam KUHPerdata
untuk kontrak atau perjanjian pengadaan barang dan jasa yang dikenal dewasa ini.
Sedangkan pendapat lain menempatkan perjanjian pengadaan barang dan jasa
sebagai perjanjian yang innominaat (tidak bernama) yang timbul dan berkembang
dalam praktek sehari-hari kehidupan bermasyarakat. Namun terlepas dari berbagai
pendapat tersebut, perjanjian barang dan jasa merupakan perjanjian yang diterima
sesuai dengan asas konsensualisme dalam Pasal 1320 KUHPerdata dan asas
kebebasan berkontrak (freedom of contrat/party autonomy).
Sebagai kontraktan dalam suatu kontrak atau perjanjian, pemerintah
merupakan pelaku hukum keperdataan, dan hubungan kontraktual yang tercipta
dengan mitra dalam perjanjian masuk ke dalam ranah hukum perdata atau privat.
Dengan menjadi bagian dari hukum perdata, tercipta suatu hubungan hukum dalam
lapangan harta kekayaan atau harta benda antara dua pihak atau lebih yang
memberikan kenikmatan hak pada satu pihak untuk memperoleh prestasi dan
12
sekaligus mewajibkan pada pihak lain untuk menunaikan suatu prestasi.
Pelanggaran terhadap kewajiban-kewajiban yang ditentukan dalam kontrak, murni
menjadi urusan pihak-pihak yang berkontrak. 13 Keberlakuan suatu kontrak sebagai
10
Miriam Budiarjo, Aneka Hukum Bisnis, (Bandung : Alumni, 1994), hal. 66
11
Lihat M. Hardjo Soedarjono, Tinjauan Perjanjian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
dalam Hukum Perjanjian Indonesia (Studi Kasus di Fakultas Teknik Universitas Gajah Mada), Naskah
Publikasi, Program Studi Magister Kenotariatan, Universitas Gajah Mada.
12
Yahya Harahap, Hukum Perjanjian Di Indonesia, (Jakarta: Djambatan, 1992),hal. 82.
13
Atiyah, The Law of Contract, (London: Clarendon Press, 1983), hal.1.
14
undang-undang yang mengikat para pihak yang berkontrak akan berlaku bagi suatu
kontrak yang dibuat secara sah. 14 Dengan demikian, berdasarkan hukum Indonesia,
keabsahan atau validitas perjanjian atau kontrak yang dibuat oleh pemerintah adalah
didasarkan pada ketentuan Buku III BW, yaitu Pasal 1320 BW yang memuat syarat-
syarat materil pembentukan perjanjian.
Dalam kontrak pengadaan barang/jasa pemerintah, hukum perdata mengatur

hubungan hukum antara penyedia dan pengguna barang/jasa sejak penandatanganan
kontrak sampai dengan berakhirnya kontrak pengadaan barang/jasa. 15 Namun perlu
digarisbawahi bahwa meskipun prinsip dan norma hukum kontrak berlaku bagi
kontrak yang diadakan oleh atau dengan pemerintah, keterlibatan keuangan Negara
dan kepentingan umum dalam kontrak pemerintah membawa konsekuensi prinsip dan
norma hukum privat tidak sepenuhnya berlaku.
Terdapat 2 (dua) faktor yang membatasi berlakunya prinsip-prinsip hukum
privat sehubungan dengan kontrak antara seseorang atau badan hukum perdata
dengan pemerintah (badan atau pejabat tata usaha negara). Pertama, peraturan
perundang-undangan yang dapat menentukan pengaturan pengaturan khusus,
terutama mengenai kewenangan badan atau pejabat tata usaha negara yang
bersangkutan untuk mengadakan perjanjian semacam itu, dan berlakunya lembaga-
lembaga pengawasan administratif baik yang preventif maupun represif. Kontrak
pemerintah dapat tunduk pada batasan-batasan yang ditentukan oleh peraturan
perundang-undangan ini. Kedua, kepentingan umum yang dapat membatasi atau
bahkan menghalangi kelangsungan berlakunya kontrak pemerintah. 16
3. Regulasi Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
14
Ricardo Simanjuntak, Hukum Kontrak: Teknik Perancangan Kontrak Bisnis, cet.2, (Jakarta:
Kontan Publishing, 2011), hal. 149.
15
Adrian Sutedi, Aspek-Aspek Hukum Pengadaan Barang dan Jasa dan Berbagai
Permasalahannya, Jakarta, Ed. 1, Cet.2, Sinar Grafika, 2009
16
Kranenburg dalam Utrecht., Pengantar Hukum Administrasi Negara Indonesia, (Surabaya:
Bina Ilmu, 1988), hal. 64.
15
Pada bulan Agustus 2010, Indonesia memberlakukan Peraturan Presiden No.54

tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah. Peraturan Presiden ini mulai
berlaku sejak tanggal 1 Januari 2011, menggantikan Keputusan Presiden No. 80 tahun
2003.
Terlepas dari sejumlah pendapat yang menyatakan bahwa baik Keppres maupun
Perpes bukanlah ketentuan hukum yang cukup tinggi dan diperlukannya peraturan
setingkat undang-undang untuk mengatur pengadaan pemerintah, Perpres No.54
tahun 2010 mencakup beberapa perubahan penting, antara lain: 17
a. Memperluas ruang lingkup pengadaan dengan mencantumkan bahwa pengadaan
didanai tidak hanya dari anggaran negara, tetapi juga dari donor asing dan
pinjaman pengembangan internasional.
b. Meningkatkan batasan untuk pemilihan langsung dari 50 juta menjadi 200 juta
rupiah (US$ 5,550 menjadi US$ 22,000).
c. Tidak lagi membuat persyaratan untuk memberikan jaminan penawaran dalam

keadaan tertentu.
d. Mempersyaratkan untuk mengungkapkan harga perkiraan lelang.
e. Mewajibkan dilakukannya E-Procurement untuk semua pengadaan mulai tahun

2012.
f. Memperkenalkan penunjukan langsung untuk barang dan jasa yang memiliki

daftar harga yang   telah dikenal, seperti sewa mobil, biaya hotel, dan sewa kantor.
g. Memberikan Jaminan untuk melakukan sanggah banding.
h. Mengubah administrasi pengadaan, yaitu membagi tugas pejabat pengadaan dalam

tiga unit terpisah, unit pertama, mendapat tugas perencanaan dan melaksanakan
pengadaan (“Pengguna Anggaran”); unit kedua, mendapat tugas menentukan
pelaksanaan pengadaan individual seperti menetapkan spesifikasi lelang,
17
Dalam Transparency International Indonesia, Standar Transparansi APEC untuk Pengadaan
di Indonesia. Transparency International-USA dan Center for International Private Enterprise.
Transparency International-USA dan Center for International Private Enterprise.
16
mengevaluasi penawaran dan menetapkan pemenang, dan memantau pelaksanaan

kontrak (“Unit Jasa Pengadaan” atau “PPK”); dan unit yang ketiga adalah Panitia
Penerima Hasil Pekerjaan yang bertugas untuk mengevaluasi hasil kontrak
(“Panitia Penerima Hasil Pekerjaan”).
Selain Perpres No.54 tahun 2010, terdapat sejumlah regulasi lain yang secara
tidak langsung terkait dengan pengadaan barang/jasa pemerintah, yaitu antara lain:
a) Undang-Undang Nomor 9 Tahun 1995 Tentang Usaha Kecil;

b) Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek Monopoli
dan Persaingan Usaha Tidak Sehat;
c) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 1999 Tentang Jasa Konstruksi;
d) Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2003 tentang Keuangan Negara;
e) Undang-Undang Nomor 28 Tahun 1999 Tentang Penyelenggaraan Negara
Yang Bersih dan Bebas KKN;
f) Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2001 Tentang Yayasan;
g) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2004 tentang Perbendaharaan Negara;
h) Undang-Undang Nomor 33 Tahun 2004 Tentang Perimbangan Keuangan
Antara Pemerintah Pusat dan Pemerintah Daerah;
i) Peraturan Pemerinta Nomor 29 Tahun 2000 Tentang Penyelenggaran Jasa
Konstruksi;
j) Peraturan Pemerintah Nomor 105 Tahun 2000 Tentang Pengelolaan dan
Pertanggungjawaban Keuangan Daerah;
k) Keputusan Presiden Nomor 42 Tahun 2002 Tentang Pedoman Pelaksanaan
APBN;
l) Keputusan Presiden Nomor 72 Tahun 2004 Tentang Perubahan atas Keppres
No. 42 Tahun 2002;
m) Peraturan Presiden No. 53 Tahun 2010 tentang Perubahan Kedua atas
Keputusan Presiden Nomor 42 Tahun 2002 tentang Pedoman Pelaksanaan
APBN
Perpres No. 54 tahun 2010 juga telah diubah dengan Perpres No. 35
tahun 2011, yang mengganti ketentuan dalam Pasal 44.
17
4. Ruang Lingkup Pengadaan Barang/Jasa Berdasarkan Perpres No. 54 Tahun

2010
Berdasarkan Perpres No. 54 Tahun 2010, pengadaan barang/jasa dapat

dilaksanakan dengan Swakelola dan dengan menggunakan penyedia barang/jasa.
Dengan menggunakan penyedia barang/jasa adalah dilaksanakan oleh badan usaha
atau orang perseorangan yang kegiatan usahanya menyediakan barang/layanan jasa,
yang dalam pengertian umum disebut Rekanan.
Sesuai dengan ketentuan Pasal 1 angka 1 Peraturan Presiden Nomor 54 tahun
2010, pengadaan barang dan jasa oleh pemerintah adalah kegiatan untuk memperoleh
barang/jasa oleh Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi
lainnya yang prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya
seluruh kegiatan untuk memperoleh barang/jasa. Pasal 1 angka 22 Peraturan Presiden
Nomor 54 tahun 2010 menyebutkan bahwa Kontrak Pengadaan Barang/Jasa adalah
perjanjian tertulis antara Pejabat Pembuat Komitmen (PPK) yang mewakili
pemerintah, dengan Penyedia Barang/Jasa atau pelaksana Swakelola.
Mitra pemerintah sebagai penyedia barang/jasa dapat berupa badan usaha atau
orang perseorangan yang menyediakan barang/pekerjaan konstruksi/jasa konsultansi/
jasa lainnya. Sedangkan dalam hal penyediaan barang/jasa dilaksanakan secara
swakelola, pekerjaannya direncanakan, dikerjakan dan/atau diawasi sendiri oleh
Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi (K/L/D/I) sebagai
penanggung jawab anggaran, instansi pemerintah lain dan/atau kelompok masyarakat.
Dalam kontrak/perjanjian penyediaan barang/jasa, para pelaksana pengadaan
barang/jasa yang bertindak untuk pemerintah meliputi Pejabat Pembuat Komitmen
dan Panitia / Pejabat Pengadaan, dimana mengenai persyaratan pengangkatan, tugas,
wewenang, dan tanggung jawab masing-masing telah ditentukan oleh Peraturan
Presiden Nomor 54 Tahun 2010, dan untuk melaksakan proses pengadaan barang/jasa
pemerintah diwajibkan memenuhi prinsip-prinsip efisien, efektif, terbuka dan
18
bersaing, transparan, adil/tidak diskriminatif, dan akuntabel sebagaimana diatur dalam

Pasal 5 Perpres No. 54 Tahun 2010.
Untuk menentukan pemilihan penyedia barang/jasa dapat dilakukan dengan cara
Pelelangan Umum, Pelelangan Terbatas, Pemilihan Langsung, dan Penunjukan
Langsung. Dari keempat metode tersebut, ditentukan bahwa metode Pelelangan
Umum merupakan prinsip utama dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa. Hal ini
disebabkan karena Pelelangan Umum merupakan suatu metode pemilihan Penyedia
Barang/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Lainnya untuk semua pekerjaan yang dapat diikuti
oleh semua Penyedia Barang/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Lainnya yang memenuhi
syarat. 18 Dari penjelasan tersebut, terlihat secara jelas bahwa dengan metode
pelelangan umum, maka setiap peserta memiliki kesempatan yang sama untuk
menjadi pemenang lelang. Proses pengadaan barang ataupun jasa dalam institusi
pemerintah tidak semudah pengadaan di institusi swasta. Seluruh pengadaan barang
yang pembiayaannya melalui APBN/APBD, baik sebagian atau keseluruhan, harus
mengacu kepada aturan yang berlaku sesuai dengan Perpres Nomor 54 Tahun 2010.
Terdapat beberapa istilah yang diatur dalam Perpres Nomor 54 Tahun 2010
tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang perlu untuk diketahui, diantaranya:
1. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang selanjutnya disebut dengan
Pengadaan Barang/Jasa adalah kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa oleh
Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi lainnya yang
prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya
seluruh kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa.
2. Pengguna Anggaran yang selanjutnya disebut PA adalah Pejabat pemegang
kewenangan penggunaan anggaran Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja
Perangkat Daerah atau Pejabat yang disamakan pada Institusi lain Pengguna
APBN/APBD.
3. Kuasa Pengguna Anggaran yang selanjutnya disebut KPA adalah pejabat yang
ditetapkan oleh PA untuk menggunakan APBN atau ditetapkan oleh Kepala
Daerah untuk menggunakan APBD.
18
Pasal 1 angka 23 Peraturan Presiden Nomor 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa
Pemerintah.
19
4. Pejabat Pembuat Komitmen (PPK) adalah pejabat yang diangkat oleh

Pengguna Anggaran/Kuasa Pengguna Anggaran sebagai pemilik pekerjaan
yang bertanggung jawab atas pelaksanaan pengadaan barang/jasa dari mulai
perencanaan sampai tahap penyerahan barang/jasa tersebut.
5. Penyedia barang/jasa, adalah badan usaha atau perseorangan yang
menyediakan barang/jasa/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Konsultansi/Jasa
Lainnya.
6. Jasa Lainnya adalah jasa yang membutuhkan kemampuan tertentu yang
mengutamakan keterampilan (skillware) dalam suatu sistem tata kelola yang
telah dikenal luas di dunia usaha untuk menyelesaikan suatu pekerjaan atau
segala pekerjaan dan/atau penyediaan jasa selain Jasa Konsultansi,
pelaksanaan Pekerjaan Konstruksi dan pengadaan Barang.
7. Barang, adalah benda dalam berbagai bentuk dan uraian, yang meliputi bahan
baku, bahan setengah jadi, barang jadi/peralatan yang spesifikasinya
ditetapkan oleh pengguna barang/jasa.
8. Pelelangan Terbatas adalah metode pemilihan Penyedia Pekerjaan Konstruksi
untuk Pekerjaan Konstruksi dengan jumlah Penyedia yang mampu
melaksanakan diyakini terbatas dan untuk pekerjaan yang kompleks.
9. Surat Jaminan yang selanjutnya disebut Jaminan, adalah jaminan tertulis yang
bersifat mudah dicairkan dan tidak bersyarat (unconditional), yang
dikeluarkan oleh Bank Umum/Perusahaan Penjaminan/Perusahaan Asuransi
yang diserahkan oleh Penyedia Barang/Jasa kepada PPK/ULP untuk
menjamin terpenuhinya kewajiban Penyedia Barang/Jasa.
Ruang lingkup pengadaan barang/jasa pemerintah berdasarkan Pasal 2 Perpres

Nomor 54 tahun 2010 meliputi:
1) Pengadaan Barang/Jasa di lingkungan K/L/D/I yang pembiayaannya baik
sebagian atau seluruhnya bersumber dari APBN/APBD.
2) Pengadaan Barang/Jasa untuk investasi di lingkungan Bank Indonesia, Badan
Hukum Milik Negara dan Badan Usaha Milik Negara/Badan Usaha Milik
20
Daerah yang pembiayaannya sebagian atau seluruhnya dibebankan pada

APBN/APBD.
Pasal 4 Perpres Nomor 54 Tahun 2010 mengatur Pengadaan Barang/Jasa
Pemerintah dalam Peraturan Presiden ini meliputi:
1) Barang;
2) Pekerjaan Konstruksi;
3) Jasa Konsultansi; dan
4) Jasa Lainnya.
Apabila sebuah pengadaan barang/jasa dilakukan dengan menggunakan pihak
ketiga, yaitu melalui penyedia barang dan jasa, maka proses pengadaannya harus
melalui panitia atau pejabat pengadaan. Jumlah panitia pengadaan minimal 3 orang
dan berjumlah ganjil sesuai dengan nilai pengadaan dan harus berasal dari pegawai
negeri, baik dari instansi sendiri maupun instansi lainnya. Panitia pengadaan harus
memahami tentang prosedur pengadaan, jenis pekerjaan yang diadakan maupun
substansi pengadaan, tidak memiliki hubungan keluarga dengan pejabat yang
mengangkat dan menetapkan sebagai panitia dan memiliki sertifikat pengadaan
barang/jasa pemerintah.
Khusus untuk aturan mengenai kepemilikan sertifikat pengadaan barang/jasa
pemerintah, sesuai dengan Surat Edaran Menteri Negara PPN/Kepala Bappenas No.
0021/M.PPN/01/2008 Tanggal 31 Januari 2008, maka sertifikat pelatihan/bimbingan
teknis pengadaan barang dan jasa, untuk sementara, sampai tanggal 31 Desember
2008 dapat diberlakukan sebagai sertifikat keahlian pengadaan barang/jasa. Dalam
klausul mengenai panitia juga ditegaskan, bahwa panitia harus memahami substansi
dari pengadaan. Apabila di institusi itu tidak ada orang yang memahami mengenai
substansi, maka disilakan untuk mengambil orang dari unit/institusi lain.
PPK, bendaharawan, dan pejabat yang bertugas melakukan verifikasi surat
permintaan pembayaran (SPP) dan/atau pejabat yang bertugas menandatangani surat
perintah membayar (SPM) dilarang duduk sebagai panitia/pejabat pengadaan.
Pegawai pada BPKP, Itjen, Inspektorat Utama, dan unit pengawas lainnya juga
dilarang menjadi panitia/pejabat pengadaan pada institusi lain. Mereka hanya bisa
menjadi panitia/pejabat pengadaan pada institusi masing-masing.
21
Pengadaan barang/jasa di Pemerintahan dapat dilakukan dengan menggunakan

beberapa pendekatan, akan tetapi yang akan menjadi fokus dalam kajian ini adalah
mengenai metode penyampaian dokumen penawaran dan metode evaluasi penawaran.
Metode penyampaian dokumen penawaran dalam pengadaan barang/jasa dapat
dilakukan dengan menggunakan tiga jenis metode, yaitu:
a. Metode Satu Sampul
Dalam metode ini, dokumen-dokumen administrasi, teknis dan penawaran harga
dimasukkan ke dalam satu sampul tertutup kepada panitia/pejabat pengadaan.
Pada metode ini, pihak yang akan memasukan dokumen penawaran harus
berhato-hati dalam pemasukan dokumen-dokumen ini karena banyak hal yang
kelihatannya sepele namun dapat digunakan oleh panitia untuk menggugurkan
penawaran sebuah perusahaan.
b. Metode Dua Sampul

Metode ini memisahkan antara dokumen administrasi dan teknis dengan
dokumen harga. Dokumen administrasi dan teknis dimasukkan di dalam satu
sampul (sampul I) dan diberi label “Dokumen Administrasi dan Teknis”,
sedangkan dokumen harga dimasukkan ke dalam sampul lainnya (sampul II)
dan diberi label “Dokumen Harga.” Kedua sampul ini kemudian dimasukkan ke
dalam satu sampul, yaitu sampul penutup dan diserahkan kepada panitia pada
saat penyerahan dokumen. Apabila dokumen dikirim melalui pos, maka sampul
ini harus dibungkus lagi ke dalam satu sampul untuk pengiriman.Yang harus
diperhatikan pada metode ini adalah proses pelabelan dari setiap sampul.
c. Metode Dua Tahap

Metode ini sebenarnya sama dengan metode dua sampul. Yang membedakan
adalah, sampul administrasi dan teknis serta sampul harga tidak diserahkan pada
waktu yang bersamaan, melainkan diserahkan pada saat yang berbeda.
Selain metode penyampaian dokumen penawaran, dalam kegiatan Pengadaan

Barang/Jasa juga dikenal metode evaluasi penawaran. Metode evaluasi penawaran
22
adalah suatu metode yang dilakukan secara sistemastis untuk mengecaluasi dokumen
penawaran yang dimasukan oleh peserta lelang. Metode evaluasi penawaran terbagi
dalam beberapa jenis metode, yang terdiri atas:
a. Metode Evaluasi Sistem Gugur
Metode ini melakukan penilaian secara berjenjang, yang pertama dinilai
adalah dokumen administrasi. Apabila sesuai dengan yang dipersyaratkan
maka dilanjutkan dengan penilaian teknis. Perusahaan yang administrasinya
kurang lengkap, langsung digugurkan saat itu juga dan tidak mengikuti
penilaian teknis.Selanjutnya dilakukan penilaian teknis terhadap spesifikasi
barang/jasa yang ditawarkan. Apabila sesuai dengan yang dibutuhkan maka
langsung dilanjutkan dengan pembukaan harga.
Bagi perusahaan yang tidak lulus teknis, langsung digugurkan saat itu juga,
walaupun harganya termurah.Kemudian, seluruh perusahaan yang telah lulus
administrasi maupun harga, dibuka penawaran harganya. Dan harga
terendahlah yang dinyatakan memenangkan pengadaan.Namun, di dalam
pelaksanaan sehari-hari, sistem ini biasanya dibalik. Pada saat pembukaan
penawaran, langsung membuka harga penawaran dari seluruh peserta.
Hal yang diperiksa administrasi dan teknisnya adalah perusahaan yang
berada pada urutan 1 hingga 3 yang terendah di dalam penawaran
harganya. Metode evaluasi sistem gugur ini yang paling sering digunakan di
dalam pelelangan. Keuntungannya adalah cepat dalam memberikan hasil
akhir. Metode evaluasi ini paling sering disandingkan dengan Metode
Pemilihan Pelelangan Umum dan Metode Penyampaian Dokumen Satu
Sampul.
b. Metode Evaluasi Sistem Nilai

Metode inilah yang tadi saya sebutkan sering tidak dipahami oleh penyedia
barang/jasa. Metode evaluasi ini dilakukan dengan memberikan nilai angka
tertentu kepada setiap unsur di dalam penawaran. Kemudian
membandingkan jumlah nilai dari setiap penawaran peserta, dimana nilai
tertinggilah yang dinyatakan menang.Biasanya, metode ini dilakukan untuk
23
pekerjaan yang sangat memperhatikan kualitas teknis dibandingkan dengan

harga. Karena pada beberapa jenis pekerjaan, harga biasanya tidak menipu.
Dimana semakin mahal harga suatu barang, maka semakin baik juga
kualitasnya.
c. Metode Evaluasi Biaya Selama Umur Ekonomis

Sistem evaluasi ini mirip dengan evaluasi sistem nilai. Dimana nilai
ditetapkan kepada barang dengan melihat umur ekonomisnya, sesuai dengan
ketentuan yang telah ditetapkan di dalam dokumen pengadaan. Evaluasi ini
biasanya digunakan kepada proses pengadaan yang sangat memperhatikan
nilai susut barang.Saat ini, masih jarang pengadaan barang/jasa yang
menggunakan evaluasi ini.
B. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah dalam Persepektif Hukum

Administrasi Negara dan Hukum Perdata
1. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Administrasi Negara
Hukum Administrasi Negara Menurut Prajudi Atmosudirjo adalah Hukum yang

Mengatur dan diciptakan oleh Administrasi Negara. 19 Sementara Utrecht dalam
bukunya Pengantar Hukum Administrasi Negara mengungkapkan bahwa Hukum
Administrasi Negara adalah Hukum yang mengatur mengenai penggunaan wewenang
pejabat administrasi negara. Dari penjelasan tersebut, yang menjadi fokus utama
kajian atau penelitian ini adalah mengenai hukum yang diciptakan oleh Administrasi
Negara.
Makna dari uraian Prajudi tersebut adalah bahwa salah satu ruang lingkup
Hukum Administrasi Negara adalah Keputusan dari Pejabat Administrasi Negara.
19
Prajudi Atmosudirjo, Hukum Administrasi Negara (Jakarta: Ghalia, Indonesia, 1981), hal 13-
14.
24
Keputusan inilah yang disebut sebagai hukum yang diciptakan. Keputusan pejabat
administrasi negara tersebut dalam kajian Hukum Administrasi Negara disebut
sebagai Tindakan Hukum atau Perbuatan Hukum Administrasi Negara.
Tindakan administrasi Negara dalam bidang hukum publik dapat terdiri dari 2
bagian yaitu tindakan administrasi Negara bersegi dua dan tindakan administrasi
Negara bersegi satu. TIndak administrasi Negara bersegi dua (tweezijdige publiek
rechtelijke handeligen) yaitu suatu perbuatan aparat administrasi negara yang
dilakukan oleh dua pihak atau lebih secara sukarela. Misalnya mengadakan perjanjian
pembuatan gedung, jembatan dengan pihak swasta (pemborong). Sementara tindakan
hukum administrasi negara bersegi satu adalah suatu perbuatan hukum yang
dilakukan oleh aparat administrasi negara berdasarkan wewenang istimewa dalam hal
membuat suatu ketetapan yang megatur hubungan antara sesama administrasi negara
maupun antara administrasi negara dan warga masyarakat. Misalnya, ketetapan
tentang pengangkatan seseorang menjadi pegawai negeri.
Pengadaan barang/jasa merupakan suatu kegiatan untuk memperoleh
Barang/Jasa oleh Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi
lainnya yang prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya
seluruh kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa, yang dalam istilahnya adalah
penyerahan barang/jasa. Proses yang dimulai dari tahap perencanaan sampai pada
tahap penyerahan barang/jasa tersebut merupakan suatu proses administrasi.
Perencanaan sebagai dasar dalam melakukan kegiatan pengadaan barang/jasa
adalah suatu tindakan terpadu dari suatu kementerian atau instansi Pemerintah atau
pemerintah daerah dengan tujuan agar tercipta suatu keadaan yang tertib bilamana
tindakan tersebut selesai direalisasikan. Suatu rencana menunjukkan kebijakan yang
akan dijalankan oleh administrasi Negara pada kegiatan pengadaan barang/jasa.
Perencanaan dalam kegiiatran pengadaan barang/jasa ini secara hukum administrasi
negara dilakukan oleh PPK (Pejabat Pembuat Komitmen) sebagai piminnan
Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi lainnya. Hal ini
disebabkan terdapat suatu surat keputusan dari pejabat administrasi negara yang
memberikan kewenangan kepada PPK yang bersangkutan.
Pelaksanaan kegiatan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah harus berlandaskan
pada prinsip-prinsip pemerintahan yang baik sebagaimana diatur dalam Undang-
25
Undang Nomor 28 Tahun 1999 tentang Penyelenggaraan Negara yang Bersih dan
Bebas dari Korupsi, Kolusi, dan Nepotisme. Prinsip-prinisp Pemerintahan yang baik
ini juga telah diakomidir dalam Perpres Nomor 54 Tahun 2010 yang diatur dalam
prinsip pengadaan barang/jasa. Pengaturan tersebut merupakan suatu pengaturan
dalam ruang lingkup Hukum Administrasi Negara.
Untuk menggambarakan bagaimana proses administrasi terjadi dalam suatu
pelaksanaan kegiatan pengadaan barang/jasa, berikut uraian mengenai proses
pengadaan barang/jasa pemerintah, yang ternyata dari awal sampai akhir merupakan
proses administrasi. Proses atau tahapan pengadaan barang/jasa pemerintah terdiri
atas:
1) Perencanaan Pengadaan
Sebagaimana ditentukan dalam Pasal 9 ayat (1) huruf a Keppres Nomor 80
Tahun 2003, bahwa salah satu wewenang Pejabat Pembuat Komitmen (PPK) adalah
menyusun perencanaan pengadaan barang dan jasa. Dalam penyusunan perencanaan
pengadaan barang dan jasa, PPK diwajibkan melakukan pemaketan pekerjaan. Dalam
penentuan paket pengadaan, PPK bersama panitia wajib memaksimalkan pengunaan
produksi dalam negeri dan perluasan kesempatan bagi usaha kecil termasuk koperasi
kecil. Berkaitan dengan pemaketan pekerjaan, PPK sendiri diwajibkan untuk:
a. Menetapkan sebanyak-banyak paket pengadaan untuk usaha kecil termasuk

koperasi kecil tanpa mengabaikan prinsip efisiensi, kesatuan sistem barang
dan jasa, kualitas dan kemampuan teknis usaha kecil termasuk koperasi
kecil;
b. Mengumumkan secara luas paket-paket pekerjaan dan rencana pelaksanaan
pengadaan sebelum proses pemilihan penyedia barang dan jasa dimulai.
Dalam kaitannya dengan pemaketan pekerjaan, PPK dilarang untuk:

a. Memecah pengadaan barang dan jasa menjadi beberapa paket dengan
maksud untuk menghindari pelelangan;
26
b. Menyatukan atau memusatkan beberapa kegiatan yang tersebar di beberapa

daerah menurut sifat pekerjaan dan tingkat efisiensinya seharusnya dilakukan
di daerah masing-masing;
c. Menyatukan/menggabungkan beberapa paket pekerjaan yang menurut sifat
pekerjaan dan besaran nilainya seharusnya dilakukan oleh usaha kecil
termasuk koperasi kecil menjadi satu paket pekerjaan untuk dilaksanakan
oleh perusahaan/koperasi menengah dan/atau besar.
d. Menentukan criteria, persyaratan atau prosedur pengadaan yang diskriminatif
dan/atau dengan pertimbangan yang tidak objektif.
2) Pembentukan Panitia
Panitia pengadaan barang dan jasa adalah tim yang diangkat oleh Kuasa
Pengguna Anggaran (KPA) untuk melaksanakan pemilihan penyedia barang dan
jasa. Tindakan KPA yang membentuk dan mengangkat panitia pengadaan ini
merupakan tindakan pemerintah dalam lingkup hukum publik yang bersegi satu,
yang berbentuk Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN). Jika terjadi kesalahan dalam
pembentukan panitia pengadaan barang dan jasa, maka pejabat yang menerbitkan
KTUN tersebut dapat digugat di Pengadilan Tata Usaha Negara. Keputusan sendiri
adalah suatu tindakan hukum yang bersifat sepihak dalam bidang pemerintahan,
dilakukan oleh suatu badan pemerintah berdasarkan wewenangngya yang luar
biasa.20
3) Penetapan Metode atau Sistem Pengadaan

Pengaturan mengenai metode atau sistem pengadaan diatur dalam Pasal 17
Keppres No. 17 Tahun 2003 jo Perpres No. 8 Tahun 2006 yang sebgaimana telah
diubah dengan ketentuan Pasal 37 Perpres No. 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan
Barang/Jasa Pemerintah. Berdasarkan ketentuan tersebut, PPK diberikan kewenangan
untuk menetapkan dan mengesahkan metode atau sistem pengadaan.
20
Wewenang yang luar biasa menurut Prins Adalah kekuatan yang diperoleh dari undang-
undang yang diberikan khusus/istimewa kepada pemerintah/adminsitrasi Negara, tidak diberikan
kepada badan-badan swasta.
27
4) Penyusunan Dokumen Pengadaan

Salah satu tugas panitia Pengadaan menurut Keppres Nomor 80 tahun 2003 dan
Perpres Nomor 54 Tahun 2010 adalah menyiapkan dokumen pengadaan barang/jasa.
Dokumen pengadaan terdiri dari:
a. Dokumen pasca/prakualifikasi;
b. Dokumen pemilihan penyedia barang dan jasa
Dalam hal pengadaan dilakukan dengan prakualifikasi, dokumen prakualifikasi
sekurang-kurangnya memuat:
1. Pengumuman prakualifikasi yang memuat: lingkupnpekerjaan, persyaratan
peserta, waktu dan tempat pengambilan dan pemasukan dokumen
prakualifikasi, serta penanggung jawab prakualifikasi;
2. Tata cara penialaian yang meliputi penilaian aspek administrasi, permodalan,
tenaga kerja, peralatan, pengalaman dengan memperginakan metode sistem
gugur atau sistem nilai
Dalam hal pengadaan dilakukan dengan pemilihan penyedia barang dan jasa,
dokumen pemilihan penyedia barang dan jasa sekurang-kurangnya memuat:
1) Undangan kepada penyedia barang/jasa yang mendaftar dalam hal dilakukan
pascakualifikasi/yang lulus prakualifikasi;
2) Instruksi kepada peserta pengadaan barang/jasa yang memuat:
a) Ketentuan umum
b) Isi dokumen pemilihan barang/jasa atau perubahannya
c) Persyaratan bahasa yang digunakan dalam penawaran
d) Cara penyampulan dan penandaan sampul penawaran
e) Prosedur pembukaan penawaran, kerahasiaan dan larangan, klarifikasi
dokumen penawaran, pemeriksaan kelengkapan dokumen penawaran,
koreksi aritmatik, dan sistem evaluasi
f) Penilaian kualifikasi dalam hal dilakukan pascakualifikasi/
3) Syarat-Syarat Umum Kontrak
4) Syarat-Syarat Khusus Kontrak
5) Daftar Kuantitas dan Harga
28
6) Khusus untuk pengadaan barang, harga barang dalam negeri dan impor harus
dipisahkan
7) Spesifikasi Teknis dan Gambar
8) Bentuk Surat Penawaran
9) Bentuk Kontrak
10) Bentuk Surat Jaminan Penawaran
11) Bentuk Surat jaminan Pelaksanaan
12) Bentuk Surat Jaminan Uang Muka
5) Pengumuman
Pengumuman pelelangan sebenarnya bertujuan untuk memberikan informasi
seluas-luasnya kepada masyarakat tentang rencana pengadaan barang/jasa.
Pengumuman dilaksanakan selama 7 (tujuh) hari kerja dimana pada hari pertama
pengumuman dilaksanakan melalui media cetak/koran (untuk nilai di atas 1 Milyar,
dipasang pada koran nasional dan propinsi, sedangkan dibawah 1 Milyar cukup pada
koran propinsi, kecuali penyedia barang/jasa untuk pekerjaan tersebut kurang dari 3
perusahaan di propinsi tersebut, maka diumumkan juga di koran nasional).
Selain melalui koran, maka pengumuman juga harus ditempel pada papan
pengumuman institusi dalam jangka waktu 7 hari kerja. Nah, dalam pelaksanaannya,
banyak yang cukup “aneh” dilakukan oleh pengguna barang/jasa di dalam
menyampaikan pengumuman di media massa, utamanya koran nasional. Dimana di
dalam Perpres telah jelas bahwa pengumuman tersebut harus menjelaskan secara
singkat jenis pekerjaan dan perangkat yang akan diadakan, waktu pengambilan
dokumen serta persyaratan peserta.
6) Pendaftaran dan Pengambilan Dokumen Penawaran

Pendaftaran dan pengambilan dilaksanakan 1 (satu) hari setelah pengumuman
sampai dengan satu hari sebelum batas akhir pemasukan dokumen.
Untuk penyedia barang/jasa agar memperhatikan baik-baik persyaratan yang tertulis
di pengumuman untuk pendaftaran ini. Karena banyak instansi yang
29
mempersyaratkan bahwa yang mendaftar haruslah pemilik perusahaan yang

namanya ada di dalam akta pendirian perusahaan atau yang memiliki wewenang
untuk bertindak atas nama perusahaan dengan bukti otentik tertentu. Sebenarnya,
persyaratan ini bertujuan agar pada saat pendaftaran langsung dilaksanakan
penandatanganan Pakta Integritas. Hal lain yang harus diperhatikan sebelum mendaftar
adalah persyaratan-persyaratan untuk membawa dan memperlihatkan dokumen-
dokumen tertentu untuk dapat mengambil dokumen penawaran tersebut.
7) Rapat Penjelasan (Aanwijzing)

Aanwijzing dilaksanakan paling cepat 4 (empat) hari kerja sejak tanggal
pengumuman. Hal ini agar penyedia barang/jasa memiliki cukup waktu untuk
mempelajari dokumen dan mempersiapkan hal-hal yang dianggap kurang jelas agar
dapat ditanyakan sewaktu rapat penjelasan. Aanwijzing ini tidak bersifat wajib, dan
ketidakikutsertaan dalam acara ini tidak dapat dijadikan alasan untuk menggugurkan
peserta. Yang berhak ikut di dalam aanwizjing adalah peserta yang sudah mendaftar
untuk mengikuti pelelangan.
Hasil aanwijzing bersifat mengikat kepada seluruh peserta, baik yang ikut
maupun yang tidak mengikuti dan menjadi salah satu lampiran dari Dokumen
Pengadaan. Pada kegiatan inilah seluruh peserta dapat menyampaikan pertanyaan dan
meminta informasi serta penjelasan seluas-luasnya kepada panitia, baik hal hal yang
bersifat administrasi maupun teknis. Setiap perubahan terhadap dokumen akan dicatat
dan dimasukkan ke dalam Berita Acara Aanwijzing. Diharapkan pertanyaan dapat
dituntaskan pada acara ini, karena setelah aanwijzing tidak diperbolehkan lagi peserta
berkomunikasi dengan panitia untuk mempertanyakan aspek-aspek administrasi
maupun teknis.
8) Pemasukan Penawaran
Pemasukan dokumen penawaran dilaksanakan 1 hari setelah aanwijzing dan
batas akhirnya minimal 2 hari setelah penjelasan. Lama waktu pemasukan disesuaikan
dengan kompleksitas pelelangan. Bisa 2 hari (misal untuk ATK) dan bisa juga sampai
30
30 hari kerja. Dalam pemasukan dokumen penawaran, beberapa hal yang harus
diperhatikan oleh penyedia barang/jasa, yaitu: Dokumen yang dimasukkan harus
diyakini sudah dalam kondisi lengkap, jangan sampai ada tertinggal 1-pun dokumen,
baik administrasi maupun teknis. Karena kekurangan 1 dokumen, apalagi yang
bersifat vital, dapat menggugurkan penawaran itu. Pemasukan dokumen juga harus
memperhatikan batas akhir waktu pemasukan, karena selisih 1 menit saja dari batas
akhir, dapat menyebabkan penawaran ditolak.
9) Pembukaan Dokumen Penawaran

Pembukaan dokumen biasanya dilaksanakan pada hari terakhir pemasukan
dokumen. Pada saat pembukaan inilah biasanya ketegangan pertama dialami oleh
penyedia barang dan jasa, dan bahkan bisa berujung pada keributan. Hal ini
disebabkan, pada pembukaan dokumen, seluruh dokumen yang sudah masuk dicek
satu persatu dan diperiksa kelengkapannya. Hasil dari pembukaan dokumen adalah
sebuah berita acara yang berisi “lengkap” atau “tidak lengkap” dari dokumen
penawaran.
10) Evaluasi Dokumen Penawaran

Inilah saat “hidup – mati” bagi peserta. Karena pada tahapan inilah penilaian
dokumen administrasi, teknis maupun harga mereka dilakukan. Penentuan siapa yang
memenangkan pelelangan juga akan dilihat pada tahapan ini. Secara umum, ada 3
evaluasi yang dapat dilakukan pada tahapan ini, yaitu evaluasi / koreksi aritmetika
harga (sebenarnya untuk kontrak lumpsum dapat tidak dilaksanakan), evaluasi
administrasi, dan evaluasi teknis. Evaluasi administrasi akan mengecek semua
dokumen administrasi secara detail, utamanya kebenaran dan keterbaruan (UP TO
DA TE ) dari dokumen-dokumen tersebut.
Pada tahapan ini, panitia juga dapat mengecek kepada pihak yang
mengeluarkan dokumen mengenai kebenaran dokumen yang telah dikeluarkan. Pada
tahap ini, panitia harus benar-benar melakukan evaluasi sesuai dengan persyaratan
yang telah dituliskan di dalam dokumen pengadaan dan tidak boleh menambah atau
31
mengurangi syarat apapun. Panitia jugaperlu menghindari penilaian yang sifatnya bias
atau tidak substantif. Jangan sampai hanya karena dokumen penawaran dari peserta
tidak dijilid spiral atau dijilid buku maka langsung digugurkan dengan alasan
administrasi.
Pada tahapan ini panitia harus jeli, karena banyak juga akal-akalan peserta
pengadaan. Misalnya dalam dokumen teknis, mereka hanya melakukan salin tempel
(copy paste) antara spesifikasi yang diminta oleh panitia dengan spesifikasi yang
ditawarkan. Hasilnya, pasti sesuai dengan permintaan dan lulus teknis. Namun,
panitia harus membandingkan spesifikasi tersebut dengan brosur yang mereka
lampirkan, sehingga tidak asal menilai lulus saja. Semua hasil evaluasi harus
dimasukkan dalam berita acara evaluasi yang ditandatangani oleh seluruh panitia.
11) Klarifikasi dan Pembuktian Kualifikasi

Dalam tahapan pengadaan dengan penilaian Pascakualifikasi, penilaian terhadap
kualifikasi perusahaan dilakukan setelah evaluasi. Pada tahapan ini, panitia harus
mengecek kebenaran dari data kualifikasi yang telah dimasukkan oleh peserta. Seperti
kebenaran SIUP, Pajak, bahkan domisili perusahaan. Panitia juga dapat melakukan
kunjungan ke perusahaan untuk melihat langsung apakah benar perusahaan tersebut
ada atau cuma perusahaan fiktif. Juga dapat dilakukan pemanggilan kepada
perusahaan untuk mengklarifikasi dokumen-dokumen yang telah dimasukkan
terhadap dokumen aslinya.
12) Usulan, Penetapan dan Pengumuman Calon Pemenang

Patut dicatat bahwa kewenangan penentuan pemenang itu bukan berada pada
panitia, melainkan pada Pejabat Pembuat Komitmen (PPK). Panitia pengadaan hanya
sekedar mengusulkan pemenang. PPK menetapkan berdasarkan hasil evaluasi yang
telah dilaksanakan oleh panitia. Setelah ditetapkan oleh PPK, pemenang diumumkan
oleh panitia melalui papan pengumuman institusi.
13) Sanggahan
32
Peserta pengadaan berhak melakukan sanggahan apabila hasil pengadaan

dianggap tidak sesuai dengan aturan yang berlaku atau terjadi penyimpangan atau
KKN selama proses pengadaan. Disini juga sering terjadi kesalahan prosedur
sanggahan. Sanggahan terdiri atas 2 tahap, yaitu sanggahan pertama yang ditujukan
kepada PPK dan sanggahan banding yang ditujukan kepada atasan PPK yaitu
Pengguna Anggaran (PA)/Kuasa Pengguna Anggaran (KPA) dengan tembusan
institusi pengawasan (Inspektorat).
14) Penunjukan Pemenang

Merupakan suatu tahapa dimana PPK mengeluarkan surat penunjukan
pemenang atau penyedia barang/jasa sebagai pelaksana pekerjaan yang dilelengkan,
dengan ketentuan:
a. Tidak ada sanggahan dari peserta lelang; atau
b. Sanggahan yang diteria pejabat yang berwenang menetapkan dalam masa
sanggah ternyata tidak benar, atau sanggahan diterima melewati waktu
masa sanggah sebagaimana diatur dalam ketentuan Perpres Nomor 54
Tahun 2010.
15) Penandatanganan Kontrak

Setelah surat penunjukan pemenang penyedia barang/jasa diterbitkan, PPK
menyiapkan dan menandatangani kontrak pelaksanaan pekerjaan. Penandatanganan
kontrak dilakukan paling lambat 14 (empat belas hari) setelah diterbitkannya surat
penunjukan penyedia barang/jasa.
16) Penyerahan Barang/Jasa

Tahap penyerahan barang/jasa dapat dilakukan secara bertahap atau sekaligus.
Barang/jasa yang diserahkan harus sesuai dengan spesifikasi yang tertuang dalam
dokumen tender. Penyerakan akhir dilakukan setelah masa pemeliharaan selesai.
Setelah penyerahan akhir selesai, tanggung jawab penyedia masih bekum berakhir.
Suatu penyerahan barang/jasa dianggap telah memenuhi ketentuan apabila
dilaksanakan:
a. Tepat waktu sesuai perjanjian;
33
b. Tepat mutu sesuai yang dipersyaratkan;

c. Tepat volume sesuai yang dibutuhkan; dan
d. Tepat biaya sesuai isi kontrak.
2. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Perdata
Kegiatan pengadaan barang/jasa pemerintah ditinjau dari aspek hukum perdata

adalah terkait dengan perjanjian atau kontrak pengadaan barang/jasa itu sendiri.
Dengan melihat bahwa kontrak merupakan suatu proses yang utuh, dimulai dari
tahapan negosiasi, pembentukan sampai dengan pelaksanaan, dalam kontrak
pengadaan barang/jasa, terdapat beberapa prinsip atau asas hukum kontrak yang
penting, antara lain:
a. Prinsip/Asas Konsensualisme
Berdasarkan prinsip atau asas ini, maka suatu perjanjian dianggap terbentuk
sejak tercapainya kesepakatan diantara para pihak dalam perjanjian tersebut. Dengan
kata lain, hubungan kontraktual terbentuk sejak kesepakatan tercapai, meskipun
belum dilaksanakan. Asas ini ditemukan dalam Pasal 1320 BW menentukan bahwa
untuk terbentuknya perjanjian harus memenuhi syarat-syarat:
1) Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya;

2) Kecakapan untuk membuat suatu perikatan;
3) Suatu hal tertentu;
4) Suatu sebab yang halal.
Untuk mengetahui kapan kesepakatan itu terbentuk, BW tidak menyebutkan

lebih rinci. Pengertian sepakat dilukiskan sebagai pernyataan kehendak yang disetujui
(overeenstemende wilsverklaring) antara pihak-pihak. Pernyataan pihak yang
menawarkan dinamakan tawaran (offerte). Pernyataan pihak yang menerima tawaran
dinamakan akseptasi (acceptatie) 21
21
Mariam Darus Badrulzaman, KUHPerdata Buku III tentang Hukum Perikatan dengan
Penjelasan Bandung, 1996 hal 98
34
Dalam literatur-literatur hukum perjanjian Indonesia, ditemukan beberapa

teori yang dapat memberikan petunjuk mengenai tercapainya kesepakatan, antara lain:
a. Teori ucapan (wilstheorie), yaitu kesepakatan terjadi pada saat pihak yang
menerima penawaran itu menyatakan kehendak bahwa ia menerima
penawaran tersebut.
b. Teori pengiriman (verzenuingstheorie), yaitu kesepakatan terjadi apabila pihak
yang menerima penawaran mengirimkan telegram.
c. Teori pengetahuan (vernemingstheorie), yaitu kesepakatan terjadi apabila
pihak yang menawarkan mengetahui adanya akseptasi (penerimaan), tetapi
penerimaan itu belum diterimanya (tidak diketahui secara langsung).
d. Teori penerimaan (ontvangstheorie), yaitu esepakatan terjadi saat pihak yang
menawarkan menerima langsung jawaban dari pihak lawan.
e. Teori kepercayaan (vetrouwenstheorie), yaitu bahwa pernyataan yang
menimbulkan kepercayaan saja yang menimbulkabn perjanjian.
f. Teori Kehendak (wilstheorie), yaitu bahwa perjanjian itu terjadi apabila ada
persesuaian antara kehendak dan pernyataan.
g. Teori Pernyataan (verklaringstheorie), yaitu bahwa yang menyebabkan
terjadinya perjanjian adalah pernyataan. Jika terjadi perbedaan antara
kehendak dan pernyataan maka perjanjian tetap terjadi.
Dalam sistem hukum common law, persetujuan atau kesepakatan adalah

apabila suatu penawaran (offer) diikuti oleh suatu penerimaan (acceptance).
Kesepakatan merupakan hasil pertemuan antara penawaran dengan permintaan (the
meeting of minds). Apa yang diterima, haruslah sesuai dengan apa yang ditawarkan,
tidak boleh berbeda (the mirror image rule). Apabila penawaran yang diajukan tidak
langsung diterima, tetapi didahului dengan pengajuan untuk mengubah isi tawaran,
maka hal tersebut bukanlah merupakan acceptance, tetapi counter offer, dan dengan
demikian hubungan kontraktual tidak terbentuk. 22
Apabila dibandingkan, dalam Pasal 1320 BW, kesepakatan (agreement)

diletakkan sebagai salah satu syarat utama terbentuknya kontrak atau perjanjian.
22
Dalam Hyde v. Wrench (1840)
35
Sedangkan ketentuan hukum perjanjian common law lebih menitikberatkan pada

unsur-unsur terciptanya kesepakatan tersebut, yaitu offer dan acceptance sebagai
persyaratan terbentuknya kontrak. Namun esensinya adalah sama, bahwa bertemunya
penawaran dan penerimaan menghasilkan kesepakatan. Dengan demikian,
Tercapainya kesepakatan antara para pihak yang berkontrak merupakan suatu
persyaratan yang berlaku secara universal dalam ketentuan hukum berbagai negara. 23
Dalam penyediaan barang/jasa oleh pemerintah, akseptasi atau penerimaan

penawaran terjadi pada saat diterbitkannya Surat Penunjukan Penyedia Barang/Jasa
(SPPBJ), baik dalam pengadaan melalui lelang atau tender, maupun penunjukan
langsung. Dengan kata lain, penawaran yang diajukan berdasarkan evaluasi yang
dilakukan oleh pejabat berwenang sesuai dengan ketentuan yang berlaku dianggap
sebagai penawaran yang paling baik dan menguntungkan bagi negara. Oleh karena
itu, penawaran diterima atau diakseptasi, sehingga terjadilah meeting of minds dan
terbentuklah mutual assent (kesepakatan).
Perpres Nomor 54 tahun 2010 mensyaratkan agar kesepakatan tersebut

dituangkan dalam kontrak yang tertulis dan ditandatangani oleh para pihak. Namun
dengan tercapainya kesepakatan antara para pihak, maka kedua belah pihak telah
terikat. SPPBJ mempunyai kekuatan hukum yang mengikat dan tidak dapat ditarik
kembali. Hubungan hukum yang tercipta antara para pihak memang belum pada
tahapan penyediaan barang/jasa karena belum ditandatanganinya kontrak. Namun
secara hukum dikeluarkannya SPPBJ harus ditindaklanjuti dengan penandatanganan
kontrak oleh para pihak.
Penyedia barang/jasa apabila setelah dikeluarkannya SPPBJ mengundurkan diri

atau menolak untuk menandatangani kontrak, maka hal tersebut dapat dikategorikan
sebagai wanprestasi dan mengakibatkan tidak dikembalikannya Jaminan
Penawaran. 24 Hal ini sesuai dengan ketentuan Pasal 85 ayat (3) Perpres Nomor 54
23
Ricardo Simanjuntak, Op.Cit, hal. 151.
24
Pasal 67 Perpres Nomor 54 tahun 2010 mensyaratkan agar penyedia barang/jasa
menyerahkan jaminan untuk memenuhi kewajiban sebagaimana dipersyaratkan dalam Dokumen
Pengadaan/Kontrak Pengadaan Barang/Jasa. Jaminan ini harus dapat dicairkan tanpa syarat sebesar
nilai jaminan dalam waktu paling lambat 14 (empat belas) hari kerja setelah surat pernyataan
wanprestasi dari PPK/ULP diterima oleh Penerbit Jaminan. Salah satu jaminan yang harus diberikan
oleh penyedia barang/jasa adalah Jaminan Penawaran sebesar 1% (satu perseratus) hingga 3% (tiga
perseratus) dari total Harga Perkiraan Sendiri (HPS). Jaminan Penawaran ini akan dikembalikan
36
tahun 2010 yang menyatakan bahwa apabila penyedia barang/jasa setelah menerima
SPPBJ, mengundurkan dalam masa penawaran yang masih berlaku untuk alasan yang
dapat diterima secara obyektif of PPK, pengunduran diri dilakukan dengan ketentuan
bahwa Jaminan Penawaran peserta lelang yang bersangkutan dicairkan dan disetorkan
pad akas negara/daerah. Pasal 85 ayat (4) menambahkan bahwa apabila alasan
pengunduran diri penyedia barang/jasa tidak dapat diterima oleh PPK, maka selain
pencairan Jaminan Penawaran, penyedia barang/jasa juga akan dikenakan sanksi
berupa larangan untuk mengikuti kegiatan pengadaan barang/jasa di instansi
pemerintah selama 2 tahun.
Pada sisi yang lain, PPK juga tidak dapat menolak untuk menandatangani
kontrak atau membatalkan penetapan penyedia barang/jasa, kecuali ada alasan yang
25
membenarkan untuk itu. Salah satu contoh kasus yang dapat dilihat adalah
pembatalan penetapan pemenang lelang program peningkatan sarana dan prasarana
pendidikan tahun 2011 di Dinas Pendidikan Agam, Sumatera Barat, dengan nomor
keputusan panitia 323/108.21/PPBJ-2011 pada tanggal 25 Mei 2011. 26
Pembatalan dilakukan dengan surat No. 363/108.21/PPBJ-2011 tertanggal 16

Juni 2011, yang merupakan hasil tindak lanjut laporan salah satu peserta lelang dalam
masa sanggah kegiatan pengadaan. Pembatalan dilakukan oleh panitia lelang karena
adanya kesalahan pada dokumen perusahaan pendukung. Dalam hal ini, apabila para
pemenang lelang dapat mengajukan keberatannya, dan kemudian membawanya ke
Pengadilan Tata Usaha Negara apabila ingin memperkarakannya.
Setelah dikeluarkannya SPPBJ, sebelum ditandatanganinya kontrak, apabila

terjadi sengketa (seperti pembatalan penetapan atau pencabutan surat), maka sengketa
tersebut akan menjadi kompetensi Peradilan Tata Usaha Negara, karena meskipun
telah tejadi hubungan kontraktual antara para pihak, SPPBJ merupakan keputusan tata
kepada Penyedia Barang/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Lainnya setelah PPK menerima Jaminan

Pelaksanaan untuk penandatanganan Kontrak.
25
Yohanes Sogar, Hukum Perjanjian: Prinsip Hukum Kontrak Pengadaan Barang dan Jasa
Oleh Pemerintah, (Yogyakarta: Laksbang Pressindo, 2009), hal. 91.
26
http://www.lkpp.go.id/v2/berita-detail.php?id=9841771586 (diakses pada tanggal 3
November 2011, pada pukul 22.15)
37
27
usaha negara. Sedangkan sengketa yang timbul terkait dengan pembentukan,
pelaksanaan, perubahan atau pemutusan kontrak pasca ditandatanganinya kontrak
menjadi kompetensi peradilan umum (perdata). 28
Apabila pasca penandatangan kontrak terbukti terjadi pelanggaran atau

penyimpangan dalam tahap pra kontraktual (contractual phase), yaitu proses
pengadaan dimulai dari pengumuman sampai dengan penetapan penyedia barang/jasa,
maka pada prinsipnya akan mengakibatkan kontrak batal demi hukum. Hal ini sesuai
dengan ketentuan Pasal 1320 BW yang mensyaratkan “sebab yang halal” untuk
keabsahan suatu kontrak atau perjanjian.
Namun perlu menjadi catatan bahwa hal ini berbeda dengan ketentuan Pasal 93
Perpres Nomor 54 tahun 2010. Pasal 93 menyatakan bahwa alasan bahwa PPK dapat
memutuskan kontrak pengadaan barang/jasa di antaranya adalah apabila penyedia
barang/jasa terbukti melakukan KKN, kecurangan dan/atau pemalsuan dalam proses
pengadaan yang diputuskan oleh instansi yang berwenang,29 atau adanya pengaduan
tentang penyimpangan prosedur, dugaan KKN dan/atau pelanggaran persaingan sehat
dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa dinyatakan benar oleh instansi yang
berwenang. 30 Kata “dapat” dalam Pasal 93 ayat (1) menunjukkan bahwa dengan
terbuktinya penyimpangan-penyimpangan dalam pengadaan yang merupakan
pelanggaran undang-undang tidak menyebabkan kontrak serta merta batal demi
hukum, tapi dapat dibatalkan oleh PPK. Sebagaimana telah diungkapkan
sebelumnya, hal ini kiranya menjadi salah satu karakteristik dari kontrak pemerintah,
dimana prinsip-prinsip hukum privat tidak bisa berlaku sepenuhnya, mengingat
dimensi hibrida dari kontrak tersebut.
Pembatalan yang dilakukan oleh PPK-pun dilakukan dengan
mempertimbangkan beberapa hal, yaitu; terbuktinya suatu dugaan
penyimpangan.penyelewengan dimana proses pembuktian ini dapat memakan waktu
cukup lama, bahkan bisa baru terbukti setelah penyerahan barang dan jasa sehingga
27
Yohanes Sogar, Op.Cit, hal.92.
28
Ibid.
29
Huruf c.
30
Huruf d.
38
pilihan untuk membatalkan perjanjian menjadi pilihan yang tidak lagi relevan. Disisi
lain pembatalan ini pun dapat berakibat pada terlambatnya proyek-proyek
pembangunan yang secara tidak langsung akan merugikan. Pembatalan ini pun dapat
berakibat pada terlambatnya proyek-proyek pembangunan yang secara tidak langsung
akan merugikan masyarakat. Ketentuan kewenangan PPK untuk ‘dapat’ membatalkan
perjanjian ini telah memberikan ruang untuk menilai seberapa berat penyimpangan
31
tersebut sehingga memang pantas untuk dibatalkan.
Dalam perspektif hukum publik, apabila penyimpangan atau pelanggaran yang

dilakukan, baik yang termasuk dalam kompetensi tata usaha negara (pelanggaran
administrasi) ataupun kompetensi peradilan umum (perdata) seperti wanprestasi,
merupakan perbuatan melawan hukum yang menimbulkan kerugian negara, maka
dapat dikategorikan sebagai tindak pidana korupsi.
Terbentuknya kesepakatan antara pemerintah dengan penyedia barang/jasa

dapat dilihat dalam bagan berikut ini:
Pengumuman
Pelaksanaan
Penyediaan
Barang/Jasa
(invitation to treat)
Pejabat Pembuat Calon Penyedia

Kesepakatan
Komitmen/ Barang/Jasa
Unit Layanan Penerbitan Surat Dokumen
Pengadakan Penetapan
Pemenang Lelang Penawaran
ACCEPTANCE OFFER
Penandatanganan
31
Kontrak Pengadaan
(Berdasarkan hasil FGD I, pada tanggal 7 Desember 2011).
Barang/Jasa
39
b. Prinsip Kebebasan Berkontrak (freedom of contrac/liberty of contract/party

autonomy/contractvrijheid beginselen)
Prinsip atau asas kebebasan berkontrak adalah asas yang menekankan

kebebasan para pihak yang terlibat dalam suatu perjanjian untuk membuat perjanjian
dengan pihak manapun, serta menyetujui isi dari perjanjian tersebut tanpa campur
tangan pihak lain. 32 Prinsip ini lahir dari paham individualisme 33 yang muncul sejak
zaman Yunani kuno, yang diteruskan kaum Epicuristen dan berkembang pesat dalam
zaman renaisans melalui antara lain ajaran-ajaran Grotius, Thomas Hobbes, Jhon
Locke, dan Rosseau. 34 Kebebasan berkontrak merupakan prinsip yang esensial, baik
bagi individu dalam mengembangkan diri baik di dalam kehidupan pribadi maupun
kehidupan sosial kemasyarakatan, sehingga beberapa pakar menegaskan kebebasan
berkontrak merupakan bagian dari hak asasi manusia yang dihormati, seperti halnya
35
yang dikemukakan oleh Grotius. Prinsip ini terus berkembang seiring dengan
lahirnya paham ekonomi klasik Laissez Faire yang dipelopori oleh Adam Smith.
Dari prinsip atau asas ini, pada hakikatnya dapat dipahami bahwa, pertama,
hukum tidak dapat membatasi syarat-syarat yang boleh diperjanjikan oleh para pihak.
Dengan kata lain maka hukum tidak boleh membatasi apa yang telah diperjanjikan.
Kedua, bahwa pada umumnya seseorang menurut hukum tidak boleh dipaksa untuk
memasuki suatu perjanjian. Dengan kata lain merupakan kebebasan bagi para pihak
untuk menentukan dengan siapa dia ingin atau tidak ingin membuat suatu perjanjian.
32
Sutan Remy Sjahdeini, Kebebasan Berkontrak dan Perlindungan yang Seimbang Bagi Para
Pihak Dalam Perjanjian (Jakarta: Institut Indonesia, 1993), hal. 11
33
Menurut paham individualisme, setiap orang bebas untuk memperoleh apa yang
dikehendakinya.
34
Salim, dkk, Perancangan Kontrak & Memorandum of Understanding (MoU). (Jakarta: Sinar
Grafika, 2007), hal.2
35
Ibrahim, Pengimpasan Pinjaman (Kompensasi) dan Asas Kebebasan Berkontrak dalam
Perjanjian Kredit Bank, (Bandung: CV Utomo, 2003), hal. 40
40
Pada perkembangannya, terjadi pergeseran dimana negara berupaya untuk membatasi

asas ini melalui peraturan perundang-undangan. 36
Secara historis kebebasan berkontrak mengandung 5 (lima) kebebasan, yaitu:37
1. Kebebasan bagi para pihak untuk menutup atau tidak menutup kontrak;
2. Kebebasan untuk menentukan dengan siapa para pihak akan menutup
kontrak;
3. Kebebasan bagi para pihak untuk menentukan bentuk kontrak;
4. Kebebasan bagi para pihak untuk menentukan isi kontrak;
5. Kebebasan bagi para pihak untuk menentukan cara pembuatan kontrak.
Berdasarkan asas ini, perjanjian-perjanjian dilaksanakan dengan sistem terbuka,

yang artinya bahwa setiap orang bebas untuk mengadakan perjanjian baik yang diatur
maupun yang belum diatur di dalam suatu undang-undang, sepanjang sesuai dengan
kriteria keabsahan pembentukan kontrak dan tidak melanggar ketertiban umum dan
kesusilaan. 38
Prinsip atau asas kebebasan berkontrak dalam ketentuan hukum Indonesia dapat
ditemukan dalam Pasal 1338 ayat (1) BW menegaskan bahwa semua perjanjian yang
dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya.
Kemudian dari pasal 1330 BW juga dapat disimpulkan bahwa setiap orang
bebas untuk memilih pihak yang dinginkan untuk membuat perjanjian, selama pihak
tersebut bukan pihak yang tidak cakap. Pasal 1331 lebih lanjut menentukan bahwa
seandainya seseorang membuat perjianjian dengan pihak yang dianggap tidak cakap
menurut pasal 1330 KUH Perdata tersebut, maka perjanjian itu tetap sah selama tidak
dituntut pembatalannya oleh pihak yang tidak cakap.
36
Ronny Sautma Hotma Bako, Hubungan Bank dan Nasabah Terhadap Produk Tabungan dan
Deposito: Suatu Tinjauan Hukum Terhadap Perlindungan Deposan di Indonesia Dewasa Ini,
(Bandung: PT. Citra Aditya Bakti, 1995), hal. 15. Lihat juga Ridwan Khairandy, Itikad Baik Dalam
Kebebasan Berkontrak, (Jakarta: Fakultas Hukum Universitas Indonesia, 2003), hal. 21, dan Sakina
Shaik Ahmad Yusoff, (2000) “Doktrin Kebebasan Berkontrak Dalam Kontrak Jualan barang :
Ketidaksesuaian Sebagai Doktrin Landasan Pembentukan undang-Undang Kontrak Pengguna”, Jurnal
Undang-undang Vol. 4, University Kebangsaan Malaysia, 2000.
37
Johanes Gunawan,
38
Subekti, Hukum Perjanjian, (Jakarta: Intermasa, 1992), hal. 13.
41
Limitasi terhadap kebebasan berkontrak dalam ketentuan hukum Indonesia

dapat dijumpai dalam Pasal 1337 BW, yang menentukan bahwa “suatu sebab adalah
terlarang apabila bertentangan dengan undang-undang, kesusilaan dan ketertiban
umum”. Pelanggaran terhadap limitasi ini mengakibatkan suatu kontrak batal demi
hukum dengan tidak terpenuhinya syarat objektif keabsahan kontrak sesuai Pasal
1320, yang mensnyaratkan adanya sebab yang halal.
Dalam hubungannya dengan kontraktualisasi pemerintah, azas atau prinsip
kebebasan berkontrak merupakan prinsip yang fundamental bagi pemerintah dalam
mengadakan hubungan kontraktual. Azas ini menjadi dasar bagi kontrak-kontrak
baku atau adhesie yang lazim dibuat pemerintah yang tidak membuka ruang negosiasi
yang berimbang antara kedua belah pihak. Pemerintah menyodorkan terms and
conditions kepada pihak yang lainnya yang kemudian pihak yang lain cukup
menyetujui atau tidak menyetujui kontrak tersebut.
Pada umumnya dalam kontrak pemerintah hubungan antara pemerintah
39
dengan mitranya tidak pada kedudukan yang sama. Mitra pemerintah, yaitu
penyedia barang atau jasa akan dihadapkan pada situasi take it or leave it. Demikian
halnya dalam pengadaan barang/jasa. Dimana rancangan kontrak dipersiapkan oleh
PPK sesuai dengan standar serta syarat-syarat kontrak yang telah ditetapkan dalam
Perpres Nomor 54 tahun 2010.
Limitasi terhadap kebebasan berkontrak pada konteks kontrak pemerintah
adalah undang-undang, kesusilaan dan ketertiban umum. Yang dimaksud sebagai
undang-undang adalah semua aturan hukum yang mengikat pemerintah dalam
menjalankan fungsi pemerintahan. Kata “undang-undang” dalam konteks ini
dipahami dalam pengertian materiil, yakni semua aturan yang dibuat oleh organ
penguasa yang berwenang membuatnya.
Dalam kaitannya dengan kontrak pemerintah, temasuk kontrak pengadaan
barang/jasa, pelanggaran terhadap limitasi ini dapat membawa 2 (dua) bentuk
implikasi, yaitu: 40
39
Mariam Darus Badrulzaman, “Perjanjian Dengan Pemerintah (Government Contract)” dalam
Hukum Kontrak di Indonesia, (Jakarta: Proyek Elips, 1998), hal. 159.
40
J.H. Nieuwenhuis, Hoofdstuken Verbintenissenrecht, D. Saragih (terj),(Surabaya, 1985), hal.
10
42
1. Dari segi perspektif hukum privat atau perdata, mengakibatkan kontrak

menjadi batal demi hukum (nietig van rechtswege). Hal ini sejalan dengan
apa yang telah dikemukakan di atas, bahwa apabila terjadi penyimpangan atau
pelanggaran ketentuan pada masa pra kontraktual, maka kontrak akan batal
demi hukum.
2. Dari segi hukum publik dapat mengakibatkan tindakan pelanggaran tersebut
sebagai diklasifikasikan sebagai pelanggaran administratif, Namun apabila
pelanggaran tersebut mengakibatkan mengakibatkan kerugian negara, maka
akan diklasifikasikan sebagai tindak pidana korupsi.
c. Prinsip/Asas Pact Sunt Servanda
Asas ini tercantum dalam pasal yang sama dengan pasal yang berisi asas
kebebasan berkontrak, yaitu pasal 1338 KUHPerdata, yang menyatakan bahwa
“semua kontrak yang dibuat secara sah akan mengikat sebagai undang-undang bagi
para pihak dalam kontrak tersebut”.
Pemuatan dua asas hukum, yaitu asas kebebasan berkontrak dan asas mengikat
sebagai undang-undang di dalam satu pasal yang sama, menurut logika hukum
berarti:
1) Kedua asas hukum tersebut tidak boleh bertentangan satu dengan yang
lainnya;
2) Kontrak baru akan mengikat sebagai undang-undang bagi para pihak dalam
kontrak tersebut, apabila di dalam pembuatannya terpenuhi asas kebebasan
berkontrak yang terdiri atas lima macam kebebasan. 41
d. Prinsip Itikad Baik (Good Faith)
41
Johanes Gunawan
43
Prinsip itikad baik (bona fides) telah berkembang sejak zaman Romawi
kuno.42 Beberapa sarjana juga meyakini bahwa prinsip itikad baik telah ada lebih
dahulu daripada hukul alam (natural law). 43 Itikad baik memiliki kedudukan yang
sangat penting, dimana Aristotle menyatakan bahwa "if good faith has been taken
away, all intercourse among men ceases to exist.”44
Di Amerika Serikat, The Restatement of Contracts menyatakan bahwa “every
contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its
performance and its enforcement.” Dalam BW, prinsip itikad baik ditemukan dalam
Pasal 1338 ayat (3) BW yang mengharuskan para pihak untuk melaksanakan kontrak
dengan itikad baik. Asas ini mengandung pengertian bahwa kebebasan suatu pihak
tidak dapat diwujudukan sekehendaknya tanpa dibatasi oleh itikad baiknya. Asas
itikad baik menjadi instrumen hukum yang membatasi kebebasan berkontrak dan
kekuatan mengikatnya. 45
Prinsip atau asas itikad baik harus diaplikasikan pada masa negosiasi,
46
pembentukan kontrak, maupun pelaksanaan kontrak. Dalam tahap negosiasi,
masing-masing pihak mempunyai kewajiban untuk memeriksa (onderzoekplicht) dan
kewajiban untuk memberikan (medelingsplicht). 47
Pembuatan rancangan kontrak pada umumnya diserahkan kepada salah satu
pihak atas kesepakatan kedua belah pihak. Negosiasi akan dilanjutkan dengan
perundingan untuk memfinalisasi rancangan kontrak untuk kemudian ditandatangani.
42
N.W. Palmieri, “Good Faith Disclosures Required During Precontractual Negotiations”
(1993)
24 Seton Hall L. Rev. at 70
43
W.T. Tête, “Tort Roots and Ramifications of the Obligations Revision” (1986) 32 Loy. L.
Rev.
47 at 58.
44
J.F. O'Connor, Good Faith in International Law (Brookfield USA: Dartmouth Publishing
Company Limited, 1991), hal.56.
45
Ridwan Khairandy, Itikad Baik dalam Kebebasan Berkontrak, cet.1, (Jakarta: Universitas
Indonesia, 2003), hal. 33.
46
William Tetley, “Good Faith in Contract Particularly in the Contracts of Arbitration and
Chartering”, 2004, 35 Journal of Maritime Law and Commerce, hal. 561-616. Lihat juga Nicola W.
Palmieri, “Good Faith Disclosures Required During Precontractual Negotiations”, 1993, 24 Seton Hall
Law Review, hal. 70
47
Yohanes Sogar, Op.Cit, hal. 43
44
Pada fase ini, ada kewajiban hukum atas itikad baik yaitu kewajiban untuk
mencermati seluruh aspek yang terkandung dalam kontrak yang akan ditandatangani
(the obligation to exercise due diligence). 48
Dalam tahapan pelaksanaan kontrak, prinsip atau asas itikad baik menyangkut
pembatasan dan peniadaan hubungan kontraktual, yang dapat dilakukan apabila
terdapat alasan atau dasar yang sangat penting. Pembatasan hanya dapat dilakukan
apabila terdapat suatu klausula yang tidak dapat diterima karena tidak adil. Para
pihak memiliki otonomi untuk menentukan hak dan kewajiban kontraktual mereka,
tetapi otonomi tersebut dibatasi oleh itikad baik.
Terkait dengan itikad baik dalam pelaksanaan kontrak, Wirjono Prodjodikoro
menyatakan bahwa dalam pelaksanaan persetujuan para pihak harus mengingat bahwa
sebagai manusia yang merupakan anggota masyarakat harus jauh dari sifat menipukan
pihak lain dengan secara kaku dan terlalu tegas menggunakan kata-kata yang dipakai
pada waktu kedua belah pihak membentuk persetujuan. 49 Masing-masing pihak tidak
boleh menggunakan kelalaian pihak lain untuk menguntungkan diri pribadi. 50
Dalam kontrak pengadaan barang/jasa pemerintah, Perpres Nomor 54 tahun
2010 telah mensyaratkan bahwa kontrak disusun oleh PPK sesuai dengan standar
serta syarat kontrak yang telah ditentukan. Prinsip itikad baik tidak disebutkan secara
ekspilisit dalam Perpres Nomor 54 tahun 2010. Namun diperlukannya prinsip itikad
baik dalam kegiatan penyediaan barang/jasa pemerintah tersirat dalam Pasal 5 Perpres
Nomor 54 tahun 2010 yang mesyaratkan bahwa kegiatan penyediaan barang/jasa
harus menerapkan prinsip-prinsip efisien, efektif, transparan, terbuka, bersaing,
adil/tidak diskriminatif dan akuntabel.
Dalam hal perubahan Kontrak, PPK juga tidak dapat melakukannya secara
sepihak atau tanpa persetujuan penyedia barang/jasa, namun harus berdasarkan
kesepakatan bersama. Hal ini sesuai dengan Pasal 87 ayat (1) Perpres Nomor 54
tahun 2010 yang menyatakan bahwa:
48
Kartini Mulyadi, Hukum Kontrak Internasional dan Pengaruhnya Terhadap Perkembangan
Hukum Nasional, BPHN, Jakarta, 1994, hal 22, dalam Yohanes Sogar, Op.Cit.
49
Wirjono Prodjodikoro, Azas-Azas Hukum Perjanjian, Azas-azas Hukum Perjanjian, (Penerbit
Mandar Maju, Bandung, 2000, hal.104.
50
Ibid.
45
Dalam hal terdapat perbedaan antara kondisi lapangan pada saat pelaksanaan,
dengan gambar dan/atau spesifikasi teknis yang ditentukan dalam Dokumen
Kontrak, PPK bersama Penyedia Barang/Jasa dapat melakukan perubahan
Kontrak yang meliputi:
a. menambah atau mengurangi volume pekerjaan yang tercantum dalam

Kontrak;
b. menambah dan/atau mengurangi jenis pekerjaan;
c. mengubah spesifikasi teknis pekerjaan sesuai dengan
d. kebutuhan lapangan; atau
e. mengubah jadwal pelaksanaan.
Nada serupa juga dijumpai dalam ayat (5) yang menyatakan bahwa perubahan
kontrak yang disebabkan masalah administrasi, dapat dilakukan sepanjang disepakati
kedua belah pihak.
e. Prinsip Transparansi
Dalam pengadaan barang dan jasa oleh pemerintah, Pasal 5 Peraturan Presiden
Nomor 54 tahun 2000 menyatakan bahwa salah prinsip yang penting dalam
pengadaan barang dan jasa adalah prinsip transparasi, disamping efisien, efektif,
terbuka, bersaing, adil atau tidak diskriminatif dan akuntabel. Penjelasan Pasal 5
huruf c Peraturan Presiden Nomor 54 tahun 2000 menyebutkan sebagai berikut:
Transparan, berarti semua ketentuan dan informasi mengenai Pengadaan
Barang/Jasa bersifat jelas dan dapat diketahui secara luas oleh Penyedia
Barang/Jasa yang berminat serta oleh masyarakat pada umumnya.
f. Prinsip Proporsionalitas
Prinsip proporasionaltas diterapkan untuk mengukur keseimbangan seluruh

beban kewajiban yang terdapat dalam suatu hubungan kontraktual. Dalam kaitannya
dengan kontrak pengadaan barang/jasa, penerapan sanksi bagi penyedia barang/jasa
harus memperhatikan prinsip ini. Hal ini penting mengingat bahwa dalam
government contracts, pihak-pihak tidak mempunyai kedudukan atau bargaining
46
position yang seimbang, mengingat salah satu pihak adala pemerintah atau penguasa.
Penyedia barang/jasa berada dalam posisi take it or leave it.
Penerapan prinsip pacta sunt servanda serta konsensualisme dalam kontrak
pemerintah harus diletakkan pada proporsi yang tepat, mengingat syarat kontrak
secara umum telah terbakuka, berikut sanksi akibat tidak dipenuhinya prestasi
(damages clause). 51
Dari penjabaran di atas dapat disimpulkan bahwa kegiatan pengadaan

barang/jasa pemerintah masuk ke dalam wilayah hukum administrasi negara, hukum
perdata, maupun hukum pidana. Hal ini dapat digambarkan dalam skema sebagai
berikut:
Persiapan Penetapan Penyedia Penandatanganan Akhir Masa

Barang/Jasa Kontrak Kontrak
(Penerbitan SPPBJ)
Hukum Administrasi Negara Hukum Perdata
Hukum Pidana
Hukum Administrasi Negara (HAN) mengatur hubungan antara penyedia dan

pengguna pada proses persiapan sampai dengan proses penerbitan surat penetapan
penyedia barang dan jasa. Hukum perdata mengatur hubungan antara penyedia dan
51
Yohanes Sogar, Op.Cit, hal. 51
47
pengguna barang dan jasa sejak penandatanganan kontrak sampai dengan berakhirnya
kontrak pengadaan penyedia barang dan jasa.
Sedangkan Hukum pidana mengatur hubungan hukum antara penyedia dan
pengguna sejak tahap persiapan pengadaan sampai dengan selesainya kontrak dalam
hal terjadinya penyimpangan atau pelanggaran yang miliki unsur pidana dan
mengakibatkan kerugian keuangan negara.
C. Potensi Pelanggaran dalam Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
Hukum merupakan suatu sistem yang penting dalam pelaksanaan rangkaian

kewenangan dan kekuasaan kelembagaan Negara dan Pemerintah dalam aspek yang
sempit.52 Dari bentuk penyalahgunaan kekuasaan dalam bidang politik, ekonomi, dan
sosial-masyarakat dalam berbagai cara dan bertindak, hukum berperan sebagai
instrumen penting dalam menciptakan suatu kondisi yang stabil dalam
penyelanggaraan Negara. Hukum menjadi batasan bagi Pemerintah dalam bersikap
tindak dalam melakukan suatu perbuatan hukum sehingga tetap taat asas dan dapat
menyediakan kerangka kerja bagi dalam penciptaan hukum, perlindungan hak asasi
manusia.
Jangan sampai hukum kemudian digunakan sebagai alat untuk memperluas
kekuasaan politik serta cara perwakilan di mana mereka yang akan dipilih,
memperkaya diri sendiri, dan merugikan keuangan negara sehingga aspek pelayanan
publik menjadi terabaikan. Administratif hukum digunakan untuk meninjau kembali
keputusan dari pemerintah, sementara hukum internasional mengatur persoalan antara
berdaulat negara dalam kegiatan mulai dari perdagangan lingkungan peraturan atau
52
Robertson, Crimes against humanity, 90; see "analytical jurisprudence" for extensive debate
on what law is; in The Concept of Law Hart argued law is a "system of rules" (Campbell, The
Contribution of Legal Studies, 184); Austin said law was "the command of a sovereign, backed by the
threat of a sanction" (Bix, John Austin); Dworkin describes law as an "interpretive concept" to achieve
justice (Dworkin, Law's Empire, 410); and Raz argues law is an "authority" to mediate people's
interests (Raz, The Authority of Law, 3–36).
48
tindakan militer. filsuf Aristotle menyatakan bahwa "Sebuah supremasi hukum akan
jauh lebih baik dari pada dibandingkan dengan peraturan tirani yang merajalela”.53
Dalam pengadaan barang/jasa Pemerintah, Perpres Nomor 54 Tahun 2010
tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah, Tepatnya Pasal 1 angka 13 mengatur
mengenai Pakta Integritas54. Pada Perpres Nomor 54 Tahun 2010 disebutkan bahwa
yang dimaksud Pakta Integritas adalah surat pernyataan yang ditandatangani oleh
pengguna barang/jasa/panitia pengadaan/pejabat pengadaan/penyedia barang/jasa
yang berisi ikrar untuk mencegah dan tidak melakukan KKN dalam pelaksanaan
pengadaan barang/jasa.55
Pakta Integritas sebagai bagian tak terpisahkan dari pilar-pilar good governance
memastikan para pihak dapat menjalankan hak dan kewajibannya tanpa merubah
sistem hukum yang ada. Selain itu juga meningkatkan transparansi, akuntabilitas,
partisipasi masyarakat, nilai-nilai kejujuran yang akan mendorong terciptanya
persaingan usaha yang sehat, iklim investasi yang baik dan mencegah praktik
penyimpangan Di Indonesia, keberadaan Pakta Integritas diatur dalam Keppres
Nomor 80 Tahun 2003 sebagaimana telah diganti dengan Perpres Nomor 54 Tahun
2010, yang mengatur bagaimana seharusnya hubungan kerja antara Kontraktor
dengan Pemerintah dalam Pengadaan Barang Jasa yang menggunakan anggaran
negara.56
Tujuan dari Pakta Integritas ini ada dua, Pertama, mendukung sektor publik
untuk dapat menghasilkan barang dan jasa pada harga bersaing tanpa adanya korupsi
yang menyebabkan penyimpangan harga dalam pengadaan barang dan jasa barang
53
n.b. this translation reads, "it is more proper that law should govern than any one of the
citizens: upon the same principle, if it is advantageous to place the supreme power in some particular
persons, they should be appointed to be only guardians, and the servants of the laws." (Aristotle,
Politics 3.16).
54
Pakta Integritas merupakan surat pernyataan yang ditandatangani oleh pengguna
barang/jasa/panitia pengadaan/pejabat pengadaan/penyedia barang/jasa yang berisi ikrar untuk
mencegah dan tidak melakukan kolusi, korupsi, dan nepotisme (KKN) dalam pelaksanaan pengadaan
barang/jasa. Pakta Integritas perlu dibuat untuk menunjukan suatu komitmen panitia pengadaan logistik
pemilu menjalankan proses pengadaan barang dan jasa sesuai dengan peraturan dan tidak melakukan
KKN serta siap menerima sanksi jika melanggar Pakta Integritas tersebut.
55
Pemerintah.
56
Modul Pakta Integritas dan Sistem Pemantauan Pelaksanaan Pengadaan Barang & Jasa di
lingkungan Institusi/Lembaga Publik. Transparancy International Indonesia. 2003.
49
dan jasa. Kedua, mendukung pihak penyedia pelayanan dari swasta agar dapat
diperlakukan secara transparan, dapat diperkirakan, dan dengan cara yang adil agar
dapat terhindar dari adanya upaya "suap" untuk mendapatkan kontrak dan hal ini pada
akhirnya akan dapat mengurangi biaya-biaya dan meningkatkan daya saing.57
Namun, dalam tataran pelaksanaannya, Pakta Integritas ini bisa saja tidak
bermanfaat dan tidak berguna. Hal ini disebabkan karena ternyata dalam kegiatan
pelaksanaan barang/jasa pemerintah, pelanggaran dapat terjadi kapan saja dalam
setiap proses. Potensi pelanggaran dalam kegiatan pengadaan barang/jasa pemerintah
ini terjadi dari tahap awal sampai tahap akhir, yang dapat dibagi dalam tiga tahap
yaitu tahap persiapan, tahap pelaksanaan, dan tahap akhir.
Masing-masing tahapan terdapat Standard Operational Prosedure (SOP) yang
menjadi batasan dan patokan dalam melakukan kegiatan Pengadaan Barang/Jasa
Pemerintah. Penyimpangan dari SOP itu yang kemudian dapat ditarik ke dalam
pengelompokan tindak pidana di Undang-Undang tentang Pemberantasan Tindak
Pidana Korupsi. Walaupun belum menimbulkan kerugian negara, namun berpotensi
menimbulkan kerugian negara. Terdapat 3 (tiga) unsur untuk dapat dikategorikan
sebagai tindak pidana korupsi, Pertama, menyalahgunakan kewenangannya, kedua,
memberikan keuntungan baik kepada diri sendiri maupun orang lain, dan ketiga,
menimbulkan kerugian keuangan negara. Bila proses yang sedang berjalan, walaupun
belum final/akhir, namun sudah ada indikasi atau “dugaan kuat” adanya
penyimpangan bisa atau dapat dikategorikan pelanggaran terhadap UU Korupsi.
Potensi Pelanggaran dalam kegiatan pengadaan barang/jasa dapat terjadi dalam
bentuk yaitu Penetapan Calon Pemenang yang tidak lengkap lampiran-lampiran
evaluasinya, pada tahap penunjukan pemenang yang terjadi dalam bentuk surat
penunjukan yang tidak lengkap, meliputi berita acara evaluasi, baik administrative
dan teknis, beserta lampiran-lampiran lembar evaluasinya, surat penunjukan yang
sengaja dikeluarkan penundaannya, surat penunjukan yang dikeluarkan secara
terburu-buru, dan surat penunjukan yang tidak sah.
Kemudian dalam tahap penandatangan kontrak, potensi pelanggaran dapat
terjadi dalam bentuk yaitu Penandatanganan kontrak ditunda-tunda dan
57
Ibid.
50
Penandatanganan kontrak dilakukan secara tertutup. Sementara pada tahap

Penyerahan Barang/Jasa, potensi pelanggaran dapat terjadi dalam bentuk volume
masing-masing pekerjaan tidak sama dan tidak sinkron dengan dokumen penawaran
dan kontrak, kualitas pekerjaan yang rendah dari ketentuan yang diatur dalam
spesifikasi teknis dan atau dalam lembar usulan teknis, dan kualitas pekerjaan yang
tidak sama dengan spesifikasi teknis.
Yang menjadi catatan menarik dalam kegiatan pengadaan barang/jasa ini adalah
adanya dugaan penyalahgunaan kewenangan sebagai salah satu unsur dalam tindak
pidana korupsi. Unsur menyalahgunakan kewenangan diatur dalam Undang-Undang
Nomor 31 Tahun 1999 jo. Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang
Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi terdapat dalam ketentuan Pasal 3, yang
berbunyi sebagai berikut:
“Setiap orang yang dengan tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau
suatu korporas, menyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau sarana yang ada
padanya karena jabatan atau kedudukan yang dapat merugikan keuangan negara
atau perekonomian negara, dipidana dengan pidana penjara seumur hidup atau
pidana penjara paling singkat 1 (satu) tahun dan paling lama 20 (dua puluh) tahun
dan atau denda paling sedikit Rp50.000.000,00 (lima puluh juta rupiah) dan paling
banyak Rp1.000.000.000,00 (satu milyar rupiah).” 58
Unsur “menyalahgunakan kewenangan” pertama kali diperkenalkan dalam

pengaturan tindak pidana korupsi saat diundangkan Undang-Undang Nomor 3 Tahun
1971, melalui Pasal 1 ayat (1) sub b. Dalam penjelasan pasal tersebut dinyatakan:
“Tindak pidana korupsi ini memuat sebagai perbuatan pidana unsur
“menyalahgunakan kewenangan” yang ia peroleh karena jabatannya, yang
semuanya itu menyerupai unsur dalam Pasal 52 KUHP yang selain dari memuat
pula unsur yang “secara langsung atau tidak langsung dapat merugikan keuangan
negara” serta dengan “tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau
badan.” Ketentuan dalam sub b ini adalah luas dalam rumusannya karena
mempergunakan istilah umum “menyalahgunakan” dan tidak mengadakan
perincian seperti halnya Pasal 52 KUHP dengan kata “oleh karena melakukan
tindak pidana… yang ia peroleh karena jabatannya.”59
58
Indonesia, Undang-Undang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, UU No. 31 Tahun 1999,
LN Nomor 140 Tahun 1999, TLN Nomor 3874.
59
LN Nomor 19 Tahun 1971, TLN Nomor ... .
51
D. Tindak Pidana Korupsi
Kata korupsi berasal dari bahasa Latin “corruptio” atau “corruptus.” Selanjutnya
disebutkan bahwa “corruption” itu berasal dari kata asal “corrumpere”, suatu bahasa
latin yang lebih tua. Dari bahasa latin itulah turun kebanyakan bahasa Eropa, seperti
Inggris; corruption dan corrupt. Dalam bahasa Perancis; corruption, dan bahasa
Belanda; corruptie. Selanjutnya dapat dikatakan bahwa dari bahasa Belanda inilah
kata itu turun ke bahasa Indonesia; “korupsi.”60
Hampir tidak ada definisi korupsi yang lengkap. Bank Dunia (2001)
mendefinisikan korupsi sebagai penyalahgunaan kedudukan publik untuk kepentingan
pribadi. Sedangkan Transparency International mendefinisikan korupsi sebagai
penyalahgunaan wewenang dan jabatan kantor pelayanan publik untuk kepentingan
pribadi. Melanie Manion (1997) menyebutkan korupsi sebagai penyalahgunaan
urusan publik untuk keuntungan pribadi dengan cara melawan hukum dan aturan
formil lainnya.61 The New Grolier Webster International Dictionary mendefinisikan
korupsi sebagai:
“corruption (L. corruptio), the act of corrupting, or the state of being corrupt;
putrefactive decomposition: put id matter; moral perversion of integrity;
corrupt or dishonest proceedings; bribery; perversion from a state of purity;
debasement; as of a language; debased form of a word.”
Arti harfiah dari kata itu adalah kebusukan, keburukan, kebejatan, ketidakjujuran,
dapat disuap, tidak bermoral, penyimpangan dari kesucian, kata-kata atau ucapan
62
yang menghina atau memfitnah. Istilah korupsi yang telah diterima dalam
perbendaharaan kata bahasa Indonesia itu disimpulkan oleh Poerwadarminta dalam
60
Andi Hamzah, Pemberantasan Korupsi Ditinjau dari Hukum Pidana, (Jakarta: Pusat Studi
Hukum Pidana Universitas Trisakti, 2002), hal 7.
61
A. Kholik, Fenomena Korupsi di Sektor Republik, http://www.stei.ac.id/
Fenomena0Korupsi%di% Sektor%Republik0Kholik.doc+pengertian+korporasi&hl, diakses 15 Juli
2003.
62
Hamzah, Ibid., hal 7.
52
Kamus Umum Bahasa Indonesia; “Korupsi ialah perbuatan yang buruk seperti
penggelapan uang, penerimaan uang sogok dan sebagainya.”63
Melalui UU No. 28 Tahun 1999 tentang Penyelenggara Negara yang Bersih dan
Bebas dari Korupsi, Kolusi, dan Nepotisme, pada Pasal 1 angka 3, disebutkan bahwa
korupsi adalah tindak pidana sebagaimana dimaksud dalam ketentuan peraturan
perundang-undangan yang mengatur tentang tindak pidana korupsi, yakni tindak
pidana korupsi yang diatur melalui UU No. 31 Tahun 1999 jo. UU No. 20 Tahun
2001.
1. Perumusan Delik Tindak Pidana Korupsi
Rumusan delik dalam tindak pidana korupsi pada dasarnya merupakan rumusan
delik yang diatur dalam KUHP. Sejak dalam Peraturan Penguasa Perang Pusat
(PEPERPU) Nomor PRT/PEPERPU/013/1958 telah muncul rumusan yang kemudian
terkenal sebagai delik yang tercantum dalam Pasal 1 ayat (1) sub a, b, d, dan e UU
No. 31 Tahun 1971. Keempat rumusan ini dibuat oleh pembuat Undang-Undang
pemberantasan tindak pidana korupsi. Sementara itu, rumusan yang tercantum di
dalam Pasal 1 ayat (1) sub c adalah penarikan 13 buah pasal dari KUHP, yaitu Pasal
209, 210, 387, 388, 415, 416, 417, 418, 419, 420, 423, 425, dan 435 KUHP.
Dalam UU No. 31 Tahun 1999, Pasal 1 ayat (1) sub a UU No. 3 Tahun 1971
kemudian menjelma menjadi Pasal 2 UU No. 31 Tahun 1999 dengan beberapa
perubahan redaksi. Begitu pula rumusan Pasal 1 ayat (1) sub b UU No. 3 Tahun 1971
menjadi Pasal 3 UU UU No. 31 Tahun 1999. Pasal 1 ayat (1) sub d UU No. 3 Tahun
1971 menjadi Pasal 13 UU No. 31 Tahun 1999 jo UU No. 20 Tahun 2001. Kemudian
Pasal 1 ayat (1) sub e menyebutkan; barang siapa tanpa alasan yang wajar, dalam
waktu yang sesingkat-singkatnya setelah menerima pemberian atau janji yang
63
W.J.S. Poerwadarminta, Kamus Umum Bahasa Indonesia, (Jakarta: Balai Pustaka, 1976).
53
diberikan kepadanya, seperti yang tersebut dalam Pasal 418, 419, dan 420 KUHP
tidak melaporkan pemberian atau janji kepada yang berwajib, dihapuskan karena
dinilai tidak logis seseorang yang telah melakukan perbuatan korupsi melaporkan
dirinya sendiri64.
Diangkatnya pasal-pasal dalam KUHP ke dalam Undang-Undang

Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi mengakibatkan pasal dalam KUHP tersebut
menjadi tidak berlaku dan secara otomatis pelanggaran terhadap pasal tersebut
menjadi tindak pidana korupsi. Hal ini baru diatur dalam Pasal 43B UU No. 20 Tahun
2001 tentang Perubahan Atas Undang-Undang No. 31 Tahun 1999 Tentang
Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi. Dalam UU No. 20 Tahun 2001 dan UU No.
31 Tahun 1999, pasal-pasal KUHP yang diangkat menjadi tindak pidana korupsi tidak
lagi disatukan dalam satu pasal sebagaimana dalam peraturan perundangan yang
mendahuluinya, tetapi dipisah-pisah dalam beberapa pasal. Pasal-pasal 5 sampai
dengan 12 merupakan pengganti Pasal 1 ayat (1) sub c Undang-Undang Nomor 3
Tahun 1971, masing-masing pasal mencantumkan nomor pasal dalam KUHP
sekaligus dengan ancaman pidananya. Untuk selengkapnya sebagai berikut:
64
Andi Hamzah, Pemberantasan Korupsi, (Jakarta: Raja Grafindo, 2006), hal. 124.
54
Definisi Yuridis Keterangan
UU No. 3 Tahun 1971 UU No. 31 Tahun

1999
Pasal 1 ayat (1) a Pasal 2 Perbedaan terletak pada kata subyek

a. Barang siapa 1. Setiap orang hukumnya yaitu barang siapa diganti
b. Melawan 2. Melawan dengan Setiap orang yang maksudnya
Hukum hukum adalah orang perseorangan atau
c. Memperkaya 3. Memperkaya termasuk korporasi. Suatu badan diganti
diri, orang lain, diri, orang dengan suatu korporasi yang
badan hukum, lain,korporasi dimaksudkan untuk memperluas
d. secara 4. Dapat pengertiannya dan juga jangkauannya.
langsung merugikan
maupun tidak keuangan Dalam Pasal 1 ayat (1) a UU No. 3
langsung negara/pereko Tahun 1971, rumusan pasal merupakan
merugikan nomian delik materil (menitik beratkan pada
keuangan/pere negara akibat, yaitu merugikan
konomian keuangan/perekonomian negara).
negara
Sedangkan pada rumusan delik Pasal 2
dan 3 UU No. 31 Tahun 1999
dicantumkan kata dapat didepan frasa
“merugikan keuangan negara atau
perekonomian negara” menunjukkan
bahwa tindak pidana korupsi merupakan
delik formil, yaitu adanya tindak pidana
korupsi cukup dengan dipenuhinya
unsur-unsur perbuatan yang sudah
dirumuskan bukan dengan timbulnya
akibat.
Perumusan delik seperti ini dimaksudkan

untuk mempermudah upaya pembuktian
dan manakala dalam pembuktian ada
aparat penegak hukum yang masih
mempersoalkan atau mensyaratkan
adanya secara nyata timbulnya kerugian
negara, dalam Undang-Undang No. 31
Tahun 1999 pendapat seperti itu harus
sudah ditinggalkan.
55
Pasal 1 ayat 1 b Pasal 3

a. Barang siapa a. Setiap orang
b. Dengan tujuan b. Bertujuan
menguntungka menguntungk
n diri sendiri, an diri sendiri,
orang lain, orang lain,
badan korporasi
c. Menyalahguna c. Menyalahgun
kan wewenang, akan
kesempatan, wewenang,
sarana yang kesempatan,
ada padanya sarana karena
karena jabatan/kedud
jabatan/kedudu ukan
kan d. Yang dapat
merugikan
keuangan
negara
/perekonomia
n negara.
Pasal 1 ayat 1 c Pasal 5 Terjadi perubahan dalam hal

Pasal 209, 210, 387, Merupakan Pasal 209 hukuman/ancaman pemidanaan. Dalam
388, 415, 416, 417, KUHP UU No. 31 Tahun 1999 digunakan
418, 419, 420, 423, sistem pemidanaan minimal-maksimal
425, 435 KUHP dan kumulatif/ alternatif.
Pidana penjara lebih ringan dan pidana

denda Iebih berat dari UU No. 3 Tahun
1971 (hal ini disebabkan dalam UU N0.
3 Tahun 1971 pengaturan mengenai
acaman pemidanaan hanyalah dihukum
dengan hukuman penjara seumur hidup
atau penjaraselama-lamanya 20 Tahun,
sedangkan dalam UU No. 31 Tahun
1999 dilakukan pembedaan ancaman
pemidanaan tergantung pada pasal yang
dilanggar.
Pasal 6
Merupakan Pasal 210
KUHP
Pasal 7
Merupakan Pasal 387
dan 388 KUHP
56
Pasal 8
Merupakan Pasal 415
KUHP
Pasal 9
Merupakan Pasal 416
KUHP
Pasal 10
Merupakan Pasal 417
KUHP
Pasal 11
Merupakan Pasal 418
KUHP
Pasal 12
Merupakan Pasal
419, 420, 423, 425
dan 435 KUHP
Namun dalam pelaksanaannya, UU No. 31 Tahun 1999 justru banyak

menimbulkan kontroversi. Tidak dimuatnya Ketentuan Peralihan dan penerapan asas
umum Hukum Pidana sebagai diatur dalam Pasal 1 ayat (2) KUHP mewarnai
perdebatan dan perbedaan penafsiran/interpretasi baik dikalangan praktisi hukum,
akademisi maupun dalam praktek peradilan. Akibatnya banyak koruptor lepas dari
jeratan hukum karena lihainya para praktisi hukum dalam memanfaatkan celah
hukum tersebut. Oleh karena itu, dalam upaya untuk mewujudkan penegakan
supremasi hukum dan mengakhiri kontroversi serta memenuhi tuntutan masyarakat
untuk segera menuntaskan kasus-kasus korupsi, Pemerintah pada tanggal 21 Mei
2001 telah mengajukan suatu Rancangan Undang-Undang (RUU) tentang perubahan
atas UU No. 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan TPK. Setelah melalui suatu
proses pembahasan di DPR, maka pada tanggal 21 November 2001 Pemerintah
dengan persetujuan DPR-RI telah mengesahkan RUU tersebut menjadi Undang-
Undang. Dalam Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan Atas
Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana
Korupsi, dilakukan perubahan sebagai berikut:
57
a. Diawali dengan menyebutkan ancaman pidana (penempatan ancaman

pidananya pada awal perumusan tindak pidana), sedang sistem pemidanaan
ancaman minimal-maksimal tidak mengalami perubahan.
b. Perumusan pasal dilakukan dengan menyebutkan unsur-unsur pasal yang
terdapat dalam masing-masing pasal KUHP yang diacu (angka pasal dalam
KUHP dihapus dan diganti dengan perumusan substansi dari masing-masing
pasalnya).
c. Terdapat penambahan rumusan delik dalam Pasal 5, Pasal 6, dan Pasal 7.
d. Pengaturan mengenai gratifikasi dan pengecualiannya.
e. Penegasan terhadap pemberlakuan UU No. 3 Tahun 1971 dan UU No. 31 Tahun
1999 dalam ketentuan peralihan.
2. Tindak Pidana Korupsi Yang Berasal dari KUHP
a. Penyuapan
Tindak pidana suap merupakan tindak pidana yang berada dalam satu jenis
(genus) dengan tindak pidana korupsi dan merupakan jenis tindak pidana yang sudah
sangat tua. Penyuapan sebagai istilah sehari-hari yang dituangkan dalam Undang-
Undang adalah sebagai suatu hadiah atau janji (“giften” atau “beloften”) yang
diberikan atau diterima.5 Oemar Seno Adji, membagi penyuapan menjadi dua bagian
yaitu penyuapan aktif dan penyuapan pasif.
Penyuapan aktif (active omkoping) adalah jenis penyuapan yang pelakunya

sebagai pemberi hadiah atau janji (Pasal 209 dan Pasal 210 KUHP), sedang
penyuapan pasif (passive omkoping) adalah jenis penyuapan yang pelakunya sebagai
penerima hadiah atau janji (Pasal 418, Pasal 419 dan Pasal 420 KUHP).
Pasal-pasal KUHP itu semua sudah dihisap oleh Undang-Undang

Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, dengan demikian sudah dengan sendirinya
menjadi tindak pidana korupsi. Rumusan ketentuan penyuapan dalam UU No. 31
Tahun 1999 jo UU No. 20 Tahun 2001 merupakan ketentuan yang satu sama lain
5
Seno Adji, Herziening, Ganti Rugi, Suap, Perkembangan Delik, Penerbit Erlangga, Jakarta,
1981
58
saling berpasangan yakni penyuapan aktif dan pasif. Penyuapan aktif sendiri diatur
melalui Pasal 5 ayat (1), Pasal 6 ayat (1), dan Pasal 13 Undang-Undang Nomor 20
Tahun 2001, sedangkan Penyuapan pasif diatur dalam Pasal 5 ayat (2), Pasal 6 ayat
(2), Pasal 11, Pasal 12 huruf a, b, c, dan d Undang-Undang No. 20 Tahun 2001.
b. Perbuatan Curang
Perbuatan curang diatur dalam Pasal 7 Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001
tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang
Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi. Rumusan Pasal 7 berasal dari Pasal 387 dan
Pasal 388 KUHP sebagaimana disebutkan oleh Pasal 7 dalam UU No. 31 Tahun 1999.
Pasal 7 UU 20 Tahun 2001 merujuk pada Pasal 387 dan Pasal 388 KUHP yang
kualifikasinya adalah melakukan perbuatan curang bagi pemborong, ahli bangunan
dan pengawas, sehingga membahayakan keamanan orang atau barang dan
membahayakan keselamatan negara. Pasal-pasal ini erat sekali hubungannya dengan
Keputusan Presiden Nomor 14 A Tahun 1980 dan Keputusan Presiden Nomor 18
Tahun 1981. 65 Contoh perbuatan curang yang dilakukan adalah pemborong dalam
melakukan pembangunan suatu bangunan tidak sesuai atau menyalahi ketentuan yang
sudah diatur dan disepakati yang tertuang dalam surat perjanjian kerja atau leveransir,
bahan bangunan yang dipesan/dibeli darinya tidak sesuai dengan yang diperjanjikan.
Sebenarnya perbuatan ini, dalam kaitan perjanjian jual-beli (dalam lingkup hukum
perdata) apabila salah satu tidak memenuhi perjanjian dikatakan wanprestasi. Tetapi
hal ini dimasukkan dalam ranah hukum pidana karena perbuatan curang itu bersifat
menipu, dan lebih khusus lagi dijadikan tindak pidana korupsi.
Perbutan curang tidak perlu mengakibatkan bangunan itu roboh atau negara
menjadi betul-betul bahaya, karena dalam unsurnya dikatakan “dapat membahayakan
keamanan orang atau barang dan membahayakan keselamatan negara”. Oleh karena
rumusan deliknya ini adalah delik formil bukan materil. Pasal 7 ayat (1) huruf c
mengubah unsur “Angkatan laut atau Angkatan baru dalam Pasal 388 ayat (1) dengan
memperluas unsurnya disesuaikan dengan keadaan sekarang menjadi: “Tentara
65
Hamzah, op.cit., hal. 240.
59
Nasional Indonesia dan/atau Kepolisian Negara Republik Indonesia”. Tentara

Nasional Indonesia terdiri dari Angkatan Darat, angkatan Laut, dan Angkatan Udara,
kalau dalam Pasal 388 ayat (1) tidak termasuk Angkatan Udara.
c. Kejahatan Jabatan
Dalam UU No. 20 Tahun 2001 kejahatan jabatan diatur dalam Pasal 8, 9, dan
10. Rumusan Pasal 8 merujuk pada Pasal 415 KUHP mengenai pejabat atau pegawai
negeri yang menggelapkan uang atau surat berharga yang disimpan karena
jabatannya, membiarkan atau membantu, dikenakan pidana minimal maksimal dan
kumulatif/alternatif. Pidana penjara lebih ringan dan pidana denda lebih berat dari
pada Undang-Undang Nomor 3 Tahun 1971 tentang Pemberantasan Tindak pidana
korupsi. Termasuk dalam perbuatan yang dilarang oleh Pasal 8 adalah:
- menggelapkan uang atau surat berharga yang disimpan karena jabatannya;

- membiarkan uang atau surat berharga tersebut diambil atau digelapkan oleh orang
lain;
- membantu dalam melakukan perbuatan tersebut.
Yang dimaksud dengan menggelapkan dalam pasal ini tidak berbeda artinya
dengan mengaku/seolah-olah sebagai milik sendiri dalam Pasal 372 KUHP yang
dikualifikasi dengan penggelapan. Oleh karena itu agar dapat dikenai pidana
perbuatan menggelapkan tersebut diatas disamakan dengan perbuatan yang
disebutkan dalam Pasal 372 KUHP tetapi khusus pada Pasal 8 adalah untuk uang atau
surat berharga saja. Di Negeri Belanda ketika membentuk KUHP ada pembicaraan di
Parlemen yang disimpulkan bahwa perbuatan si pelaku dalam Pasal 415 bukan
memiliki, melainkan mempergunakan untuk lain tujuan daripada yang seharusnya,
dan ia mendapatkan keuntungan dari apa yang dilakukannya tersebut. Misalnya,
apabila ada uang yang dimaksudkan untuk membeli radio untuk keperluan dinas,
60
dipakai untuk membeli mesin tik, juga untuk keperluan dinas. Dalam hal itu sama
sekali tidak ada keuntungan bagi si pegawai negeri.7
Pasal 9 merujuk pada Pasal 416 KUHP mengenai pejabat atau pegawai negeri
yang memalsukan buku-buku atau daftar-daftar yang khusus untuk pemeriksaan
administrasi. Dikenakan pidana minimal maksimal dan kumulatif, pidana penjara
lebih ringan dan pidana denda lebih berat dari pada UU No. 3 Tahun 1971. Perbuatan
yang dilarang pada Pasal 9 adalah memalsu buku-buku atau daftar-daftar yang khusus
untuk pemeriksaan administrasi. Pasal ini memiliki kemiripan dengan Pasal 263
KUHP yang dikualifikasikan sebagai pemalsuan surat. Dalam Pasal 263 KUHP
pelakunya adalah sembarang orang (tidak perlu memiliki kualifikasi tertentu) sedang
dalam Pasal 9 pelakunya harulah seorang pegawai negeri.
Rumusan Pasal 10 merujuk pada Pasal 417 KUHP mengenai pejabat atau
pegawai negeri yang menggelapkan, menghancurkan, merusakkan, atau membuat
tidak dapat dipakai barang, akta, surat atau daftar, yang digunakan untuk meyakinkan
atau membuktikan di muka pejabat yang berwenang, yang dikuasai karena jabatannya
atau membiarkan atau membantu orang lain menghilangkan, menghancurkan,
merusakkan, atau membuat tidak dapat dipakai barang, akta, surat, atau daftar
tersebut. Dikenakan pidana minimal maksimal, dan kumulatif/altematif, pidana
penjara lebih ringan dan pidana denda lebih berat dan pada UU No. 3 Tahun 1971.
Termasuk dalam perbuatan yang dilarang oleh Pasal 10 adalah:
a. Menggelapkan, menghancurkan, merusakkan, atau membuat tidak dapat

dipakai barang, akta, surat atau daftar, yang digunakan untuk meyakinkan
atau membuktikan di muka pejabat yang berwenang, yang dikuasai karena
jabatannya;
b. Membiarkan orang lain menghilangkan, menghancurkan, merusakkan;
c. Membantu orang lain menghilangkan, menghancurkan, merusakkan, atau
membuat tidak dapat dipakai barang, akta, surat, atau daftar tersebut; atau
membuat tidak dapat dipakai barang, akta, surat atau daftar tersebut.
7
Prodjodikoro, Wirjono, Tindak-Tindak Pidana Tertentu di Indonesia, PT. Refika Aditama,
Bandung Cct. Pertama, Edisi Ketiga, Juni 2003
61
Perubahan yang penting untuk diperhatikan dalam Pasal 8, 9, dan 10 UU No. 20

Tahun 2001 adalah perubahan mengenai subyek hukumnya. Dalam Pasal 8, 9, dan 10
UU No. 31 Tahun 1999 subyek hukumnya adalah “Setiap orang yang melakukan
tindak pidana sebagaimana dimaksud dalam Pasal 415, Pasal 416, dan Pasal 417
KUHP”. Subyek hukum “setiap orang” yang dimaksud adalah orang perorangan atau
termasuk korporasi (Pasal 1 angka 3 UU No. 31 Tahun 1999). Sedangkan dalam UU
No. 20 Tahun 2001 subyek hukumnya dikerucutkan karena dikaitkan dengan Pasal
415, Pasal 416, dan Pasal 417 KUHP yang subyek hukumnya menyebutkan “pegawai
negeri” (ada KUHP yang lain menggunakan istilah “pejabat”- Pegawai negeri dan
pejabat sebagai terjemahan dari “ambtenar”). Sedang Pasal 8, 9, dan 10 UU No. 20
Tahun 2001 subyek hukumnya menggunakan istilah yang lebih spesifik yaitu
“pegawai negeri atau orang selain pegawai negeri yang ditugaskan menjalankan suatu
jabatan umum secara terus menerus atau sementara waktu”. Jadi disini ada dua
subyek hukum, tetapi dipilih yang mana (bersifat alternatif) apakah subyek hukumnya
pegawai negeri” atau “orang selain pegawai negeri yang ditugaskan menjalankan
suatu jabatan umum secara terus-menerus atau sementara waktu”.
Siapakah yang dimaksud dengan “orang selain pegawai negeri yang ditugaskan
menjalankan suatu jabatan umum secara terus-menerus atau sementara waktu”?
Menurut Noyon-Langemeyer66 yang menceritakan berdasarkan Surat Penjelasan pada
KUHP Belanda sering barang-barang itu dipercayakan kepada orang-orang yang
bukan pegawai negeri seperti pegawai-pegawai dari suatu bank atau anggota-anggota
dari suatu panitia negara atau sarjana-sarjana yang ditugasi untuk mengadakan
penelitian-penelitian ilmiah.
d. Pemerasan
Pasal-pasal mengenai pemerasan terkenal dengan nama “Knevelarij” yang
berarti permintaan memaksa atau pemerasan yang dilakukan ketika menjalankan
tugas. Knevelarij berasal dari kata knevelen, secara harfiah berarti suatu perbuatan
memasukkan secara memaksa suatu benda, contohnya memasukkan sebatang kayu
atau potongan kain kedalam mulut seseorang sehingga orang itu tidak dapat berbicara,
66
Wirjono Prodjodikoro, Tindak-Tindak Pidana Tertentu Di Indonesia (halaman 234)
62
atau mengikat badan atau tangan seseorang dengan tali. Dari arti harfiah yang seperti
ini lalu dikatakan bahwa Knevelarij merupakan arti kiasan bagi perbuatan yang
memeras rakyat untuk memberikan uang. Mengenai pemerasan dirumuskan dalam
Pasal 12 huruf e, f, dan g UU No. 20 Tahun 2001. Rumusan Pasal ini merupakan
perbaikan dari Pasal 12 UU No. 31 Tahun 1999.
e. Penggunaan Tanah Negara

Dalam UU No 20 Tahun 2001 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor
31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, kejahatan seperti
judul diatas dirumuskan dalam Pasal 12 huruf h. Rumusan Pasal ini mengambil dari
Pasal 425 ayat (3) KUHP. Bagi pelakunya (seorang pejabat) Pasal 425 ini dikatakan
melakukan pemerasan tetapi tidak disertai dengan kekerasan atau ancaman kekerasan
sebagaimana pemerasan (afpersing) dalam Pasal 368 KUHP. Sedang Pasal 423
KUHP pelakunya (seorang pejabat) sudah memaksa dengan maksud menguntungkan
diri sendiri atau orang lain secara melawan hukum, ditambah lagi dengan
menyalahgunakan kekuasaannya. Jadi disini melawan hukumnya dan
menyalahgunakan kekuasaannya harus dibuktikan semua. Kekuasaan yang
disalahgunakan delik pejabat tersebut adalah kekuasaan yang melekat pada jabatan
pegawai negeri itu. Sampai dimana dapat dikatakan ada suatu penyalahgunaan
kekuasaan bergantung kepada kedudukan in concreto dan seorang penguasa terhadap
orang yang dipaksakan. Pada umumnya rasa terpaksa ini dapat dianggap ada apabila
secara hierarkis seorang penguasa berkedudukan cukup lebih tinggi dari seseorang
yang dipaksakan sehingga dapat dimengerti bahwa paksaan yang bersangkutan
dituruti. Dalam Pasal 12 huruf i, huruf g dan huruf h tindak pidana korupsi yang
dilakukan oleh pegawai negeri atau penyelenggara negara pada waktu menjalankan
tugas.
f. Turut Serta Pemborongan

Dalam Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan atas Undang-
Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi,
63
kejahatan seperti tersebut pada judul diatas dirumuskan dalam Pasal 12 huruf I.
Rumusan Pasal ini diambil dari Pasal 435 KUHP. Jadi kalau ada seorang pegawai
negeri atau penyelenggara negara yang turut serta melakukan pekerjaan pemborongan
sedang yang bersangkutan justru ditugasi untuk mengurus atau mengawasinya.
Pegawai negeri atau penyelenggara negara tersebut dikatakan melakukan tindak
pidana korupsi. Menurut Andi Hamzah, Pasal 435 KUHP ini yang menjadi Pasal 12
huruf I Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 jo. Undang-Undang Nomor 20 Tahun
2001 hampir tidak pernah diterapkan, padahal banyak sekali kasus yang pegawai
negeri merangkap pemborong baik ia sendiri maupun keluarganya.67
3. Sifat Melawan Hukum dalam Undang-Undang Tindak Pidana Korupsi
Sifat melawan hukum ramai dibicarakan, menyusul putusan Mahkamah

Konstitusi RI No. 003/PUU-IV/2006 tanggal 25 Juli 2006 yang menyatakan,
penjelasan Pasal 2 ayat (1) UU Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi atau UU PTPK
tidak mengikat secara hukum. Pasal 2 ayat (1) menyatakan, "Setiap orang yang secara
melawan hukum melakukan perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau
suatu korporasi yang dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara,
dipidana…". Penjelasan Pasal 2 Ayat 1 UU PTPK menyebut, "Yang dimaksud
’melawan hukum’ mencakup perbuatan melawan hukum dalam arti formil maupun
materil, yakni meski perbuatan itu tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan,
namun jika perbuatan itu dianggap tercela karena tidak sesuai rasa keadilan atau
norma kehidupan sosial dalam masyarakat, maka perbuatan itu dapat dipidana".
Dalam literatur hukum pidana istilah melawan hukum disepadankan dengan

istilah wederrechtelijk atau onrechtmatigheid. R. Achmad S. Soemadi Pradja, Loebby
Loqman dan sebagian yuris lainnya menggunakan istilah wederrechtelijk sebagai
istilah melawan hukum, sedangkan sebagian yuris lainnya seperti Wirjono
Prodjodikoro menggunakan istilah onrechtmatigheid sebagai istilah melawan hukum.
Dalam Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch Indie, dan dalam beberapa Arrest
67
Ibid., hal. 243.
64
Hoge Raad, seperti Arrest Hoge Raad 28 Juni 1911 terdapat kata wederrechtelijk.
Setelah Indonesia merdeka Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch Indie
diterjemahkan sebagai Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) dan kata
wederrechtelijk diterjemahkan menjadi melawan hukum. Lebih lanjut pandangan itu
disebut sebagai pandangan wederrechtelijk. Sedangkan pandangan onrechtmatigheid,
mempergunakan istilah Onrechtmatigheid dalam arti perbuatan melanggar hukum
dalam hukum perdata. Rumusan onrechtmatigheid itu sendiri terdapat dalam Pasal
1401 Burgerlijk Wetboek (BW) atau dalam Pasal 1365 Kitab Undang-undang Hukum
Perdata (KUHPer). Rumusan Pasal 1401 BW tersebut berbunyi:
“Elke onrechtmatige daad, waardoor aan een ander schade wordt toegebragt,
stelt dengene door wiens. Schuld die scade veroorzaakt is in deverpligting om
dezel ve tevergoeden.”682
Subekti menterjemahkan Pasal tesebut dalam Pasal 1365 KUHPer sebagai berikut:
“Tiap perbuatan melanggar hukum yang membawa kerugian kepada seorang

lain, mewajibkan orang yang karena salahnya menerbitkan kerugian itu,
mengganti kerugian tersebut.”69
Yuris seperti Pompe, Vos, Satochid Kartanegara dan Wirjono Prodjodikoro

tidak membedakan pengertian wederrechtelijk dengan pengertian onrechtmatigheid.
Menurut Pompe onrechtmatigheid bersinonim dengan wederrechtelijk termasuk
pengertian perbuatan melanggar hukum dalam arti luas dalam Arrest Cohen-
70
Liendenbaum tentang Pasal 1401 BW. Maka tidak ada perbedaan antara
wederrechtelijk dengan onrechtmatigheid dan keduanya merupakan istilah untuk
melawan hukum. Lebih lanjut untuk menguatkan pandangannya, pandangan
wederrechtelijk mengambil arti onrechtmatigheid dalam Arrest Cohen-
68
Rosa Agustina, Perbuatan Melawan Hukum, cet. ke-1, (Jakarta: Program Pasca Sarjana
Fakultas Hukum Universitas Indonesia, 2003), hal. 35.
69
Kitab Undang-Undang Hukum Perdata [Burgerlijk Wetboek], diterjemahkan oleh R. Soebekti
dan R. Tjitrosoebio, cet. ke-8, (Jakarta: Pradnya Paramita, 1976), Ps. 1365.
70
Andi Hamzah [1], Asas-asas Hukum Pidana, cet.ke-2, (Jakarta: Rineka Cipta, 1994), hal. 133.
65
Liendenbaum, 71 oleh karena itu pengertian melawan hukum dalam hukum pidana
saling mengisi dengan pengertian perbuatan melanggar hukum dalam hukum perdata.
Kata melawan hukum diartikan sebagai bertentangan dengan hukum,

bertentangan dengan hak atau tanpa hak, tanpa wewenang sendiri, tanpa kekuasaan,
bertentangan dengan hak orang lain atau subjectief recht. Selanjutnya van Bemmelen
mengartikan melawan hukum sebagai bertentangan dengan ketelitian yang pantas
dalam pergaulan masyarakat mengenai orang lain atau barang, bertentangan dengan
kewajiban yang ditetapkan oleh undang-undang. 72 Dalam literatur hukum pidana
melawan hukum tidak selalu dirumuskan dengan kata melawan hukum tetapi juga
dirumuskan dengan; bertentangan dengan hukum objektif (tegen het objectieve recht),
tanpa hak sendiri (zonder eigen recht), bertentangan dengan hukum (in strijd met het
recht),73 tanpa izin (zonder verlof), tanpa wewenang (zonder daartoe gerechtigd te
zijn), melampaui wewenangnya (met overschrijding van zijn bevoegdheid) dan tanpa
mengindahkan cara yang ditentukan dalam aturan umum (inachtneming van de bij
algemene verordening bepaal de vormen).74
Unsur melawan hukum dalam UU Nomor 3 Tahun 1971 merupakan hal yang
baru dalam rumusan peraturan perundang-undangan antikorupsi. Unsur melawan
hukum dalam UU Nomor 3 Tahun 1971 menggantikan unsur kejahatan atau
pelanggaran dalam UU Nomor 24 Tahun 1960. Dalam pandangan pembuat undang-
undang unsur melawan hukum lebih mudah untuk membuktikan suatu perbuatan yang
sifatnya koruptif. Unsur melawan hukum secara tegas dirumuskan dalam Pasal 1 ayat
(1) sub a UU Nomor 3 Tahun 1971 yang berbunyi:
“Barang siapa dengan melawan hukum melakukan perbuatan memperkaya

diri sendiri atau orang lain, atau suatu badan, yang secara langsung atau
tidak langsung merugikan keuangan negara dan perekonomian negara atau
71
Indriyanto Seno Adji [1], Korupsi Kebijakan Aparatur Negara dan Hukum Pidana, cet.ke-1,
(Jakarta: Diadit Media, 2006), hal. 29.
72
J.M. van Bemmelen, Hukum Pidana 1 Hukum Pidana Material Bagian Umum, diterjemahkan
oleh Hasnan (Bandung: Binacipta, 1987), hal. 149-150.
73
Martiman Prodjohamidjojo, Memahami Dasar-dasar Hukum Pidana 2, cet.ke-1, (Jakarta: PT.
Pradnya Paramita, 1996), hal. 23.
74
Loebby Loqman, “Sifat Melawan Hukum dalam Tindak pidana Korupsi” dalam Kapita
Selekta Hukum Mengenang Almarhum Prof. H. Oemar Seno Adji, S.H., cet. ke-1, diedit oleh
Machrup Elric, (Jakarta: Ghalia Indonesia, 1995), hal. 239-253.
66
diketahui atau patut disangka olehnya bahwa perbuatan tersebut merugikan

keuangan negara.”
Dalam hubungannya dengan melawan hukum tersebut, penjelasan umum UU Nomor

3 Tahun 1971 menyatakan bahwa pengertian melawan hukum dalam UU Nomor 3
Tahun 1971 meliputi melawan hukum formil dan melawan hukum materil. Demikian
pula dalam Pasal 2 ayat (1) Undang-undang No. 31 Tahun 1999 jo UU No. 20 Tahun
2001.75
Semula penjelasan umum UU Nomor 3 Tahun 1971 yang disampaikan oleh
pemerintah kepada Dewan Perwakilan Rakyat Gotong Royong (DPR-GR) berbunyi:
“Dengan mengunakan sarana melawan hukum seperti dalam hukum perdata

yang pengertiannya dalam undang-undang ini juga meliputi perbuatan-
perbuatan yang bertentangan dengan norma kesopanan yang lazim atau yang
bertentangan dengan keharusan dalam pergaulan hidup untuk bertindak cermat
terhadap orang lain, barangnya maupun haknya.”76
Akan tetapi dalam pandangan anggota DPR-GR penjelasan yang disampaikan oleh
pemerintah tersebut menimbulkan kesan seolah-olah istilah melawan hukum dalam
lapangan hukum perdata dipergunakan sebagai unsur dalam lapangan hukum pidana.
Selanjutnya rumusan penjelasan umum tersebut diubah sehingga arti melawan hukum
tersebut dipandang masih terbatas dalam lapangan hukum pidana.77
Mengenai pengertian melawan hukum dalam UU Nomor 3 Tahun 1971 Oemar
Seno Adji 78 berpendapat bahwa pengertian melawan hukum dalam UU Nomor 3
Tahun 1971 merupakan pengertian melawan hukum dalam arti luas, yaitu segala
sesuatu yang bertentangan dengan kepatutan yang seharusnya dalam pergaulan
masyarakat, ataupun yang dikatakan dalam undang-undang yang bertentangan dengan
norma kesopanan yang lazim atau bertentangan dengan keharusan dalam pergaulan
75
Dalam penjelasan Pasal 2 ayat (1) UU No. 31 Tahun 1999 dijelaskan bahwa yang dimaksud
dengan “secara melawan hukum” dalam pasal ini mencakup perbuatan melawan hukum dalam arti
formil dan materil.
76
Albert Hasibuan, ed., Dua Guru Besar Berbicara tentang Hukum (Bandung: Alumni, 1985),
hal. 58.
77
Konsensus-konsensus mengenai Masalah-masalah Pokok dalam Rancangan Undang-undang
tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi antara Pemerintah dengan DPR-GR pada saat
pembentukan Undang-Undang Nomor 3 Tahun 1971 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi.
78
Oemar Seno Adji adalah Menteri Kehakiman pada saat pembahasan Rancangan UU Nomor 3
Tahun 1971 dan menjadi wakil pemerintah dengan DPR-GR dalam pembahasan Rancangan UU
Nomor 3 Tahun 1971.
67
hidup.79 Lebih lanjut pengertian melawan hukum tersebut meliputi pengertian dalam
Arrest setelah tahun 1919.80
Dalam pandangan Indriyanto Seno Adji melawan hukum materil dalam UU
Nomor 3 Tahun 1971 termasuk fungsi melawan hukum materil dalam arti positif.
Lebih lanjut jika dilihat sejarah pembentukan UU Nomor 3 Tahun 1971, tujuan
dicantumkannya unsur melawan hukum adalah untuk menjerat perbuatan yang
dipandangan koruptif dan tercela melalui kemudahan dalam pembuktian, dimana
perbuatan tersebut secara formil tidak melawan hukum karena merupakan bentuk
pelanggaran yang tidak terjangkau oleh hukum.81 Selain itu korupsi merupakan white
collar crime, dimana pelakunya merupakan orang-orang yang berpendidikan,
mempunyai kedudukan ekonomi dan mempunyai jabatan. Para pelaku dengan
menggunakan pendidikan, kedudukan ekonomi ataupun jabatan yang mereka miliki
untuk melakukan perbuatan yang dipandang koruptif yang tercela sifatnya, namun
perbuatan tersebut secara formil tidak melawan hukum, oleh sebab itu fungsi
melawan hukum materil dalam arti positif dalam UU Nomor 3 Tahun 1971
diperlukan untuk menjerat perbuatan tersebut.
Pada praktiknya, beberapa putusan MA tentang tindak pidana korupsi telah
menerapkan melawan hukum materil arti positif sebagaimana dalam putusan MA
Nomor 275K/Pid/1973, putusan MA Nomor 2477K/Pid/1988 dan Putusan MA
Nomor 1571K/Pid/1993, selain itu beberapa putusan MA tentang tindak pidana
korupsi juga menerapkan melawan hukum materil dalam arti negatif, sebagaimana
dalam putusan MA Nomor 42K/Kr/1965, putusan MA Nomor 43K/Kr/1973, putusan
MA Nomor 81K/Kr/1973.82 Sebelum UU Nomor 3 Tahun 1971 disahkan, MA telah
terlebih dahulu menerapkan melawan hukum materil, sebagaimana dalam putusan
MA Nomor 42K/Kr/196583. Putusan tersebut dipandang sebagai putusan MA pertama
79
Oemar Seno Adji, Hukum Pidana Pengembangan, cet. ke-1, (Jakarta: Erlangga, 1985), hal.
252.
80
Hasibuan, loc.cit.
81
Seno Adji [1], loc. cit.
82
Seno Adji [2], op. cit., hal. 337-338.
83
Kasus Delivery Oreder (DO) gula dengan Terdakwa Marchroes Effendi. Terdakwa didakwa
telah memakai kekuasan yang diperoleh kerena jabatannya untuk melakukan penggelapan gula dengan
cara mengeluarkan DO gula intensif padi sejumlah 7.650 kg kepada seorang pemborong yang hasilnya
dipergunakan bagi pembangunan daerah. Dalam tingkat kasasi MA menerapkan melawan hukum
materil dalam arti negatif dengan pertimbangan bahwa faktor kepentingan umum terlayani, faktor
Terdakwa tidak memperoleh keuntungan dan faktor tidak adanya kerugian negara.
68
yang menerapkan melawan hukum materil dalam arti negatif.84 Sedangkan Putusan
MA Nomor 81/K/kr/197385 merupakan putusan MA pertama yeng menerapkan sifat
melawan hukum materil setelah UU Nomor 3 Tahun 1971 disahkan. Dalam putusan
tersebut MA dipandang telah menerapkan melawan hukum materil dalam arti
negatif. 86 Dalam hubungannya dengan syarat dalam menerapkan melawan hukum
materil dalam arti negatif, putusan MA tersebut dipandang telah memberikan tiga
syarat penghapus sifat melawan hukum materil yaitu;87
1. Negara tidak dirugikan;
2. Kepentingan umum dilayani dan;
3. Terdakwa tidak mendapatkan keuntungan.
Putusan MA Nomor 275K/Pid/1983 88 dipandang merupakan putusan MA yang

memberikan rumusan tentang pengertian melawan hukum materil. Dalam putusan
tersebut MA merumuskan pengertian melawan hukum materil sebagai “menurut
kepatutan perbuatan itu merupakan perbuatan yang tercela atau perbuatan yang
menusuk perasaan hati masyarakat orang banyak. 89 Putusan-putusan MA tersebut
telah diterima dalam praktik peradilan dan menjadi yurisprudensi dalam perkara
tindak pidana korupsi lainnya hingga saat ini, selain itu putusan-putusan MA tersebut
menjadi bahan kajian bagi para yuris.
Konsep yang demikian pun dianut oleh Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999
jo. Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Pemberantasan Tindak Pidana
Korupsi pada Penjelasan Umum, yang menyatakan bahwa:
84
Seno Adji [1], op. cit., hal. 53.
85
Kasus dana reboisasi hutan dengan Terdakwa Ir. Moch. Otjo Danaaatmadja yang menjabat
sebagai Kepala Kesatuan Hutan Kabupaten Garut. Terdakwa didakwa melakukan tindak pidana
korupsi menggunakan anggaran reboisasi hutan yang tidak sesuai dengan tujuannya.
86
Loqman, op.cit., hal. 251-252.
87
Oemar Seno Adji, op. cit., hal. 175-178, 189.
88
Kasus tindak pidana korupsi di Bank Bumi daya. Terdakwa Endang Widjaja alias Yap Eng
Kui selaku Direktur Bank Bumi Daya telah didakwa melanggar ketentuan kredit untuk proyek real
estate sebagimana Surat Edaran Bank Indoensia Nomor SE 6/22/UPK. Pada tingkat kasasi MA
menerapkan melawan hukum materil dalam arti negatif dengan petimbangan dengan diberikannya
prioritas kredit tersebut Terdakwa memperoleh keuntungan, dan tersebut negara dirugikan serta
kepentingan masyatakat tidak terlayani, selain itu perbutan terdakwa telah melanggar Pasal 7 Undang-
undang Nomor 18 Tahun 1968 tentang Perbankan.
89
Soemadipradja, op. cit., hal. 162.
69
“Agar dapat menjangkau berbagai modus operandi penyimpangan keuangan

negara atau perekonomian negara yang semakin canggih dan rumit, maka tindak
pidana yang diatur dalam Undang-undang ini dirumuskan sedemikian rupa
sehingga meliputi perbuatan-perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain
atau suatu korporasi secara “melawan hukum” dalam pengertian formil dan
materiil. Dengan perumusan tersebut, pengertian melawan hukum dalam tindak
pidana korupsi dapat pula mencakup perbuatan-perbuatan tercela yang menurut
perasaan keadilan masyarakat harus dituntut dan dipidana.”
4. Unsur Menyalahgunakan Kewenangan dalam Undang-Undang Tindak

Pidana Korupsi
Unsur menyalahgunakan kewenangan dalam Undang-Undang Nomor 31 Tahun

1999 jo. Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Pemberantasan Tindak
Pidana Korupsi terdapat dalam ketentuan Pasal 3, yang berbunyi sebagai berikut:
“Setiap orang yang dengan tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain
atau suatu korporasi, menyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau sarana
yang ada padanya karena jabatan atau kedudukan yang dapat merugikan
keuangan negara atau perekonomian negara, dipidana dengan pidana penjara
seumur hidup atau pidana penjara paling singkat 1 (satu) tahun dan paling lama
20 (dua puluh) tahun dan atau denda paling sedikit Rp50.000.000,00 (lima
puluh juta rupiah) dan paling banyak Rp1.000.000.000,00 (satu milyar rupiah).”
90
Unsur “menyalahgunakan kewenangan” pertama kali diperkenalkan dalam

pengaturan tindak pidana korupsi saat diundangkan Undang-Undang Nomor 3 Tahun
1971, melalui Pasal 1 ayat (1) sub b. Dalam penjelasan pasal tersebut dinyatakan:
“Tindak pidana korupsi ini memuat sebagai perbuatan pidana unsur

“menyalahgunakan kewenangan” yang ia peroleh karena jabatannya, yang
semuanya itu menyerupai unsur dalam Pasal 52 KUHP yang selain dari
memuat pula unsur yang “secara langsung atau tidak langsung dapat
merugikan keuangan negara” serta dengan “tujuan menguntungkan diri
sendiri atau orang lain atau badan.” Ketentuan dalam sub b ini adalah luas
dalam rumusannya karena mempergunakan istilah umum
“menyalahgunakan” dan tidak mengadakan perincian seperti halnya Pasal 52
90
LN Nomor 140 Tahun 1999, TLN Nomor 3874.
70
KUHP dengan kata “oleh karena melakukan tindak pidana… yang ia peroleh
karena jabatannya.”91
Dalam hubungannya dengan Pasal 52 KUHP, rumusan Pasal 52 KUHP adalah

sebagai berikut:
“Jikalau seorang pegawai negeri melanggar kewajibannya yang istimewa

dalam jabatannya karena melakukan perbuatan yang boleh dihukum, atau
pada waktu melakukan perbuatan yang dihukum memakai kekuasaan,
kesempatan atau daya-upaya yang diperoleh dari jabatnnya, maka
hukumannya boleh ditambah dengan sepertiganya.”92
Pasal 52 KUHP merupakan delict propria 93 , dimana subyek dalam Pasal 52

KUHP haruslah seorang pegawai negeri atau pejabat. Selanjutnya pejabat tersebut
haruslah memiliki kewajiban yang istimewa yang ia peroleh karena jabatannya,
ataupun pejabat tersebut mempunyai kekuasaan, kesempatan atau daya upaya yang
diperoleh karena jabatannya. 94 Jadi harus dipastikan terlebih dahulu bahwa pejabat
tersebut mempunyai kekuasaan, kesempatan atau daya upaya yang diperoleh karena
jabatannya, baru dibuktikan bahwa pejabat tersebut melakukan pelanggaran terhadap
kewajibannya tersebut dengan menggunakan sarana kekuasaan, kesempatan atau daya
upaya yang diperoleh karena jabatannya tersebut.
Unsur menyalahgunakan kewenangan dalam penjelasan Pasal 1 ayat (1) sub b
UU Nomor 3 Tahun 1971 menyerupai unsur dalam Pasal 52 KUHP, oleh karena itu
Pasal 1 ayat (1) sub b UU Nomor 3 Tahun 1971 merupakan delict propria, dimana
pelakunya haruslah pejabat, meskipun dalam rumusan Pasalnya terdapat kata barang
siapa. 95 Akan tetapi menurut Andi Hamzah kata kedudukan setelah kata jabatan
menimbulkan keraguan. Lebih lanjut kedudukan diartikan sebagai fungsi pada
umumnya, maka seorang direktur bank swasta juga mempunyai kedudukan. 96
91
LN Nomor 19 Tahun 1971, TLN Nomor ... .
92
Kitab Undang-undang Hukum Pidana [Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch Indie],
diterjemahkan oleh R. Soesilo [1], cet. ke-6, (Bogor: Politeia, 1996), ps.52.
93
Delict propria disebut juga sebagai delik kualitas.
94
R. Soesilo [2], Pelajaran Lengkap Hukum Pidana (Sistem Tanya-Jawab) (Bogor: Politeia,
1981). hal. 64.
95
Darwin Prinst, Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, cet. ke-1, (Bandung: PT PT Citra
Aditya Bakti, 2002).hal. 33.
96
Andi Hamzah [2], Korupsi di Indonesia Masalah dan Pemecahannya (Jakarta: PT
Gramidenia, 1984). hal. 107.
71
Pendapat lain menyatakan bahwa kata kedudukan dalam Pasal 1 ayat (1) sub b UU
Nomor 3 Tahun 1971 berarti pejabat yang dapat melakukan tindak pidana korupsi
dengan cara penyalahgunakan kewenangan tidak hanya terbatas pada pejabat
struktural saja tetapi juga pejabat fungsional. 97 Oleh karena itu kata jabatan dan
kedudukan dalam Pasal 1 ayat (1) sub b UU Nomor 3 Tahun 1971 harus diartikan
sebagai jabatan atau kedudukan dalam lingkup hukum publik atau pemerintahan.
Pengertian pejabat yang dimaksud dalam Pasal 1 ayat (1) sub b UU Nomor 3
Tahun 1971 menggacu pada pengertian pegawai negeri dalam Pasal 2 UU Nomor 3
Tahun 1971. Pengertian pejabat dalam Pasal 2 UU Nomor 3 Tahun 1971 tidak saja
terbatas pada pengertian pegawai negeri menurut Pasal 92 KUHP dan pengertian
pegawai negeri yang diatur dalan Undang-undang Nomor 18 Tahun 1961 tentang
Ketentuan Pokok Kepegawaian 98 tetapi juga meliputi orang-orang yang menerima
gaji atau upah dari keuangan negara atau daerah atau yang menerima gaji atau upah
dari suatu badan hukum yang menerima bantuan dari keuangan negara atau daerah,
atau badan hukum lain yang mempergunakan modal dan kelonggaran-kelonggaran
dari negara atau masyarakat dengan dana-dana yang diperoleh dari masyarakat untuk
kepentingan sosial, kemanusiaan dan lain-lain.99
Dalam hubungannya dengan subyek dalam Pasal 1 ayat (1) sub b UU Nomor 3
Tahun 1971, dipandang sebagai pengertian pegawai negeri dalam arti luas. Lebih
lanjut seorang yang mempunyai kedudukan sebagai pengurus suatu yayasan yang
menerima bantuan dana dari keuangan negara juga dipandang sebagai pengertian
pegawai negeri dalam Pasal 2 UU Nomor 3 Tahun 1971. Lebih lanjut ketentuan Pasal
1 ayat (1) sub b UU Nomor 3 Tahun 1971 lebih luas dari pada ketentuan Pasal 52
KUHP. Pasal 52 KUHP merupakan delik omisi, sedangkan dalam menyalahgunakan
kewenangan dapat berupa ommissie delict, sedangkan menyalahgunakan kewenangan
dapat berupa ommissie delict, commissie delict maupun campuran antara delict
ommissie dan commissie. Selain itu dalam Pasal 1 ayat (1) sub b UU Nomor 3 Tahun
1971 terdapat unsur dengan tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau
97
Hermin Hadiati Koewadji, Korupsi di Indonesia dari Delik Jabatan ke Tindak Pidana
Korupsi, cet.ke-1, (Bandung: PT Citra Aditya Bakti, 1994). hal. 66.
98
Undang-undang Nomor 18 Tahun 1961 tentang Ketentuan Pokok Kepegawain telah dicabut
dan digantikan dengan Undang-undang Nomor 8 Tahun 1974 tentang Pokok-pokok Kepegawaian
sebagimana telah Diubah dalam Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 43 Tahun 1999.
99
Indonesia [1], op. cit., ps.2
72
badan dan unsur secara langsung atau tidak langsung dapat merugikan keuangan
negara.
Dalam pandangan beberapa yuris seperti Indriyanto Seno Adji dan Nur Basuki
Minarno UU Nomor 3 Tahun 1971 tidak memberikan penjelasan yang eksplisit
tentang unsur menyalahgunakan kewenangan. Lebih lanjut dalam literatur hukum
pidana tidak terdapat pengertian yang eksplisit mengenai menyalahgunakan
kewenangan. 100 Dalam pandangan Nur Basuki Minarno tidak adanya penjelasan
eksplisit menyalahgunakan kewenangan tersebut mengakibatkan beragamnya
penafsiran menyalahgunakan kewenangan, sebagaimana dalam beberapa putusan
berikut:101
Tabel 1
No. Nomor Putusan Pengertian Menyalahgunakan kewenangan

1 Putusan Mahkamah Mengijinkan penggunaan uang untuk tujuan lain
Agung R.I. Nomor dari pada yang telah ditetapkan, terdakwa telah
88K/Kr/1969 melampaui batas kewenangannya.
2 Putusan Mahkamah Sengaja membiarkan orang lain menggelapkan uang

Agung R.I. Nomor negara yang ada pada terdakwa karena jabatannya
77K/Kr/1973 (dalam hal ini orang lain tersebut menggunakan
uang termasuk untuk tujuan-tujuan di luar tujuan
penggunaan semula)
3 Putusan Mahkamah Pengertian “menyalahgunakan kewenangan” dengan

Agung R.I. Nomor cara mengambil alih pengertian yang ada dalam
1340/Pid/1992 Pasal 53 ayat (2) Undang-undang Nomor 5 Tahun
1986 tentang Pengadilan Tata Usaha Negara, yaitu
telah menggunakan wewenang untuk tujuan lain dari
maksud diberikannya wewenang tersebut
(detournement de pouvoir)
4 Putusan Mahkamah Penggunan dan pengelolan keuangan negara dalam

Agung R.I. Nomor bentuk dana non-budgeter hanya diatur oleh apa
572K/Pid/2003 yang dimaksud dengan konvensi tidak seperti halnya
keuangan negara dalam bentuk APBN yang
penggunaanya dalam pengelolaannya diatur dalam
Keputusan Presiden (Keppres).
100
Seno Adji [1], op. cit., hal. 67-68.
101
Minarno, op. cit., hal. 5-6.
73
Dalam pandangan Indriyanto Seno Adji, apabila UU Nomor 3 Tahun 1971

maupun hukum pidana tidak memberikan pengertian eksplisit mengenai
menyalahgunakan kewenangan, maka penafsiran ekstensif dengan menggunakan
doktrin De Autonomie van het Materiele Strafrecht (Otonomi dari Hukum Pidana)
dari H.A. Demeersemen dapat dipergunakan untuk mengisi kekosongan pengertian
menyalahgunakan kewenangan. Pada doktrin tersebut H.A. Demmersemen
mempertanyakan apakah ada harmoni dan disharmoni antara pengertian yang
mempunyai bunyi yang sama antara hukum pidana dengan cabang ilmu hukum
lainnya, yang selanjutnya akan diupayakan keterkaitan antara pengertian yang
mempunyai bunyi yang sama tersebut. Dipandang terjadi disharmoni apabila
pengertian yang mempunyai bunyi yang sama tersebut ternyata mempunyai arti yang
lain dan tidak sesuai dengan makna dalam rumusan Pasal dalam undang-undang
pidana. Selain itu dipandang disharmoni apabila pengertian yang mempunyai arti
yang sama tersebut berbeda dalam teori, fiksi maupun kontrusi dalam penerapannya
pada hukum pidana, maka perbedaan teori, fiksi maupun kontruksi dalam
penerapannnya dapat dikesampingkan. Kemudian H.A. Demmersemen berkesimpulan
bahwa hukum pidana mempunyai otonomi untuk memberikan pengertian yang
berbeda terhadap perkataan yang sama dalam cabang ilmu hukum lainnya, akan tetapi
apabila hukum pidana tidak menentukan pengertian lain, dipergunakan pengertian
yang terdapat dalam cabang hukum lainnya. 102 Lebih lanjut kata penyalahgunaan
banyak ditemukan dalam literatur hukum administrasi negara, oleh sebab itu dalam
pandangan Indriyanto Seno Adji pengertian menyalahgunakan kewenangan dalam
Pasal 1 ayat (1) sub b UU Nomor 3 Tahun 1971 dapat mengambil pengertian
penyalahgunaan wewenang dalam hukum administrasi negara.
Dalam praktik doktrin De Autonomie van het Materiele Strafrecht telah diterima
dan dipergunakan oleh MA, sebagaimana dalam putusan MA Nomor
103
1340/Pid/1992. Dalam putusan tersebut MA dipandang telah melakukan
penghalusan hukum dengan cara mengambil alih pengertian menyalahgunakan
kewenangan dalam Pasal 53 ayat (2) Undang-undang Nomor 5 Tahun 1986 tentang
102
Seno Adji [1], loc. cit.
103
Seno Adji [1], loc.cit.
74
Peradilan Tata Usaha Negara (UU Nomor 5 Tahun 1986)104 yaitu, telah menggunakan
wewenang untuk tujuan lain dari maksud diberikannya wewenang tersebut.105
Penggunaan penafsiran ekstensif dalam doktrin De Autonomie van het
Materiele Strafrecht sebagaimana dalam putusan MA Nomor 1340/Pid/1992
dipandang sebagai suatu penafsiran yang dapat diterima, karena pada saat
pembentukan UU Nomor 3 Tahun 1971 arti unsur menyalahgunakan kewenagan
belum berkembang seperti ketika UU Nomor 5 Tahun 1986 dibentuk, oleh karena itu
penggunaan penafsiran ekstensif dipandang sebagai bentuk penyesuaian arti unsur
menyalahgunakan kewenangan dengan perkembangan zaman. Akan tetapi akan
terjadi dishamoni apabila penggunaan penyalahgunaan wewenang dalam hukum
administrasi negara ke dalam UU Nomor 3 Tahun 1971 tanpa mempertimbangkan
teori, fiksi dan kontruksi dalam penerapannya dalam UU Nomor 3 Tahun 1971, oleh
karena itu dipandang penting untuk mengetahui tentang penyalagunaan wewenang
dalam hukum administrasi negara, mengingat penyalahgunaan wewenang banyak
dibahas dalam literatur hukum administrasi negara.
5. Tindak Pidana Korupsi (Penyuapan) dan Instrumen Internasional
Tindak pidana korupsi telah manjadi salah satu perhatian masyarakat dunia
karena dampak yang ditimbulkan sangat besar, khususnya bagi masyarakat suatu
negara. Korupsi telah diumpamakan sebagai “kejahatan luar biasa” karena pada
umumnya dikerjakan secara sistematis, punya aktor intelektual, melibatkan
stakeholder di suatu daerah, termasuk melibatkan aparat penegak hukum, dan
memiliki dampak “merusak” dalam spektrum yang luas. Karakteristik inilah yang
menjadikan pemberantasan korupsi semakin sulit jika hanya mengandalkan aparat
penegak hukum biasa, terlebih jika korupsi sudah membudaya dan menjangkiti
seluruh aspek dan lapisan masyarakat.
104
UU Nomor 5 Tahun 1986 telah diubah dengan Undang-undang Nomor 9 Tahun 2004 tentang
Perubahan atas Undang-undang Nomor 5 Tahun 1986 tentang Peradilan Tata Usaha Negara, termasuk
dalam perubahan tersebut adalah ketentuan dalam Pasal 53 ayat (2) UU Nomor 5 Tahun 1986.
105
Indonesia [3], Undang-Undang tentang Peradilan Tata Usaha Negara, UU Nomor 5, LN 77
Tahun 1986, LTN Nomor 3344, ps. 53.
75
Salah satu lahan korupsi yang paling subur dan sistemik adalah di bidang
Pengadaan barang/jasa Pemerintah. Sektor ini memiliki pengaruh yang sangat besar
dalam membangun kekuatan ekonomi di suatu negara, dan juga rentannya sektor ini
terhadap resiko mal administrasi dan tindak pidana korupsi yang merugikan keuangan
negara. Sepanjang berdirinya Komisi Pemberantasan Korupsi, tidak kurang 50 (lima
puluh) perkara yang terkait penyimpangan pengadaan barang/jasa pemerintah di mana
perkara-perkara tersebut mengakibatkan kerugian negara sebesar 35 (tiga puluh lima)
persen dari total nilai proyeknya.106
Dalam sebuah kajian, yang dilakukan oleh Bank Dunia (Country Procurement
Assesment Review, CPAR), menyebutkan bahwa 10–50 persen Pengadaan Barang
/Jasa Pemerintah di Indonesia mengalami kebocoran (baca: korupsi). Bank Dunia juga
mengatakan ”... bahwa korupsi paling merajalela terjadi dalam pengadan barang
dan jasa publik..”107. Secara terang-terangan Indonesia Procurement Watch dalam
hasil surveinya menyatakan bahwa hampir dipastikan tidak ada proses tender
dilakukan secara jujur dan adil di Jabodetabek, melainkan penuh dengan rekayasa dan
persekongkolan antara pihak aparat pemerintah dan para pengusaha barang/jasa.
Praktik Suap menjadi penyebab utamanya. Tender yang dilakukan di Jabodetabek,
hanyalah tender yang diada-adakan, yang pemenangnya sudah ditentukan jauh
sebelum proses tender resmi dilakukan. Banyak tender dilakukan, hanyalah tender
performa, untuk memenuhi ketentuan aturan dan ketentuan administratif belaka. 108
Dalam dunia internasional, berdasarkan hasil 2011 Bribe Payers Index yang disusun
oleh Transparency International, tingkat penyuapan yang terjadi di Indonesia dalam
106
Korupsi Pengadaan Barang dan Jasa Terbanyak Ditangani KPK,
<http://www.iprocwatch.org/berita/berita/167-korupsi-pengadaan-barang-dan-jasa-terbanyak-
ditangani-kpk.html>, informasi diunduh pada tanggal 4 November 2011.
107
Indonesia Procurement Watch, LAPORAN SURVEI JEJAK SUAP DALAM
PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH, 17 Januari 2011, <
http://www.iprocwatch.org/images/stories/data/laporan_survei_suap_pbjp.pdf>, informasi diunduh
pada tanggal 4 November 2011.
108
Ibid., Bagian Kesimpulan dan Rekomendasi.
76
menjalankan bisnis telah membuat Indonesia menempati peringkat ke empat terbawah

dari keseluruhan 28 negara. Indonesia mendapatkan nilai 7.1 dari nilai rata-rata 7.8.109
Upaya pencegahan dan pemberantasan korupsi tidak lagi menjadi permasalahan

lokal satu negara tertentu, tetapi sudah menjadi fenomena transnasional yang
membutuhkan kerjasama internasional. Setidaknya terdapat dua konvensi
internasional dalam tingkatan yang berbeda yang mengatur tentang tindak pidana
korupsi dan khususnya tentang penyuapan di sektor bisnis, United Nation Convention
Againts Corruption (UNCAC) dan The Organisation for Economic Cooperation and
Development (OECD) Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials
in International Business Transaction yang mengatur tentang tindak pidana korupsi.
Dibawah ini akan diuraikan lebih lanjut mengenai dua konvensi tersebut diatas
dengan pembatasan hanya pada bagian yang berhubungan dengan penyuapan.
United Nation Convention Againts Corruption (UNCAC)
Perserikatan Bangsa-Bangsa (PBB) menilai perlu mengesahkan konvensi PBB

menentang korupsi atau United Nation Convention Againts Corruption (UNCAC)
dalam Konferensi Diplomatik di Merida, Mexico pada bulan Desember tahun 2003.
Sidang Majelis Umum PBB dengan Resolusi No. 57/169 telah mengadopsi Draft
Konvensi PBB sebagai dokumen yang sah dan siap ditandatangani oleh negara
peserta konvensi. Pemerintah Indonesia telah meratifikasi UNCAC pada tanggal 18
April 2006 melalui Undang-Undang No. 7 Tahun 2006 tentang Pengesahan United
Nation Convention Against Corruption 2003 (Konvensi Perserikatan Bangsa-Bangsa
Anti Korupsi 2003). 110 Berbagai upaya yang dirumuskan di dalam konvensi ini
merupakan terobosan yang amat penting sebagai bentuk pemberantasan korupsi.
109
Businesses in RI among top bribe payers
<http://www.thejakartapost.com/news/2011/11/03/businesses-ri-among-top-bribe-payers.html>,
informasi diunduh pada tanggal 4 November 2011.
110
Indonesia meratifikasi UNCAC dengan disertai Reservation (pensyaratan) terhadap Pasal 66 ayat
(2) tentang penyelesaian sengketa. Karena memang di dalam proses negosiasi dan ratifikasi suatu
perjanjian internasional harus telah dipertimbangkan, apakah perjanjian internasional dimaksud
termasuk "non-reserved convention” atau "konvensi dengan klausul reservasi" atau konvensi yang
memberikan kesempatan untuk di-reservasi. Reservasi Indonesia pada UNCAC diajukan berdasarakan
prinsip untuk tidak menerima kewajiban dalam pengajuan perselisihan kepada Mahkamah
Internasional kecuali dengan kesepakatan para pihak.
77
Pembentukan konvensi ini merupakan perpaduan dari instrumen-instrumen

multilateral untuk mencegah dan memberantas korupsi, antara lain: The Inter
American Convention Against Corruption (Konvensi Antar Negara-Negara Amerika
dalam Melawan Korupsi) yang diadopsi oleh Organisasi Negara-negara Amerika pada
tanggal 29 Maret 1996, Konvensi mengenai Pemberantasan Korupsi yang melibatkan
Pejabat-Pejabat dari Masyarakat Eropa atau Pejabat-Pejabat dari Negara-Negara
Anggota Uni Eropa yang diadopsi oleh Dewan Uni Eropa pada tanggal 26 Mei 1997,
Konvensi mengenai Pemberantasan Penyuapan Pejabat-Pejabat Publik Asing dalam
Transaksi Bisnis Internasional yang diadopsi oleh Organisasi untuk Kerjasam
Ekonomi dan Pembangunan pada tanggal 21 November 1997, Konvensi Hukum
Pidana tentang Korupsi yang diadopsi oleh Komite Menterri-menteri dari Dewan
Eropa pada tanggal 27 Januari.
UNCAC merupakan satu-satunya instrumen hukum internasional yang

mengikat dalam pengaturan tindak pidana korupsi. Melalui ratifikasi UNCAC
diharapkan akan tercipta kerjasama yang lebih baik dalam upaya pemberantasan
korupsi antara Indonesia dengan negara lain. Ratifikasi UNCAC membawa banyak
angin perubahan bagi bangsa Indonesia, banyak peraturan didalamnya yang belum
diatur di Indonesia yang oleh karenanya dibentuk kelompok kerja-kelompok kerja
untuk merumuskan harmonisasi peraturan perundang-undangan nasional dalam
pencegahan dan pemberantasan tindak pidana korupsi sesuai dengan Konvensi ini.
Setidaknya terdapat lima hal utama yang diatur dalam konvensi ini, yaitu;
bidang pencegahan, kriminalisasi dan langkah-langkah penegakan hukum, kerjasama
internasional, pemulihan aset (asset recovery), bantuan teknis dan pertukaran
informasi.
Berkaitan dengan pembahasan penelitian ini, tindakan penyuapan merupakan

salah satu tindakan yang kerap dilakukan dalam melakukan proses pengadaan
barang/jasa. UNCAC telah menetapkan jenis-jenis ketentuan yang sifatnya wajib
(mandatory)111, kriminalisasi penyuapan baik aktif maupun pasif merupakan bagian
111
Hal wajib untuk dikriminalisasi lainnya dalam UNCAC adalah penggelapan, pencucian uang
dan obstruction of justice. Selain hal tersebut juga terdapat enam perilaku kriminal yang dinyatakan
dalam Konvensi itu namun tidak wajib untuk dikriminalisasi, yaitu Pengkayaan terlarang (illicit
enrichment), memperdagangkan pengaruh, penyuapan pasif pejabat publik asing.
78
wajib dari UNCAC. Setidaknya, terdapat tiga pasal utama dalam UNCAC yang
berkaitan dengan penyuapan. Dua ketentutan wajib diatur dalam Pasal 15 (penyuapan
terhadap pejabat publik nasional) dan Pasal 16 (penyuapan kepada pejabat Publik
Asing dan Pejabat-pejabat Organisasi Internasional Publik). Sebagai tambahan, dalam
Pasal 21 terdapat dua peraturan yang mengharuskan suatu negara untuk
mempertimbangkan (to consider) melakukan kriminalisasi terhadap penyuapan dalam
sektor swasta.
Dari tiga pasal berkaitan dengan penyuapan dalam UNCAC, dapat secara jelas
dikatakan bahwa Indonesia telah memiliki pengaturan secara jelas serupa dengan
Pasal 15 UNCAC.112 Namun, Indonesia belum memiliki peraturan sebagaimana diatur
dalam Pasal 16 dan 21 UNCAC. Untuk Pasal 16 UNCAC, peraturan perundang-
undangan Indonesia belum mengatur penyuapan kepada pejabat Publik Asing dan
Pejabat-pejabat Organisasi Internasional Publik, namun para pelaku suap tersebut
tetap dimungkinkan untuk dijerat dengan hukum Indonesia melalui Pasal 2 KUHP.113
Rekomendasi yang disepakati adalah untuk tunduk (karena memang sifatnya yang
wajib) untuk memasukkan ketentuan mengenai hal ini dalam ketentuan undang-
undang Indonesia.114
Mengenai ketentuan dalam Pasal 21 UNCAC, mengatur untuk

mempertimbangkan tentang penyuapan dari sektor swasta kepada swasta merupakan
bentuk korupsi yang belum dikriminalisasi oleh banyak negara-negara di dunia,
termasuk Indonesia. Hal ini diatur, karena dalam perkembangan saat ini sepertinya
perkembangan dunia bisnis selalu berada satu langkah dari pemerintah, dan juga
semakin menipisnya perbedaan antara perbuatan yang dilakukan oleh pihak publik
dan swasta. Sejalan juga dengan tersebut adalah kode perilaku dibanyak perusahaan
multinasional (multinational company, MNC’s) secara jelas menyatakan bahwa
112
Lihat Pasal 5 ayat (1) huruf a dan b, Pasal 5 ayat (2) untuk pegawai negeri/pejabat publik,
Pasal 6 untuk hakim dan advokat UU No. 31 Tahun 1999 sebagaimana sudah dirubah dengan UU No.
20 Tahun 2001.
113
Pasal 2 KUHP mengatur bahwa ketentuan pidana dalam perundang-undangan Indonesia
diterapkan bagi setiap orang yang melakukan sesuatu tindak pidana di Indonesia.
114
KPK, Gap Analysis Study Report: Identification of Gaps between Laws/Regulation of the
Republic of Indonesia and the United Nations Convention Against Corruption (Jakarta: KPK,
November 2006), hal. 103.
79
“penyuapan merupakan penyuapan, siapapun penerimanya” dan oleh karena itu tidak
dilakukan pembedaan antara penyuapan yang dilakukan oleg pihak swasta ataupun
publik. Maka ketentutan ini dengan keras di rekomendasikan untuk dimasukkan
dalam ketentuan undang-undang Indonesia.115
The Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD)

Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International
Business Transaction
Usaha dan pemikiran untuk membantuk Anti-Bribery Convention atau disebut

juga dengan OECD’s conventions telah dimulai sejak tahun 1989. Pada saat itu
Amerika Serikat melalui Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (FCPA) adalah satu-
satunya negara yang secara tegas menyatakan bahwa perusahaan yang melakukan
penyuapan dalam menjalankan usahanya dibagian manapun didunia ini akan
116
mendapatkan sanksi pidana. Banyak pelaku usaha Amerika yang mengeluhkan
kurangnya kemampuan mereka untuk dapat bersaing dalam dunia bisnis dengan
adanya peraturan ini. Sebagai tanggapan atas keluhan ini, seiring dengan
meningkatnya kesadaran masyarakat dunia pada bahaya tindak pidana korupsi dan
pemahaman bahwa dibutuhkan suatu parameter unilateral untuk memberantas tindak
pidana korupsi secara internasional maka pemerintah Amerika Serikat membawa isu
ini pada tingkat internasional. Akhirnya setelah melewati hampir 8 tahun, pada
tanggal 21 November 1997 dalam negotiating conference konvensi ini berhasil
disepakati dan mulai berlaku pada tahun 1999. Pada Januari 2008, tiga puluh tujuh
negara telah meratifikasi Konvensi ini, yaitu 30 anggota OECD dan 7 negara non-
anggota, (Argentina, Brasil, Bulgaria, Chile, Estonia, Slovenia, dan Afrika Selatan).117
Konvensi ini adalah instrumen terbuka dan OECD berharap bahwa negara-negara
lain akan bergabung dalam inisiatif ini. Terutama negara-negara
115
Ibid., hal. 31.
116
IMF Policy Development and Review Department, OECD Convention on Combating
Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 18 September 2001, <
http://www.imf.org/external/np/gov/2001/eng/091801.pdf>, informasi diunduh pada tanggal 4
November 2011.
117
Indonesia merupakan salah satu dari banyak Negara yang bukan anggota dan OECD, tetapi
memiliki hubungan kerja dengan negara-negara anggota OECD.
80
berkembang yang merupakan pembeli barang dan jasa utama yang pada saat ini telah
berkembang menjadi rumah bisnis pasar internasional.118
OECD’s convention mengamanatkan negara-negara untuk mengesahkan

penyuapan (bribery)119 kepada pejabat publik asing sebagai suatu pelanggaran yang
diancam dengan hukuman pidana dalam peraturan perundang-undangan. Untuk
menjamin tidak akan dilakukan percobaan dan penyertaan dalam perbuatan tersebut,
maka percobaan dan penyertaan terhadap penyuapan pejabat publik asing-pun harus
dipersamakan seolah-olah menyuap pejabat publik nasional.120
OECD’s convention membatasi pengertian penyuapan pada “menawarkan,

menjanjikan atau memberikan”, “membujuk atau menerima suap” tidak termasuk
121
dalam pengertian suap menurut konvensi ini. Hal ini menegaskan bahwa
penyuapan terhadap pejabat publik asing dapat dikirminalisasi walaupun negara asal
pejabat penerima suap tersebut tidak menandatangani konvensi ini atau tidak
122
mengenal penyuapan sebagai suatu pelanggaran hukum. Pengaturan dalam
OECD’s convention ini bukanlah merupakan pengaturan yang dapat berlaku dengan
118
Nicola Ehlermann-Cache, The impact of the OECD Anti-Bribery Convention, <
http://www.oecd.org/dataoecd/47/45/41054440.pdf >, informasi diunduh pada tanggal 4 November
2011.
119
Penyuapan yang dimaksud dalam konvensi ini termasuk setiap perbuatan yang dilakukan
dengan sengaja untuk menawarkan, menjanjikan atau memberikan keuntungan berupa uang atau
lainnya yang tidak semestinya, baik secara langsung atau melalui perantara, kepada pejabat publik
asing, secara langsung atau dengan perantara, agar bertindak atau menahan diri dari bertindak untuk
memperoleh atau mempertahankan bisnis atau keuntungan lainnya yang tidak pantas dalam melakukan
bisnis internasional.
120
Lihat Article 1 dan 2 CONVENTION ON COMBATING BRIBERY OF FOREIGN
PUBLIC OFFICIALS IN INTERNATIONAL BUSINESS TRANSACTIONS.
121
Konvensi ini menghindari istilah dari penyuap aktif dan pasif, dikarenaka tidak
menginginkan penyuapan secara aktif diartikan bahwa sang penyuap adalah mereka yang mengambil
inisiatif dan sang penerima suap adalah korban. Faktanya, penerima suap dapat lebih “aktif” dari pada
pemberi suap. Dalam perundang-undangan Indonesia; penyuapan aktif (active omkoping) adalah jenis
penyuapan yang pelakunya sebagai pemberi hadiah atau janji (Pasal 209 dan Pasal 210 KUHP ditarik
menjadi Pasal 5 ayat (1) dan Pasal 6 ayat (1) Undang-undang No. 20 Tahun 2001), sedang penyuapan
pasif (passive omkoping) adalah jenis penyuapan yang pelakunya sebagai penerima hadiah atau janji
(Pasal 418, Pasal 419 dan Pasal 420 KUHP ditarik menjadi Pasal 5 ayat (2), Pasal 6 ayat (2), Pasal 11,
Pasal 12 huruf a, b, c, dan d Undang-undang No. 20 Tahun 2001).
122
IMF Policy Development and Review Departement, OECD Convention on Combating
Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 18 September 2001, <
http://www.imf.org/external/np/gov/2001/eng/091801.pdf>, informasi diunduh pada tanggal 4
November 2011.
81
sendirinya (not self executing) dan membutuhkan formulasi ulang sebelum dapat
dimasukkan dalam peraturan perundang-undangan suatu negara.
UNCAC dan OECD’s convention merupakan instrumen yang saling

melengkapi satu sama lain. Mengingat sifat merusak dari penyuapan dan korupsi,
maka merupakan suatu hal yang penting untuk membangun hubungan kerjasama
antara para pemangku kepentingan. Berbagai alat telah tersedia untuk melakukan
pencegahan dan menjatuhkan sanksi terhadap praktik yang tidak benar ini. Terlepas
dari sulitnya usaha yang dibutuhkan untuk membuktikan terjadinya suatu tindak
pidana korupsi dalam hal pengadaan barang/jasa, adalah suatu hal yang jelas jika akan
banyak peraturan yang dapat menjerat maka perusahaan ataupun perorangan yang
terlibat dalam pengadaan barang dan jasa akan semakin berhati-hati dan memastikan
bahwa dalam pelaksanaannya sesuai dengan segala peraturan yang ada dan
menghindar dari sanksi yang bisa dijatuhkan.123
BAB III
KEJAHATAN DAN KORUPSI
DALAM PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH
123
Berdasarkan UU NO. 31 tahun 1999 sebagaimana dirubah dengan UU No. 20 tahun 2001,
bentuk sanksi yang dijatuhkan untuk tindak pidana korupsi secara keseluruhan merupakan sanksi
pidana, tidak ada satu sanksi pun yang bersifat administratif. Walaupun dimungkinkan dalam beberapa
negara lain yang untuk perbuatan sejenis dijatuhkan sanksi administratif.
82
Korupsi sebagai sebuah kejahatan pada masa ini dapat diibaratkan seperti
penyakit mematikan yang tidak kunjung disembuhkan. Korupsi di dalam
pemerintahan khususnya, seperti korupsi pengadaan barang/jasa (dikenal dengan
istilah procurement / public procurement) menyerap anggaran sedikit demi sedikit
dan secara perlahan dan pasti telah menghabiskan anggaran negara yang seharusnya
dialokasikan untuk kepentingan rakyat. Akibatnya, berbagai fasilitas dan akses
masyarakat akan kebutuhan tertentu tidak mampu diakomodasi oleh pemerintah
secara maksimal. Publik yang merasakannya karena telah menderita kerugian akibat
penyimpangan yang dilakukan dalam persiapan dan pelaksanaannya. Indonesia
Procurement Watch mengemukakan bahwa korupsi terbesar yang terjadi di Indonesia
dilakukan dalam bentuk penyimpangan dalam pengadaan barang dan jasa.
Selanjutnya, potensi terbesar kerugian Negara ternyata disebabkan oleh
penyimpangan dalam pengadaan barang dan jasa. Bahkan menurut data di Komisi
Pemberantasan Korupsi (KPK) banyak kepala daerah yang sedang menjalani proses
hukum di KPK karena melakukan penyimpangan. Berdasarkan hal ini maka kajian
terhadap topik ini menjadi menarik dan penting karena penyimpangan tersebut telah
merugikan masyarakat dan negara.
Bab ini akan membahas mengenai korupsi pengadaan barang/jasa sebagai
sebuah kejahatan, karakteristik, penanggulangan, serta berbagai permasalahan dalam
menanggulangi fenonema korupsi pengadaan barang/jasa. Oleh karena itu, kajian ini
akan menggunakan dua pendekatan secara bersamaan, yaitu pendekatan kriminologi
dan hukum pidana.
A. Korupsi Pengadaan Barang/Jasa Sebagai White Collar Crime
Jean Baudrillard mengemukakan bahwa korupsi merupakan kejahatan

sempurna. Penjahatnya adalah setiap orang yang bersembunyi di balik realitas. Dalam
bukunya The Perfect Crime, Baudrillard mengemukakan bahwa kejahatan menjadi
83
hyper ketika ia melampaui berbagai realitas (hukum, moralitas, akal sehat, dan
budaya) dan telah berkembang sedemikian rupa menuju tingkatannya yang sempurna
(hyper criminalitas). Hyper criminalitas terwujud manakala kejahatan menjadi suatu
wacana yang direncanakan, diorganisir, dan dikontrol secara sempurna melalui
teknologi tinggi, manajemen tinggi, dan politik tinggi. Kejahatan ini melangkahi
otoritas hukum, melewati kemampuan akal sehat, dan melompati jangkauan nilai-nilai
budaya dan moralitas 124 . Kejahatan sempurna tampaknya memang tepat untuk
menjadi frase yang menggambarkan fenomena korupsi. Hal ini dikarenakan
kejahatan-kejahatan finansial lain yang selama ini dikenal umumnya dilakukan oleh
orang-orang yang memiliki keterbatasan ekonomi, dilakukan untuk memenuhi
kebutuhan hidupnya. Korupsi dikatakan sebagai kejahatan sempurna karena
pelakunya dianggap sebagai orang-orang yang sudah berada pada kondisi ekonomi
yang baik, orang-orang yang sejahtera secara financial. Maka merupakan suatu hal
yang tidak masuk akal jika masih terdapat pihak-pihak yang tetap melakukan korupsi
semata-mata untuk memperkaya dirinya.
Korupsi menjadi suatu kejahatan yang semakin tidak masuk akal jika
berbicara dalam konteks korupsi pengadaan barang/jasa pemerintah. Pelaku yang
seharusnya menjalankan tanggung jawab sebagai pejabat publik, melayani masyarakat
dan memberikan fasilitas yang memadai untuk masyarakat dengan sedemikian rupa
menyimpangkan anggaran tersebut untuk digunakan untuk kepentingan pribadi
pelaku. Modus yang dilakukan terorganisir sedemikian rupa hingga sulit untuk diurai
dan ditemukan pelaku utamanya. Hal ini semakin sulit untuk dilakukan jika
kepentingan dan kekuatan politik juga turut berperan menutupi fenomena korupsi di
pemerintahan.
Untuk lebih memahami tentang korupsi, dalam kajian kriminologi,terdapat
tiga bidang penelitian yang dapat dilakukan untuk membuka tabir korupsi125. Ketiga
bidang penelitian tersebut adalah Corruption and Organized Crime 126 , Corruption
124
Yesmil Anwar dan Adang, Kriminologi, (Bandung : Refika Aditama, 2010), h. xvii
125
Wawancara dengan Dr. Kemal Darmawan, 9 November 2011.
126
Bidang penelitian ini memandang bahwa korupsi tidak mungkin dilakukan sendiri. Korupsi
dilakukan jika ada dukungan, baik dukungan berupa sistem, maupun orang. Korupsi secara perlahan
dan berpola pada akhirnya akan berwujud sebagai organized crime, yang artinya ada sistem yang
84
and White Collar Crime127 dan Corruption in Victimology128. Pada kesempatan ini,
bidang penelitian Kriminologi Korupsi yang akan dibahas adalah bidang Corruption
sebagai White Collar Crime (WCC). Istilah WCC pertama kali dipopulerkan oleh
Edwin Sutherland, seorang kriminolog dan juga sosiolog, yang pada tahun 1939
berbicara di depan pertemuan tahunan American Sociological Society ke-34 di
Philadelphia pada tanggal 27 Desember 1939. Kajian Sutherland mengenai WCC
merupakan terobosan dari anggapan bahwa kejahatan sangat dipengaruhi oleh kondisi
sosial dan ekonomi tertentu. Menurut Sutherland, kejahatan tidak hanya dilakukan
oleh seseorang dengan tingkat kesejahteraan dan status sosial rendah, tetapi juga
dilakukan oleh mereka yang dihormati dan memiliki status sosial tinggi. Pendapat
Sutherland ini menunjukkan bahwa kejahatan dapat dilakukan oleh semua tingkatan
masyarakat oleh pihak-pihak yang beragam latar belakang sosial ekonominya129.
Teori yang dikemukakan oleh Sutherland ini mampu mengakomodasi tentang
fenomena kasus korupsi yang kini marak terjadi di seluruh dunia. Setiap kasus tindak
pidana korupsi pasti melibatkan pejabat yang menempati posisi tertentu di dalam
sebuah instansi. Karena jabatannya itu, mereka adalah orang-orang yang kerap
dihormati di dalam lingkungan masyarakat. Dan karena jabatan itu pulalah, kejahatan
yang dilakukan tidak sekedar kejahatan yang sifatnya street crime, tetapi kejahatan
dengan modus yang lebih rumit dengan jumlah yang lebih besar serta memiliki
dampak yang signifikan bagi kesejahteraan masyarakat dalam suatu negara.
terorganisr yang menjadi supporting dan permissive. Sehingga kemudian, menangkap pelaku korupsi
saja tidak cukup dalam mengatasi dan mencegah terjadinya korupsi.
127
Bidang penelitian Kriminologi Korupsi yang sedang popular adalah penelitian yang
menghubungkan antara korupsi dengan White Collar Crime (selanjutnya disebut WCC). WCC
didefinisikan sebagai sebuah kejahatan yang dilakukan oleh seseorang yang memiliki kehormatan dan
status sosial yang tinggi dalam kaitannya dengan pekerjaannya. Dalam pengertian ini, termasuk di
dalamnya adalah kejahatan yang dilakukan korporas atau badan hukum lainnya. Lihat Edwin H.
Sutherland, White Collar Crime: The Uncut Version 7 (1983). dalam J. Kelly Strader, “Understanding
White Collar Crime”, (USA : Matthew Bender & Company Inc, 2002), hal. 1. Lihat juga John
Braithwaite, “White Collar Crime”, ( USA : Annual Reviews Inc., 1983), h.2
128
Bidang penelitian yang memberikan kaitan antara korupsi dan viktimologi masih belum
banyak dikaji. Dalam kajian ini terdapat temuan bahwa korupsi masih sulit untuk diberantas karena ada
pihak-pihak yang sebenarnya merupakan korban, tetapi tidak merasa dirinya sebagai korban.
Pembiaran yang dilakukan oleh korban justru mendukung korupsi terus berlangsung
129
Ibid., hal. 1.
85
Tidak hanya pelakunya, kejahatan korupsi juga dipandang sebagai White

Collar Crime karena amat sesuai dengan karakteristik-karakteristik lain dari WCC.
Sebagai sebuah kejahatan khusus, Hazel Croall dalam bukunya yang berjudul “White
Collar Crime” mengemukakan karakteristik white collar crime yang membedakannya
dengan kejahatan lain sebagai berikut130 :
1. Low visibility
Satu karakteristik yang cukup esensial dari kejahatan WCC adalah tindak
kejahatan itu terbungkus oleh satu kegiatan atau rutinitas pekerjaan yang normal.
Kejahatan ini melibatkan pekerjaan dengan keahlian khusus ataupun melibatkan
sistem organisasi. Mereka kemudian mampu menyamarkan kejahatan itu sebagai
“business offenders that are legitimately present at the scene”. Begitu samarnya
kejahatan ini mengakibatkan korban seringkali tidak menyadari bahwa telah terjadi
suatu tindak kejahatan sehingga seringkali pula tidak terlaporkan kepada pihak yang
berwenang.
Dalam konteks korupsi pengadaan barang/jasa, karakterstik low visibility ini
terpenuhi dengan terbungkusnya tindak pidana ini oleh kegiatan pengadaan yang
memang sudah dijadwalkan terjadi, tercatat di dalam anggaran, dan direalisasikaan
berdasarkan kewenangan para pihak yang menyelenggarakannya. Namun demikian,
korupsi pengadaan barang/jasa termasuk jenis tindak pidana korupsi yang paling
mudah untuk dilihat dan dibuktikan. Hal ini dikarenakan proses pengadaan
barang/jasa diselenggarakan berdasarkan proyek, tidak sekedar rutinitas dan mudah
untuk diukur penyimpangannya berdasarkan anggaran yang sudah tercatat. Apabila
biaya yang dikeluarkan tidak sesuai dengan anggaran, anggaran yang disusun ternyata
jauh lebih tinggi dari perkiraan harga pasar, atau laporan kegiatan dan laporan
keuangan ternyata tidak sesuai dengan pelaksanaannya, maka dapat disimpulkan
bahwa telah terjadi penyimpangan di dalam suatu proyek pengadaan barang/jasa.
Meskipun demikian, untuk menarik kesimpulan apakah penyimpangan tersebut
masuk ke dalam tindak pidana korupsi atau tidak, perlu dibuktikan lebih lanjut.
130
Hazel Croall, White Collar Crime, (Philadelphia : Open University Press, 1992), h. 12-16.
86
2. Complexity
Meskipun banyak kejahatan WCC yang sederhana seperti penipuan, tindakan
kecurangan, dan pencurian, masih banyak yang lain yang lebih kompleks. Kejahatan
WCC melibatkan pelaku-pelaku dengan keahlian hukum, keuangan, dan juga
teknologi. Banyak juga kejahatan WCC yang highly organized, melibatkan banyak
pekerja, dan bisa saja telah berlangsung selama bertahun-tahun. Peraturan yang ada
juga tidak cukup untuk mendeterminasikan secara pasti tindakan apa yang dapat
dijatuhi hukuman dan siapa yang harus bertanggung jawab terhadap tindakan tersebut.
Kompleksitas pelaku juga digambarkan dari kategori pelaku WCC yang
dikemukakan oleh Jo Ann Miller131, yaitu:
a. Organizational Occupational crime, yaitu kejahatan yang dilakukan oleh
organisasi atau perusahaan;
b. Government Occupational Crime, yaitu kejahatan yang dilakukan oleh
pemerintah atau atas nama pemerintah;
c. Professional Occupational crime, yaitu kejahatan yang berkenaan dengan
profesi; dan
d. Individual Occupational Crime, yaitu kejahatan yang dilakukan secara
individu.
Selain kategori di atas, kompleksitasi WCC dapat dilihat dari segi

kepentingannya dengan kategorisasi sebagai beirkut :
a. Corporate Crime, yaitu korupsi yang dilakukan di dalam
perusahaan/korporasi. Korupsi di dalam korporasi dapat dilakukan untuk
kepentingan individu saja, ataupun untuk kepentingan perusahaan.
b. State Crime, yaitu korupsi yang dilakukan oleh negara, ataupun badan-badan
yang merepresentasikan negara. Sama halnya dengan corporate crime, state
crime juga dapat dilakukan untuk kepentingan individu ataupun kepentingan
badan-badan negara.
c. State-Corporate Crime, yaitu korupsi yang dilakukan dengan adanya kerja
sama antara negara dan korporasi.
131
Jo Ann Miller. 1991. White Collar Crime. Makalah. 24 Juli. Tidak diterbitkan. Hal 8-9.
dikutip oleh Forum Kajian Kriminologi dan Sosial, “White Collar Crime”, < http:// qsukri
.blogspot.com/2011/01/white-collar-crime.html>, diakses pada tanggal 29 Oktober 2011.
87
Dalam konteks pengadaan barang/jasa pemerintah, untuk beberapa kasus,

kompleksitas terlihat dari adanya berbagai pihak di dalam pemerintahan yang ikut
terlibat. Korupsi pengadaan barang/jasa pemerintah melibatkan berbagai pihak,
dimulai dari pejabat pembuat komitmen, penanggung jawab project, hingga jajaran
pejabat yang lebih tinggi. Keterlibatan korporasi juga terlihat mengingat pengadaan
barang/jasa membutuhkan interaksi dengan korporasi sebagai penawar barang/jasa
sebagai realisasi dari anggaran belanja negara. Atas hal ini, dari sudut pandang
kepentingannya, korupsi pengadaan barang/jasa merupakan state-corporate crime.
Kompleksitas kejahatan korupsi pengadaan barang/jasa juga semakin dipersulit
dengan lemahnya kebijakan untuk menentukan mekanisme apa yang tepat jika terjadi
penyimpangan, dan siapa yang dapat dimintai pertanggungjawabannya. Perincian
mengenai masalah kebijakan ini akan dibahas lebih lanjut di dalam sub-bab
selanjutnya.
3. Diffusion of Responsibility
Kompleksitas kejahatan WCC yang melibatkan banyak pekerja
mengakibatkan sulitnya menentukan siapa yang paling bertanggung jawab atas
terjadinya kejahatan tersebut. Di satu sisi, pekerja secara individual mungkin dapat
dimintai pertanggungjawaban karena telah mengabaikan peraturan. Sedangkan di sisi
lain, pengawas dari pekerja itu juga dapat disalahkan karena kurangnya pengawasan.
Dalam tiap tingkatan pertanggungjawaban, baik di dalam korupsi pengadaan
barang/jasa, maupun dalam modus korupsi lainnya, pekerja atau bawahan secara
individual kemudian dapat berdalih bahwa mereka hanya menjalankan perintah dari
atasan, atau sebalikya, atasan dapat berdalih bahwa pekerja atau bawahan itu yang
telah mengabaikan perintahnya. Dengan demikian, dalam WCC sulit untuk secara
langsung menunjuk pihak yang bersalah. Hubungan yang erat antara pemerintah dan
korporasi dalam pengadaan barang/jasa juga menjadi tantangan tersendiri untuk
melihat bentuk pertanggungjawabannya. Tidak jarang korporasi tidak memiliki
pilihan lain selain memberikan sejumlah uang kepada pejabat negara, panitia tender,
atau penanggung jawab proyek pengadaan barang/jasa.
4. The Diffusion of victimization
88
Pada kejahatan konvensional lainnya, yang terjadi adalah penjahat yang dapat
diidentifikasi melukai atau melanggar hak-hak korban yang juga dapat diidentifikasi.
Di dalam WCC, viktimisasi menjadi samar dan sulit untuk diidentifikasi siapa
individu yang menjadi korban dari tindakan ini. Korban dari WCC adalah sebuah
“entitas abstrak”, seperti pemerintah, perusahaan, ataupun masyarakat. Hal ini pula
yang mengakibatkan pelaku WCC kerap tidak secara langsung dianggap sebagai
“penjahat”. Dalam konteks tindak pidana korupsi, samarnya korban mengakibatkan
timbulnya satu bidang penelitian yang khusus mengkaji korupsi dari sudut pandang
viktimologi.
5. Detection and prosecution

Konsekuensi dari keempat faktor diatas adalah WCC secara particular sangat
sulit untuk dideteksi, baik oleh korban, atasan atau pihak yang melakukan
pengawasan, maupun oleh petugas penegak hukum. Petugas penegak hukum harus
memiliki keahlian yang sama seperti pelaku kejahatan WCC, dan itu membutuhkan
waktu yang cukup lama untuk secara perlahan melakukan investigasi dan
membongkar tindak kejahatan WCC yang lebih kompleks. Dalam konteks kejahatan
korupsi pengandaan barang/jasa pemerintah, meskipun petugas penegak hukum telah
mampu mendeteksi suatu tindak pidana, proses pembuktian untuk menentukan tingkat
kesalahan dan pertanggungjawaban seseorang juga menjadi tantangan tersendiri.
Kompleksitas di dalam korupsi pengadaan barang/jasa mengakibatkan sulitnya
mencari bukti-bukti kuat. Hal ini semakin diperumit oleh saksi kunci yang
kemungkinan akan bungkam, terutama jika informasi itu memiliki potensi untuk
membuatnya menjadi tersangka.
6. Lenient Sanction
Meskipun telah masuk ke dalam sistem peradilan pidana, tidak banyak pelaku
WCC yang mendapatkan hukuman setimpal. Hanya sedikit pelaku yang dipenjara,
lebih banyak pelaku yang dijatuhi hukuman denda. Pelaku kejahatan ini yang dengan
kredibilitasnya mengklaim bahwa mereka tidak bermaksud merugikan siapapun dan
tidak bertanggung jawab secara langsung, seringkali dilihat oleh masyarakat sebagai
“not really criminal” atau bukan penjahat yang sebenar-benarnya penjahat. Ketiadaan
89
unsur kekerasan dan tersamarnya korban mengakibatkan pelaku tidak dipandang

sebagai seseorang yang berbahaya. Pelaku seringkali dianggap sebagai first offenders
(pelaku yang baru pertama kali melakukan kejahatan) karena pada saat itu adalah
pertama kalinya mereka tertangkap, mereka juga seringkali mengklaim bahwa mereka
telah dihukum dengan hilangnya reputasi dan kehidupan mereka.
7. Ambiguous Laws
Kompleksitas kejahatan WCC mengakibatkan sulitnya untuk menangkap
pelaku yang paling bertanggung jawab atas tindakan itu. Kesulitan juga terjadi ketika
menentukan secara pasti peraturan mana yang dilanggar dengan banyaknya celah
hukum yang dapat diberdayakan. Dalam konteks korupsi pengadaan barang/jasa,
tersamarnya pertanggungjawaban tindakan juga menyulitkan untuk
mendeterminasikan siapa yang secara hukum bertanggung jawab dan dapat diproses
secara pidana. Masalah ini juga mengarahkan pada perdebatan apakah sebuah
korporasi atau badang dapat dinyatakan bersalah atas sebuah tindak kejahatan WCC.
8. Ambiguous criminal status

Samarnya batasan antara legalitas, ilegalitas, dan kriminalitas mengakibatkan
status kriminal suatu tindak kejahatan menjadi ambigu. Pada banyak tindak kejahatan
organisasional, hukum pidana secara rasional harusnya tidak sekedar digunakan untuk
menentukan aktivitas yang secara moral salah, tetapi harus diregulasikan untuk
memberikan perlindungan bagi publik.
B. Hukum Pidana dan Korupsi dalam Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
Di dalam hukum pidana terdapat 3 (tiga) permasalahan yang selalu mengalami

perkembangan dan sangat menarik untuk dikaji yaitu: tindak pidana, kesalahan dan
pertanggung jawaban pidana serta pemidanaan yang berkenaan dengan sanksi.
Tindak pidana berkenaan dengan perbuatan apa saja yang dirumuskan sebagai tindak
pidana dan diancam dengan hukum pidana, kesalahan dan pertanggung jawaban
pidana mengurai bentuk kesalahan yang dimiliki oleh pelaku sehingga dapat dimintai
90
pertanggungan jawab secara hukum pidana, dan pemidanaan berhubungan dengan

teori/tujuan pemidanaan, jenis dan berat pidana yang diancamkan dan sanksi pidana
yang dijatuhkan bagi pelaku yang telah terbukti melakukan tindak pidana.
Berkaitan dengan korupsi dalam pengadaan barang dan jasa dari perspektif
hukum pidana, maka bagian yang menarik untuk dibahas yakni bentuk kesalahan dan
pertanggung jawaban pidana pihak-pihak yang terkait dengan proses pengadaan
barang dan jasa ketika terjadi kerugian keuangan negara dalam suatu kegiatan
pengadaan barang/jasa pemerintah.
Menurut Indonesia Procurement Watch, faktor penyebab terjadinya korupsi

dalam pengadaan barang dan jasa pemerintah, yakni karena: Pertama, karena
lemahnya kerangka hukum dan kelembagaan, kedua, lemahnya kapasitas pengelola
pengadaan barang dan jasa pemerintah, dan ketiga, lemahnya kepatuhan terhadap
peraturan, pengawasan dan penegakannya. Berkenaan dengan ini maka hasil
identifikasi Emil Salim menunjukkan bahwa titik rawan korupsi dalam pengadaan
barang dan jasa pemerintah terjadi pada proses perencanaan yang dimulai dengan
identifikasi proyek dan studi kelayakannya, lalu pada sistem yang dipakai, pada
proses tender, pada penggunaan wewenang dar pejabat dan pada pengisian Daftar
Isian Proyek (DIP) dan pada pencairan DIP. Sejalan dengan pandangan Emil Salim,
Robert Klitgraard menggambarkan korupsi yang terjadi dengan rumus:
C = M + D – A
Keterangan:
C = corruption
M = monopoly power
D = discretion by official; dan
A = accountability
Dari rumus tersebut maka terlihat peluang korupsi muncul karena adanya monopoli
kekuasaan yang didukung oleh adanya kewenangan untuk mengambil keputusan
namun tidak ada pertanggung jawaban.
91
Selanjutnya, dalam catatan Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) yang

dihimpun oleh Muhammad Jasin dkk, terdapat berbagai modus operandi tindak
pidana korupsi yang terkait dengan pengadaan barang dan jasa pemerintah,
diantaranya132:
1. Pengusaha menggunakan pengaruh pejabat pusat untuk
menggerakkan/membujuk kepala daerah agar mengintervensi proses
pengadaan dalam rangka memenangkan pengusaha/rekanan tertentu dan
meninggikan harga atau nilai kontrak dan pengusaha/rekanan dimaksud
memberikan sejumlah uang kepada pejabat pusat atau daerah;
2. Pengusaha memengaruhi kepala daerah/pejabat daerah untuk mengintervensi
proses pengadaan agar rekanan tertentu dimenangkan dalam tender atau
ditunjuk langsung dan harga barang/jasa dinaikkan (mark-up), kemudian
sisanya dibagi-bagi;
3. Panitia pengadaan membuat spesifikasi barang yang mengarah kepada merek
atau produk tertentu dalam rangka memenangkan rekanan tertentu dan
melakukan mark-up harga atau nilai kontrak
4. Kepala/pejabat daerah memerintahkan bawahannya untuk mencairkan dan
menggunakan dana/anggaran yang tidak sesuai dengan peruntukannya
kemudian mempertanggung jawabkan pengeluaran-pengeluaran dimaksud
dengan menggunakan bukti-bukti yang tidak benar atau fiktif;
5. Kepala/pejabat daerah memerintahkan bawahannya menggunakan dana/uang
daerah untuk kepentingan pribadi koleganya, atau untuk kepentingan pribadi
kepala/pejabat daerah yang bersangkutan atau kelompok tertentu, kemudian
mempertanggung jawabkan pengeluaran-pengeluaran dimaksud dengan
menggunakan bukti-bukti fiktif;
6. Kepala daerah menerbitkan peraturan daerah sebagai dasar pemberian upah
pungut atau honor dengan menggunakan dasar peraturan perundang-
undangan yang lebih tinggi dan yang telah tidak berlaku lagi;
132
Muhammad Jasin, et.al., Memahami untuk Melayani Melaksanakan e-Announcement dan
eProcurement dalam Sistem Pengadaan Barang dan Jasa, Komisi Pemberantasan korupsi (KPK),
Jakarta: ………, tahun ?
92
7. Pengusaha, pejabat eksekutif dan pejabat legislatif daerah bersepakat

melakukan tukar guling (ruislag) atas asset pemerintah daerah (pemda) dan
melakukan mark-up atas aset pemda serta asset mark-up atas asset pengganti
dari pengusaha/rekanan;
8. Para kepala daerah meminta uang jasa bayar yang dibayar di muka, kepada
pemegang tender sebelum melaksanakan proyek;
9. Kepala daerah menerima sejumlah uang dari rekanan dengan menjanjikan
akan diberikan proyek pengadaan;
10. Kepala daerah membuka rekening atas nama kas daerah dengan spesimen
pribadi (bukan pejabat atau bendahara yang ditunjuk), yang dimaksudkan
untuk memudahkan pencairan dana tanpa melalui prosedur;
11. Kepala daerah meminta atau menerima jasa giro/tabungan dana pemerintah
yang ditempatkan di bank;
12. Kepala daerah memberikan izin pengelolaan sumber daya alam kepada
perusahaan yang tidak memiliki kemampuan teknis dan finansial untuk
kepentingan pribadi atau kelompoknya;
13. Kepala daerah menerima uang/barang yang berhubungan dengan proses
perizinan yang dikeluarkannya;
14. Kepala daerah/keluarga/kelompoknya membeli lebih dahulu barang dengan
harga yang sudah murah kemudian dijual kepada instansinya dengan harga
yang sudah dimark-up;
15. Kepala daerah meminta bawahannya untuk mencicilkan barang pribadinya
dengan menggunakan anggaran daerah;
16. Kepala daerah memberikan dana kepada pejabat tertentu dengan beban pada
anggaran dengan alasan pengurusan DAU/DAK;
17. Kepala daerah memberikan dana kepada DPRD dalam proses penyusunan
APBD;
18. Kepala daerah mengeluarkan dana untuk keperluan pribadi dengan beban
anggaran daerah.
Perbuatan para pelaku tentunya sangat merugikan masyarakat dan negara.

Masyarakat sebagai pihak yang harusnya dilayani dengan ketersediaan fasilitas
93
pelayanan masyarakat dan negara yang dananya telah diselewengkan dengan

penyimpangan yang terjadi. Dari modus operandi tersebut dapat dicermati perbuatan-
perbuatan mana saja yang mengarah pada penyimpangan dalam pengadaan barang
dan jasa. Selain itu tampak pula ada unsur penyertaan dalam melakukannnya karena
terdapat keterlibatan lebih dari satu orang pelaku dalam melakukan penyimpangan
tersebut. Dalam keadaan tersebut perlu dianalisis bentuk kesalahan dari masing-
masing peserta dan bagaimana pertanggung jawaban masing-masing. Pada akhirnya
akan dibahas kajian tentang sanksi dalam penyimpangan pengadaan barang dan jasa
yang memenuhi rumusan korupsi yang bertujuan untuk mewujudkan sistem integritas
pengadaan barang/jasa yang mendorong pengadaan pemerintah/publik menjadi lebih
transparan, akuntabel sebagai bagian dari pembaharuan hukum pengadaan barang dan
jasa.
1) Kesalahan dan Pertanggung Jawaban Pidana133
Menurut Simons tindak pidana merupakan perbuatan manusia yang

mengandung unsur kesalahan dan melawan hukum dan dapat dipertanggung
jawabkan oleh pelakunya. Dalam hal ini unsur kesalahan dan pertanggung jawaban
pidana menjadi hal yang penting dibuktikan pada kasus korupsi pengadaan
barang/jasa pemerintah. Berikut ini merupakan uraian umum tentang kesalahan dan
pertanggung jawaban pidana.
a. Pengertian kemampuan bertanggung-Jawab (Zurechnungsfahigkeit-

Toerekeningsvatbaarheid)
Untuk adanya pertanggungan-jawab pidana diperlukan syarat bahwa pelaku

mampu bertanggung-jawab. Tidaklah mungkin seseorang dapat dipertanggung-
jawabkan apabila ia tidak mampu bertanggung-jawab. Bilamanakah seseorang itu
dikatakan mampu bertanggung-jawab? Apakah ukurannya untuk menyatakan adanya
133
Bagian ini disarikan dari Modul Hukum Pidana bagi Kejaksaan Agung RI yang disusun oleh
Tim FHUI Tahun 2009.
94
kemampuan bertanggung-jawab itu? K.U.H.P. tidak memberikan rumusannya. Dalam

literatur hukum pidana Belanda dijumpai beberapa definisi untuk ”kemampuan
bertanggang-jawab”.
Menurut Simons : ”kemampuan bertanggung-jawab dapat diartikan sebagai
suatu keadaan psikis sedemikian, yang membenarkan adanya penerapan sesuatu
upaya pemidanaan, baik dilihat dari sudut umum maupun dari orangnya”. Dikatakan
selanjutnya, bahwa seseorang mampu bertanggung-jawab, jika jiwanya sehat, yakni
apabila :
a. ia mampu untuk mengetahui atau menyadari bahwa perbuatannya
bertentangan dengan hukum.
b. ia dapat menentukan kehendaknya sesuai dengan kesadaran tersebut.
Van Hamel berpendapat bahwa kemampuan bertanggung-jawab adalah suatu

keadaan normalitas psikis dan kematangan (kecerdasan) yang membawa 3 (tiga)
kemampuan:
a. mampu untuk mengerti nilai dari akibat-akibat perbuatannya sendiri.
b. mampu untuk menyadari, bahwa perbuatannya itu menurut pandangan
masyarakat tidak dibolehkan.
c. mampu untuk menentukan kehendaknya atas perbuatan-perbuatannya
itu.
Adapun Memorie van Toelichting (MvT atau memori penjelasan terhadap

KUHP Belanda) secara negatif menyebutkan mengenai pengertian kemampuan
bertanggung-jawab itu, antara lain demikian:
Tidak ada kemampuan bertanggung-jawab pada si pelaku:
a. dalam hal ia tidak ada kebebasan untuk memilih antara berbuat dan tidak
berbuat mengenai apa yang dilarang atau diperintahkan oleh undang-
undang.
b. dalam hal ia ada dalam suatu keadaan yang sedemikian rupa, sehingga
tidak dapat menginsyafi bahwa perbuatannya itu bertentangan dengan
hukum dan tidak dapat menentukan akibat perbuatannya.
95
Definisi-definisi tersebut memang ada manfaatnya, tetapi untuk setiap kali

dalam kejadian yang konkret dalam praktek peradilan menilai jiwa seorang terdakwa
dengan ukuran-ukuran tadi tidaklah mudah. Sebagai dasar untuk mengukur hal
tersebut, apabila orang yang normal jiwanya itu mampu bertanggung-jawab, ia
mampu untuk menilai dengan fikiran atau perasaannya bahwa perbuatannya itu
dilarang oleh undang-undang dan berbuat sesuai dengan fikiran atau perasaannya itu.
Demikian pula dalam meminta pertanggung jawaban pelaku korupsi pengadaan

barang/jasa pemerintah, maka pelaku haruslah orang yang normal jiwanya dalam hal
ini tidak memiliki dasar penghapus pidana seperti yang diatur dalam KUHP (pasal 44,
48, 49, dan 51) sehingga dapat dimintai pertanggung jawaban pidana.
b. Kesalahan
1. Pengertian Kesalahan
Dipidananya seseorang tidaklah cukup dengan membuktikan bahwa orang itu
telah melakukan perbuatan yang bertentangan dengan hukum atau bersifat melawan
hukum. Jadi meskipun perbuatannya memenuhi rumusan delik dalam Undang-undang
dan tidak dibenarkan (an objective breach of a penal provision), namun hal tersebut
belum memenuhi syarat untuk penjatuhan pidana. Untuk dapat
dipertanggungjawabkannya orang tersebut, masih perlu adanya syarat, bahwa orang
yang melakukan perbuatan itu mempunyai kesalahan atau bersalah (subjective guilt).
Dengan perkataan lain, orang tersebut harus dapat dipertanggung-jawabkan atas
perbuatannya atau jika dilihat dari sudut perbuatannya, perbuatannya harus dapat
dipertanggungkan kepada orang tersebut. Dalam hal ini berlaku asas ”TIADA
PIDANA TANPA KESALAHAN” (Keine Strafe ohne Schuld atau Geen straf zonder
schuld atau Nulla Poena Sine Culpa (”culpa” disini dalam arti luas, meliputi juga
kesengajaan)).
96
Asas ini tidak tercantum dalam K.U.H.P. Indonesia atau dalam peraturan lain,
namun berlakunya asas tersebut sekarang tidak diragukan. Akan bertentangan dengan
rasa keadilan, apabila ada orang yang dijatuhi pidana padahal ia sama sekali tidak
bersalah, Pasal 6 ayat 2 Undang-undang Kekuasaan Kehakiman (UU. No. 14/1970)
berbunyi : Tiada seorang juapun dapat dijatuhi pidana, kecuali apabila Pengadilan,
karena alat pembuktian yang sah menurut Undang-undang, mendapat keyakinan,
bahwa seorang yang dianggap dapat bertanggung-jawab, telah bersalah atas perbuatan
yang dituduhkan atas dirinya. Bahwa unsur kesalahan itu, sangat menentukan akibat
dari perbuatan seseorang, dapat dikenal juga dari pepatah (Jawa) ”sing salah, seleh”
(yang bersalah pasti kalah). Untuk adanya pemidanaan harus ada kesalahan pada
sipelaku. Asas ”tiada pidana tanpa kesalahan” yang telah disebutkan di atas
mempunyai sejarahnya sendiri.
2. Dasar Pemikiran
Filosofi dasar yang mempersoalkan kesalahan sebagai unsur yang menjadi
persyaratan untuk dapat dipertanggungjawabkannya pelaku berpangkal pada
pemikiran tentang hubungan antara perbuatan dengan kebebasan kehendak. Mengenai
hubungan antara kebebasan kehendak dengan ada atau tidak adanya kesalahan ada 3
(tiga) pendapat dari:
a. Aliran klasik yang melahirkan pandangan indeterminisme, yang pada dasarnya
berpendapat, bahwa manusia mempunyai kehendak bebas (free will) dan ini
merupakan sebab dan segala keputusan kehendak.Tanpa ada kebebasan kehendak
maka tidak ada kesalahan dan apabila tidak ada kesalahan, maka tidak ada
pencelaan, sebingga tidak ada pemidanaan.
b. Aliran positivist yang melahirkan pandangan determinisme mengatakan, bahwa
manusia tidak mempunyai kehendak bebas. Ini berarti bahwa seseorang, tidak
dapat dicela atas perbuatannya atau dinyatakan mempunyai kesalahan, sebab ia
tidak punya kehendak bebas. Namun meskipun diakui bahwa tidak punya
kehendak bebas, itu tak berarti bahwa orang yang melakukan tindak pidana tidak
dapat dipertanggungjawabkan atas perbuatannya. Justru karena tidak adanya
kebebasan kehendak itu maka ada pertanggungan-jawab dari seseorang atas
perbuatannya. Tetapi reaksi terhadap perbuatan yang dilakukan itu berupa
97
tindakan (maatregel) untuk ketertiban masyarakat, dan bukannya pidana dalam

arti penderitaan sebagai buah basil dari kesalahan oleh sipelaku.
c. Dalam pandangan ketiga melihat bahwa ada dan tidak adanya kebebasan
kehendak itu untuk hukum pidana tidak menjadi soal (irrelevant). Kesalahan
seseorang tidak dihubungkan dengan ada dan tidak adanya kehendak bebas.
3. Kesalahan Menurut Beberapa Sarjana

Guna memberi pengertian lebih lanjut tentang kesalahan dalam arti yang seluas-
luasnya, di bawah ini disebutkan pendapat-pendapat dari berbagai penulis.
a. SIMONS mengertikan kesalahan itu sebagai pengertian yang “sociaal-ethisch”
dan mengatakan antara lain:
“Sebagai dasar untuk pertanggungan jawab dalam hukum pidana ia berupa
keadaan psychisch dari sipelaku dan hubunganaya terhadap perbuatannya, “ dan
dalam arti bahwa berdasarkan keadaan psychisch (jiwa) itu perbuatannya dapat
dicelakan kepada sipelaku”.
b. VAN HAMEL mengatakan, bahwa “kesalahan dalam suatu delik merupakan
pengertian psychologis, perhubungan antara keadaan jiwa sipelaku dan ter-
wujudnya unsur-unsur delik karena perbuatannya. Kesalahan adalah per-
tanggungan jawab dalam hukum (Schuld is de verant woordelijkheid rechtens)”.
c. VAN HATTUM berpendapat : “Pengertian kesalahan yang paling luas memuat
semua unsur dalam mana seseorang dipertanggung jawabkan menurut hukum
pidana terhadap perbuatan yang melawan hukum, meliputi semua hal, yang
bersifat psychis yang terdapat dapat keseluruhan yang berupa strafbaarfeit
termasuk sipelakunya (al het geen psychisch is aan dat complex, dat bestaat uit
een strafbaar feit en deswege een strafbare dader).
d. POMPE mengatakan antara lain: “Pada pelanggaran norma yang dilakukan
karena kesalahannya, biasanya sifat melawan hukum itu merupakan segi luarnya.
Yang bersifat melawan hukum itu adalah perbuatannya. Segi dalam-nya, yang
bertalian dengan kehendak sipelaku adalah kesalahan. Pengertian kesalahan
psychologisch.Dalam arti ini kesalahan hanya dipandang sebagai hubungan
psychologis (batin) antara pelaku dan perbuatannya. Hubungan batin tersebut
bisa berupa kesengajaan atau kealpaan, Pada kesengajaan hubungan batin itu
98
berupa menghendaki perbuatan (beserta aktbatnya) dan pada kealpaan tidak ada
kehendak demikian. Jadi di sini hanya digambarkan (deskriptif) keadaan batin
berupa kehendak terhadap perbuatan atan akibat perbuatan.
Arti “Kesalahan” dalam Hukum Pidana
Dalam hukum pidana kesalahan memiliki 3 (tiga) pengertian yaitu:

a. Kesalahan dalam arti yang seluas-luasnya, yang dapat disamakan dengan
pengertian "pertanggung-jawaban dalam hukum pidana”; di dalamnya
terkandung makna dapat dicelanya (verwijtbaarheid) sipelaku atas perbuatannya.
Jadi apabila dikatakan, bahwa orang bersalah melakukan sesuatu tindak pidana,
maka itu berarti bahwa ia dapat dicela atas perbuatannya.
b. Kesalahan dalam arti bentuk kesalahan (sculdvorm) yang berupa:
1. kesengajaan (dolus, opzet, Vorsatz atau intention) atau
2. kealpaan (culpa, onachtzaamheid, nelatigheid, Fahrlassigkeit atau
negligence).
c. Kesalahan dalam arti sempit, ialah kealpaan (culpa) seperti yang di sebutkan
dalam b. 2 di atas. Pemakaian istilah “kesalahan” dalam arti ini sebaiknya
dihindarkan dan digunakan saja istilah “kealpaan”.
Dengan diterimanya pengertian kesalahan (dalam arti luas) sebagai dapat

dicelanya si pelaku atas perbuatannya, maka berubahlah pengertian kesalahan
yang psychologis menjadi pengertian kesalahan yang normatif (normativer
Schuldbegriff),
4. Unsur-unsur dari kcsalahan (dalam arti yang seluas-luasnya)

Kesalahan dalam arti seluas-luasnya amat berkaitan dengan pertanggungjawaban
pidana dimana meliputi:
a. Adanya kemampuan bertanggung jawab pada sipelaku (Schuldfahigkeit atau
zurechnungsfahigkeit); artinya keadaan jiwa sipelaku harus normal.
99
b. Hubungan batin antara sipelaku dengan perbuatannya, yang berupa kesengajaan

(dolus) atau kealpaan (culpa); ini disebut bentuk-bentuk kesalahan. Dalam hal ini
dipersoalkan sikap batin seseorang pelaku terhadap perbuatannya.
c. Tidak adanya alasan yang menghapus kesalahan atau tidak ada alasan pemaaf
Meskipun apa yang di sebut dalam a dan b ada, ada kemungkinan bahwa ada
keadaan yang mempengaruhi sipelaku sehingga kesalahannya hapus, misalnya
dengan adanya kelampauan batas pembelaan terpaksa (pasal 49 ayat 2 K.U.H.P.).
Kalau ketiga-tiga unsur ada maka orang yang bersangkutan bisa dinyatakan
bersalah atau mempunyai pertanggungan jawab pidana, sehingga bisa di pidana.
Dalam pada itu harus diingat bahwa untuk adanya kesalahan dalam arti
seluas-luasnya (= pertanggungan-jawab pidana), orang yang bersangkutan
harus pula dibuktikan terlebih dahulu bahwa perbuatannya bersifat melawan
hukum. Kalau ini tidak ada, artinya, kalau perbuatannya tidak melawan hukum,
maka tidak ada perlunya untuk menerapkan kesalahan sipelaku. Sebaliknya,
seseorang yang melakukan perbuatan yang melawan hukum tidak dengan sendirinya
mempunyai kesalahan, artinya tidak dengan sendirinya dapat dicela atas perbuatan
itu. Itulah sebabnya, maka kita harus senantiasa menyadari akan dua pasangan dalam
syarat- syarat pemidanaan, ialah adanya:
1. dapat dipidananya perbuatan (strafbaarheid van het feit)
2. dapat dipidananya orangnya atau pelakunya (strafbaarheid van de persoon).
a) Kesengajaan (Dolus, Intent. Opzet, Vorsatz)
Unsur kedua dari kesalahan dalam arti yang seluas-luasnya (=pertanggung-

jawaban pidana) adalah hubungan batin antara si-pelaku terhadap perbuatan, yang
dicelakan kepada sipelaku itu. Hubungan batin ini bisa berupa kesengajaan atau
kealpaan.
Apakah yang diartikan dengan sengaja ? K.U.H.P. kita tidak memberi definisi.
Petunjuk untuk dapat mengetahui arti kesengajaan, dapat diambil dari M.v.T.
100
(Memorie van Toelichting), yang mengartikan ”kesengajaan” (opzet) sebagai:

”menghendaki dan mengetahui” (willens en wetens). (Pompe: 166). Jadi dapatlah
dikatakan, bahwa sengaja berarti menghendaki dan mengetahui apa yang dilakukan.
Orang yang melakukan perbuatan dengan sengaja menghendaki perbuatan itu dan di
samping itu mengetahui atau menyadari tentang apa yang dilakukan itu. Misal:
Seorang ibu, yang sengaja tidak memberi susu kepada anaknya, menghendaki dan
sadar akan perbuataimya tersebut.
Teori-teori kesengajaan
Berhubung dengan keadaan batin orang yang berbuat dengan sengaja, yang
berisi menghendaki dan mengetahui itu, maka dalam ilmu pengetahuan hukum pidana
dapat disebut 2 teori sebagai berikut:
a. Teori kehendak (wilstheorie)
Inti kesengajaan adalah kehendak untuk mewujudkan unsur-unsur delik dalam
rumusan undang-undang, (Simons ,Zevenbergen)
b. Teori pengetahuan atau membayangkan (voorstellings-theorie).
Sengaja berarti membayangkan akan timbulnya akibat perbuatannya; orang tak
bisa menghendaki akibat, melainkan hanya dapat membayangkannya. Teori ini
menitik beratkan pada apa yang diketahui atau dibayangkan oleh sipelaku ialah
apa yang akan terjadi pada waktu ia berbuat.(Frank).
Terhadap perbuatan yang dilakukan si pelaku kedua teori itu tak ada
perbedaan, kedua-duanya mengakui bahwa dalam kesengajaan harus ada kehendak
untuk berbuat. Dalam praktek penggunaannya, kedua teori adalah sama.
Perbedaannya adalah dalam istilahnya saja.
Bentuk Kesengajaan
Dalam hal seseorang melakukan sesuatu dengan sengaja dapat dibedakan 3
(tiga) bentuk sikap batin, yang menunjukkan tingkatan atau bentuk dari kesengajaan
sebagai berikut:
a. Kesengajaan.sebagai maksud (opzet als oogmerk) untuk mencapai suatu tujuan
(yang dekat); dolus directus.
101
b. Kesengajaan dengan sadar kepastian (opzet met zekerheidsbewustzijn atau

noodzakelijkheidbewustzijn).
c. Kesengajaan dengan sadar kemungkinan (dolus eventualis atau voorwaardelijk-
opzet).
Unsur kesengajaan dalam rumusan delik
Dalam KUHP kita tidak ada ketentuan tentang makna kesengajaan. Rumusan
delik dalam undang-undang ada yang memuat unsur kesengajaan dengan tegas-tegas
dan memakai perkataan “dengan sengaja” atau istilah lain (sedang ia mengetahui,
dengan tujuan/maksud, dsb) dan ada pula yang tidak mencantumkannya dengan tegas-
tegas, namun dari perkataan-perkataan yang digunakan itu dapat ditarik-kesimpulan
keharusan adanya kesengajaan pada si-pelaku.
Kenyataannya ialah bahwa KUHP. yang ada sekarang adalah terjemahan dari W.v.S.,
oleh karena itu pedoman yang diberikan oleh M.v.T. tidak bisa diabaikan begitu saja.
Dalam hal ini bisa dipakai pedoman yang sama seperti pada perkataan ”sengaja”. Jadi
perkataan tersebut meliputi unsur-unsur yang terletak dibelakangnya.
b) Kealpaan (Culpa)
Di samping sikap batin berupa kesengajaan ada pula sikap batin yang berupa
kealpaan. Hal ini terdapat dapat beberapa delik. Akibat ini timbul karena ia alpa, ia
sembrono, teledor, ia berbuat kurang hati-hati atau kurang penduga-duga. Dalam buku
ke II K.U.H.P. terdapat beberapa Pasal yang memuat unsur kealpaan. Ini adalah delik-
delik culpa (culpose dellicten). Delik-delik itu dimuat antara lain dalam Pasal: 188,
231 ayat (4), 359, 360, dan 409.
Perkataan culpa dalam arti luas berarti kesalahan pada umumnya, sedang
dalam arti sempit adalah bentuk kesalahan yang berupa kealpaan. Suatu keadaan,
yang sedemikian membahayakan keamanan orang atau barang, atau mendatangkan
kerugian terhadap seseorang yang sedemikian besarnya dan tidak dapat diperbaiki
lagi, sehingga Undang-undang juga bertindak terhadap larangan penghati-hati, sikap
102
sembrono (teledor), pendek kata ”schuld” (kealpaan yang menyebabkan keadaan

tadi)".
Dalam kasus-kasus korupsi dalam pengadaan barang dan/jasa maka unsur

kesalahan menjadi penting karena selain unsur melawan hukum maka unsur
kesalahan ini menentukan apakah pelaku dapat dimintai pertanggung jawaban atau
tidak. Berkenaan dengan korupsi pengadaan barang/jasa pemerintah maka bentuk
kesalahan yang kerap terjadi adalah bentuk kesengajaan seperti yang dirumuskan
dalam UU-nya. Satu kasus yang relevan dengan pembahasan ini adalah kasus korupsi
pengadaan baju hansip di Pontianak dengan terdakwa Cornelius Kimha. Dalam kasus
ini Terdakwa terbukti menyalahgunakan kewenangan sebagai pengguna anggaran
pada proyek pengadaan baju hansip dengan membiarkan kelalaian bawahan yang
tidak membuat harga perkiraan sendiri. Namun dirinya tetap membuat keputusan
untuk menetapkan pemenangan lelang, sehingga pembiaran tersebut menimbulkan
kerugian negara dan menjadi tindakan yang melawan hukum.
2) Ajaran Penyertaan dalam Korupsi Barang/Jasa Pemerintah134

Berdasarkan modus operandi penyimpangan dalam pengadaan barang dan/atau
jasa pemerintah yang telah disampaikan sebelumnya, maka terlihat bahwa pelaku
yang terlibat di dalamnya lebih dari 1 (satu) orang. Di dalam hukum pidana, apabila
suatu tindak pidana dilakukan oleh lebih dari satu orang pelaku maka ajaran
penyertaan dapat diterapkan. Bentuk-bentuk penyertaan dan sanksinya dapat dirujuk
mulai Pasal 55, 56 dan 57 KUHP.
Dalam ajaran penyertaan, terdapat dua pandangan yang mana penyertaan dipandang
sebagai:
 Dasar memperluas dapat dipidananya seseorang; yang penyertaan dipandang
sebagai persoalan pertanggungjawaban pidana, dalam hal ini penyertaan
bukan merupakan suatu delik karena bentuknya yang tidak sempurna.
(Simons, van Hattum, Hazewinkel-Suringa)
134
Disarikan dari materi kuliah Hukum Pidana, FHUI.
103
 Dasar memperluas dapat dipidananya suatu perbuatan; penyertaan dianggap

suatu bentuk khusus dari tindak pidana, penyertaan merupakan suatu bentuk
delik yang istimewa.
(Pompe, Mulyatno, Roeslan Saleh)
Menurut KUHP, keterlibatan seseorang dalam suatu tindak pidana dapat

dikategorikan sebagai:
1. Yang melakukan
2. Yang menyuruh melakukan
3. Yang turut melakukan
4. Yang menggerakkan/menganjurkan untuk melakukan
5. Yang membantu melakukan
Yang mana untuk No. 1 sampai dengan No. 4 dikatagorikan sebagai “pelaku”
(pembuat) sesuai ketentuan Pasal 55 KUHP. Pelaku di sini adalah orang yang
memenuhi semua unsur delik, sedangkan mereka yang dianggap sebagai sebagai
pelaku adalah mereka yang memenuhi sebagian unsur delik atau sama sekali tidak
memenuhi unsur delik namun diancam dengan pidana yang sama dengan pelaku
(pembuat). Sedangkan Pasal 56 dan 57 khusus mengatur tentang hal pembantuan,
yang ancaman pidananya dikurangi 1/3. Dengan demikian bentuk penyertaan
meliputi: menyuruh melakukan (doen plegen), turut melakukan (medeplegen),
menggerakkan (uitlokken, uitlokking) dan membantu melakukan (medeplichtigheid).
Secara singkat dapat dijelaskan bahwa golongan peserta dalam tindak pidana
menurut KUHP terdiri dari:
a. Pembuat/dader (ps. 55), dipidana sebagai pelaku :
1. Yang melakukan/pelaku (pleger)
2. Yang menyuruh lakukan (doen pleger)
3. Yang turut serta (medepleger)
4. Yang mengganjurkan/ penggerak pembujuk/pemancing (uitlokker)
b. Pembantu/medeplichtige (ps. 56 dan 57) :
1. Pembantu pada saat kejahatan dilakukan
2. Pembantu sebelum kejahatan dilakukan.
104
Adapun syarat-syaratnya adalah:
1. Yang menyuruh melakukan:

Seseorang hendak melakukan tindak pidana, tetapi tidak mau melakukannya
sendiri, melainkan menyuruh orang lain untuk melakukannya. Yang menyuruh
diancam pidana sbg pelaku, yang disuruh/pelaku langsung (pelaku materil) tidak
diancam pidana karena hilangnya unsur kesalahan (adanya dasar penghapus
pidana berupa dasar pemaaf). Dalam keadaan ini yang disuruh hanya menjadi alat
belaka dan melakukan tindakan itu karena ketidaktahuan/kekeliruan/adanya
paksaan. Yang disuruh tidak dapat dipertanggung jawabkan karena orang tersebut,
memenuhi :
1) Ps. 44, orang yang disuruh sakit akal, tidak sempurna pertumbuhan
akal/jiwanya;
2) Ps. 48, orang berada dalam keadaan overmacht/daya paksa relatif;
3) Ps. 51 (2), dalam hal menjalankan perintah jabatan yang tidak sah, tp org tsb
dengan itikad baik menyangka bahwa perintah itu sah (ada hubungan atasan
dan bawahan)
4) AVAS ( – tiada kesalahan sama sekali
2. Turut melakukan. Dalam turut melakukan kondisi yang mungkin terjadi adalah:
Beberapa orang melakukan tindak pidana bersama-sama, semua dari mereka yang
terlibat yang tidak memenuhi unsur sama sekali; atau semua hanya memenuhi
sebagian unsur saja;
Dalam turut melakukan terdapat syarat adanya:
1) Kerjasama secara sadar, tidak perlu ada kesepakatan tp hrs ada kesengajaan
utk: bekerja sama dan mencapai tujuan yg sama berupa terjadinya suatu tindak
pidana;
2) Kerjasama secara fisik, ada pelaksanaan bersama, perbuatan pelaksanaan 
perbuatan yg langsung menyebabkan selesainya suatu delik.
3. Yang menggerakkan, membujuk, memancing, menganjurkan :

Syarat menggerakkan:
105
Ada kesengajaan utk menggerakkan org lain melakukan tindak pidana; dengan
upaya-upaya yang diatur secara limitatif dalam Ps. 55 ayat (1) butir 2 KUHP
berupa: pemberian, perjanjian, salah memakai kekuasaan, pengaruh, kekerasan,
ancaman kekerasan atau tipu daya atau dengan memberi kesempatan, daya upaya
atau keterangan. Ada yang tergerak untuk melakukan tindak pidana dengan
upaya-upaya di atas; yangg digerakkan dapat dipertanggung jawabkan menurut
Hukum Pidana; yang menggerakkan bertanggung jawab terhadap akibat yg
timbul. Adapun tanggung jawab penggerak adalah sebatas perbuatan yang
digerakkan beserta akibat-akibatnya. Pemidanaan terhadap Penggerak (Uitlokker)
adalah diancam pidana yang sama dengan pelaku langsung (yang
digerakkan/uitgelokte), pada: penggerakan yang berhasil (geslaagde uitlokking)
dan penggerakan yang sampai pada taraf percobaan yang dapat dipidana
(uitlokking bij poging).
Selain itu terdapat pula ketentuan Pasal 163 bis KUHP yang mencakup tentang
penggerakan yang gagal (mislukte uitlokking/ poging tot uitlokking = mencoba
menggerakkan) dan penggerakan tanpa akibat (zonder gevolg gebleven
uitlokking), yang mana pemidanaan terhadap penggerak adalah maksimal 6 tahun
penjara atau denda Rp. 4500,- tetapi tidak boleh lebih berat daripada: pidana
untuk percobaan TP (kalau percobaannya dapat dipidana) dan pidana karena
melakukan tindak pidana dan dalam hal percobaan melakukan tindak pidana
(yaitu kejahatan) tidak dapat dipidana. Dalam hal penggerakan maka tanggung
jawab penggerak hanya sebatas perbuatan yang dengan sengaja digerakkan oleh
penggerak, beserta dengan akibatnya.
4. Membantu melakukan tindak pidana

Dalam hal pembantuan, membantu tindak pidana dilakukan dengan sengaja,
meski tidak ada niat untuk melakukan tindak pidana. Dalam hal ini tidak ada
kepentingan lebih lanjut dari si pembantu, di mana ia hanya sekedar membantu
saja. Pembantuan dibagi atas: membantu sebelum tindak pidana dilakukan dan
pada saat tindak pidana dilakukan dengan sarana berupa kesempatan, daya upaya,
atau keterangan. Yang dipidana hanya membantu melakukan kejahatan (lihat
106
Pasal 56 dan Pasal 60 KUHP) dengan ancaman pidana maksimal bagi seorang
pembantu: pidana bagi pelaku kejahatan dikurangi 1/3-nya. Pertanggung jawaban
pembantua hanya terbatas pada perbuatan yang dengan sengaja dimudahkan oleh
pembantu; beserta dengan akibatnya.
Berdasarkan kasus-kasus penyimpangan dalam pengadaan barang/jasa

pemerintah maka dikenal istilah persekongkolan yang dimulai dari persengkongkolan
135
tender yang dilakukan oleh: pelaku usaha dengan pemilik/pemberi
pekerjaan/panitia tender atau dengan pihak-pihak tertentu. atau dapat pula dilakukan
antar peserta tender. Terhadap perbuatan ini diberlakukan ketentuan dalam UU No. 5
Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat.
Yang mana bagian ini tidak akan dibahas dalam kajian ini.
Selain itu subyek yang dimintai pertanggung jawaban pidana selain individu
juga ada yang berkedudukan sebagai direktur utama suatu Perseroan Terbatas. 136
Sehingga sering diperbincangkan apakah perbuatan terdakwa menjadi tanggung
jawab pribadi atau tanggung jawabnya sebagai atasan dari suatu perusahaan. Dalam
kasus ini terdakwa bertanggung jawab secara pribadi dengan dijatuhi pidana penjara
dan dikenai hukuman untuk membayar uang pengganti dengan jumlah tertentu.
Dalam kajian hukum pidana terkait dengan topik penelitian ini maka bentuk
penyertaan yang muncul dalam kasus-kasus adalah turut serta melakukan tindak
pidana karena para pihak biasanya melakukan perbuatan tersebut dengan kerja sama
baik yang dilakukan secara sadar dan secara fisik.
135
Adrian Sutedi, Aspek Hukum Pengadaan Barang dan Jasa dan Berbagai Permasalannya,
Jakarta: Penerbit Sinar Grafika, 2008, hal. 222. Persengkongkolan tender didefinisikan sebagai kerja
sama antar dua pihak atau lebih, secara terang-terangan atau diam-diam melalui tindakan penyesuaian
dan/atau pembandingan dokumen tender sebelum penyerahan dan/atau menciptakan persaingan semu
(rekayasa--!penulis) dan/atau menyetujui dan/atau memfasilitasi dan/atau tidak menolak melakukan
suatu tindakan meskipun mengetahui atau sepatutnya mengetahui bahwa tindakan itu dilakukan untuk
mengatur dalam rangka memenangkan peserta tender tertentu.
136
Misalnya dalam Putusan Pengadilan Tindak Pidana Korupsi pada Pengadilan Negeri Jakarta
Pusat No.24/PID.B/TPK/2008/PN.JKT.PST tanggal 2 Pebruari 2009 dalamkasus tukar guling (ruislag)
asset pemda Lombok Barat dengan PT Varindo Lombok Inti an. Terdakwa Drs. Izzat Husein.
107
Terdapat bagian menarik dalam Hukum Administrasi yang berkaitan dengan

korupsi pengadaan barang dan jasa bahwa apabila terdapat paksaan (dwang) dan/atau
penipuan (bedrog) dalam proses pengadaan barang/jasa pemerintah maka perbuatan
ini sudah masuk ke dalam ranah hukum pidana. Dwang sendiri memiliki pengertian
bahwa terdapat suatu tekanan atau paksaaan kepada seseorang dalam melakukan
suatu perbuatan atau tindakan hukum. Perbuatan hukum tersebut dapat menghadirkan
suatu akibat hukum yang luas. Seseorang yang melakukan suatu perbuatan hukum
dengan paksaan tersebut, dalam kaitannya dengan pengadaan barang/jasa pemerintah,
dapat berpotensi merugikan keuangan negara, yang muncul karena suatu perilaku
yang menyimpang.
Pengaturan pemenang dalam pengadaan barang/jasa pemerintah dapat terjadi
karena berbagai hal, diantaranya karena adanya kerja sama antara panitia dengan
peserta yang membawa keuntungan kepada masing-masing pihak, pengadaan yang
telah direncanakan secara sistemik untuk mendapatkan suatu keuntungan, dan dapat
juga terjadi karena salah satu pihak, yang dalam hal ini adalah panitia, berada
dibawah tekanan. Hal inilah yang dapat dikategorikan sebagai paksaan atau dwang,
yang artinya panitia memberikan keputusan berdasarkan pesetujuan hasil evaluasi,
karena adanya paksaan dari pihak lain sehingga tidak dapat berbuat lain.
Sebagai suatu paksaan yang mengakibatnya adanya kerugian negara, terutama
sebagai akibat dari perilaku yang menyimpang, maka tentunya dalam ranah hukum
administrasi, orang teresbut dapat dimintakan pertanggungjawaban seteah
dilakukannya audit investigasi oleh BPK. Audit investigasi sendiri terdiri atas dua hal,
yaitu audit financial dan audit performance.
Audit financial dimaksudkan untuk mengetahui adanya kerugian keuangan
negara atau tidak. Sementara audit secara performance adalah suatu legal audit yang
dilakukan oleh BPK untuk mengetahui bahwa apakah kerugian keuangan negara
tersebut terjadi akibat adanya suatu perbuatan melawan hukum atau akibat adanya
salah dalam menerapkan hukum/menafsirkan hukum. Apabila akibat adanya suatu
perbuatan melawan hukum, maka masuk dalam ruang lingkup hukum pidana.
Sementara kalau akibat salah dalam menerapkan dan/atau menafsirkan hukum, maka
masuk akibat hukumnya adalah gantu kerugian di tempat.
108
Namun demikian dalam hukum pidana dipahami bahwa apabila suatu

perbuatan dilakukan karena adanya paksaan dalam arti relatif (daya paksa atau
overmacht sesuai Pasal 48 KUHP) maka pelaku tersebut tidak dapat dimintai
pertanggung jawaban pidana karena dia dalam keadaan terpaksa yang artinya pelaku
memiliki dasar penghapus pidana yang berupa dasar pemaaf. Dan apabila
dikonstruksikan dalam penyertaan maka termasuk dalam bentuk menyuruh lakukan,
di mana yang disuruh (pelaku langsung) tidak dapat dipertanggung jawabkan
sedangkan yang menyuruh dapat dipertanggung jawabkan. Dalam keadaan
overmacht ada 2 asas yang harus dipenuhi yakni subsidaritas dan proporsionalitas,
yang mana si pelaku yang berada dalam keadaan terpaksa itu mau tidak mau harus
menuruti apa yang diperintahkan oleh si penyuruh dan adanya keseimbangan antara
paksaan/serangan dengan pembelaan.
Oleh karena itu, aparat penegak hukum harus dapat membedakan unsur
paksaan dalam hukum administrasi dan hukum pidana, khususnya dalam penegakan
hukum perihal dalam perkara korupsi pengadaan barang/jasa pemerintah. Pembedaan
ini dimaksudkan untuk lebih melihat secra jernih lagi paksaan dalam hukum pidana
dan paksaan (dwang) dalam hukum administrasi negara, yang ternyata memiliki
akibat hukum yang berbeda.
Dalam kasus terkini berkaitan dengan korupsi pembangkit tenaga listrik yang
membawa nama anggota DPR Sutan Bathoegana, ada informasi seperti dilansir
majalah Tempo bahwa panitia lelang yang bernama Ridwan sewaktu diperiksa KPK
menyatakan dalam BAP bahwa ia diancam anggota DPR tersebut akan mengusulkan
pencopotan jabatannya di Kementrian Energi dan Sumber Daya Mineral, sehingga dia
terpaksa memenuhi permintaan Sutan Bathoegana untuk memenangkan perusahaan
yang diusungnya meski dalam perjalanan perusahaan tersebut dikalahkan (kalah
tender) karena tidak memenuhi persyaratan. Nah dalam keadaan ini jika ada indikasi
korupsi maka Ridwan tidak dapat mengelak dari tanggung jawab pidana karena tidak
memenuhi asas subsidaritas dan proporsionalitas yang disyaratkan oleh Pasal 48
KUHP. Sehingga konstruksi penyertaannya dapat disimulasikan sebagai penggerakan
dengan Sutan Bathoegana sebagai penggerak dan Ridwan sebagai orang yang
digerakkan sesuai Pasal 55 Ayat (1) ke-2 KUHP.
109
3) Pidana dan Pemidanaan
Dalam kajian ini paparan tentang pidana dan pemidanaan menjadi bagian yang
tak kalah menarik mana kala membahas tentang korupsi dalam pengadaan barang/jasa
pemerintah. Karena akan diketahui justifikasi perumusan dan penjatuhan sanksi bagi
perbuatan tersebut.
Teori Pemidanaan
Dalam falsafah pemidanaan yang mencoba mencari pembenaran terhadap

pemidanaan (justification of criminal punishment), maka dapat dikemukakan
pandangan dari Herbert L. Packer yang berupaya melibatkan diri pada dua pandangan
konseptual yang keduanya membawa dampak moral yang berbeda. 137 Pandangan
yang pertama adalah retributif (retributive view), yang mengumpamakan pidana
sebagai ganjaran negatif terhadap setiap perilaku menyimpang yang dilakukan oleh
warga masyarakat. Dalam hal ini setiap orang bertanggung jawab atas pilihan
moralnya masing-masing. Jika pilihannya itu benar maka ia mendapatkan ganjaran
yang positif, seperti misalnya mendapatkan pujian, penghargaan, dan lain sebagianya.
Namun jika pilihannya salah maka orang tersebut harus bertanggung jawab dan diberi
hukuman sebagai suatu ganjaran negatif.
Jadi alasan rasional tentang penjatuhan pidana terletak pada pandangan bahwa
pidana merupakan imbalan/ganjaran negatif atas suatu kesalahan. Pandangan ini
bersifat backward looking karena pemidanaan dalam hal ini cenderung bersifat
korektif dan represif. Masih menurut Pecker, kaum retributif memandang bahwa
dengan menghukum pelaku tindak pidana merupakan suatu perbuatan yang baik, oleh
137
Herbert L. Packer, The Limits of The Criminal Sanction, California: Stanford University
Press, 1968, hal. 11-12
110
karena setiap orang melakukan suatu tindakan haruslah mempertanggung jawabkan

tindakannya dan menerima ganjaran sesuai dengan tindakannya tersebut.138
Pandangan yang kedua adalah utilitarian (utilitarian view) yang memandang
pidana itu dari dari segi manfaatnya. Sehingga yang dilihat adalah situasi atau
keadaan yang ingin dihasilkan dengan dijatuhkannya pidana dan penjatuhan pidana
itu harus dilihat dari segi tujuan, manfaat/kegunaannya. Dengan demikian, di satu sisi
pemidanaan dimaksudkan untuk memperbaiki tingkah laku pelaku sehingga kelak
tidak mengulangi perbuatanny adan di sisi lain pemidanaan dimaksudkan untuk
mencegah orang lain dari kemungkinan untuk meniru/melakukan perbuatan yang
serupa. Pandangan ini memiliki tujuan pencegahan dan bersifat forward looking.
Pandangan yang ke dua pada umumnya dianggap lebih ideal dalam rangka
penerapan justifikasi pemidanaan. Namun demikian menurut Packer, mengenai
pilihan falsafah pemidanaan, pilihan apapun tidak dapat betul-betul diharapkan untuk
menyelesaikan permasalahan yang ada. Demikian pula tentang justifikasi perumusan
ketentuan pidana berupa ancaman sanksi pidana dalam peraturan tentang pengadaan
barang/jasa pemerintah, belum tentu dapat memecahkan berbagai persoalan yang ada
dan terkadang dianggap tidak memberi keadilan bagi masyarakat sehingga perlu
diketahui dan diidentifikasi latar belakang pencantumannya dalam peraturan dan
penerapannya dalam kasus-kasus yang ada.
Bagi Herber L Pecker dalam bukunya The Limits of Criminal Sanction
menyimpulkan justifikasi pemidanaan dengan alasan:139
a. Sanksi pidana sangatlah diperlukan , kita tidak dapat hidup , sekarang dan di
masa yang akan datang tanpa sanksi pidana;
b. Sanksi pidana merupakan alat atau sarana terbaik yang tersedia, yang kita
miliki untuk menghadapi bahaya-bahaya besar dan segera, serta untuk
menghadapi ancaman-ancaman dari bahaya;
c. Sanksi pidana suatu ketika merupakan “penjamin utama atau terbaik” dan
suatu ketika merupakan “pengancam yang utama” dari kebebasan manusia. Ia
merupakan penjamin apabila digunakan secara hemat cermat dann secara
138
Djisman Samosir, Fungsi Pidana penjara dalam Sistem Pemidanaan di Indonesia, Bandung:
Binacipta, Cetakan pertama, 1994, hal. 27
139
Barda Nawawi Arief, Kebijakan Legislatif dalam Penangulangan Kejahatan dengan Pidana
Penjara, Semarang: Badan Penerbit Universitas Diponegoro, Edisi Ke-dua Cetakan Ke-dua, 1994,
tanpa halaman, catatan kaki no 48.
111
manusiawi; ia merupakan pengancam, apabila digunakan secara sembarangan

dan secara terpaksa.
Sejalan dengan kesimpulan Pecker tersebut, maka Johannes Andenaes

berpendapat bahwa akan terjadi masalah dalam bidang teknis dan filsafat moral
apabila konsepsi hukum pidana dihapuskan, dengan demikian pemidanaan masih
dibutuhkan oleh masyarakat karena hal tersebut sudah berakar kuat dalam kesadaran
masyarakat umum.140
Ada pun perkembangan pemikiran berbagai teori pemidanaan pada dasarnya
bersumber dari pandangan masyarakat terhadap kejahatan itu sendiri. Terhadap hal ini
Antony Duff dan David Garland dalam bagian pendahuluan, yang berjudul
“Introduction: Thinking about Punishment”, membagi teori pemidanaan ke dalam dua
golongan besar yakni konsekuensialis dan non-konsekuensialis.141
Menurut Duff dan Garland, bagi penganut teori konsekuensialis, suatu
pemidanaan merupakan akibat dari suatu perilaku yang mengakibatkan kerugian,
untuk itu sudah selayaknya pelaku dikenakan pula suatu kerugian berupa penjatuhan
sanksi pidana. Dalam teori ini, pencegahan kejahatan yang terjadi di masa yang akan
datang merupakan tujuan utama pemidanaan (forward looking). Sehubungan dengan
pandangan kaum konsekuensialis, untuk pembenaran penjatuhan pidana maka perlu
dibuktikan apakah:
a. Pidana itu membawa kebaikan;
b. Pidana dapat mencegah kejadian yang lebih buruk;
c. Tidak ada alternatif lain yang setara baiknya.142
Di sisi lain bagi penganut teori non-konsekuensialis menganggap bahwa upaya

pembenaran untuk menjatuhkan pidana sebagai suatu respon yang patut (appropriate
response) terhadap suatu kejahatan. Pandangan ini dikenal dalam kaum retributif
(berpandangan bahwa penjatuhan pidana merupakan balasan atas suatu kejahatan)
140
Ibid.
141
Antony Duff dan David Garland, A Reader on Punishment, Oxford: Oxford University Press,
1994, hal. 6-dst.
142
Harkristuti Harkrisnowo, Rekonstruksi Konsep Pemidanaan: Suatu Gugatan terhadap
Proses Legislasi dan Pemidanaan di Indonesia (Pidato Orasi pada Upacara Pengukuhan Guru Besar
Tetap dalam Hukum Pidana FHUI), Depok, 8 Maret 2003, hal. 11-12.
112
yang berpendapat bahwa pidana merupakan penderitaan yang harus diberikan kepada
pelaku kejahatan (backward looking), namun demikian proporsionalitas
(keseimbangan dalam penjatuhan hukuman) tetap diperhatikan oleh penganut non-
konsekuensialis.143
4) Sanksi yang dirumuskan dalam Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010

tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
Dalam Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa

Pemerintah maka pelaku penyimpangan yang dapat dikenai sanksi adalah: Penyedia
Barang/Jasa dan/atau Unit Layanan Pengadaan (ULP). Adapun perbuatan yang
diancam dengan sanksi antara lain dirumuskan mulai Pasal 118144. Berdasarkan aturan
143
Ibid.
144
Perpres No. 54 Tahun 2010 Pasal 118:
(1) Perbuatan atau tindakan Penyedia Barang/Jasa yang dapat dikenakan sanksi adalah:
a. berusaha mempengaruhi ULP/Pejabat Pengadaan/pihak lain yang berwenang dalam bentuk
dan cara apapun, baik langsung maupun tidak langsung guna memenuhi, keinginannya yang
bertentangan dengan ketentuan dan prosedur yang telah ditetapkan dalam Dokumen
Pengadaan/Kontrak, dan/atau ketentuan peraturan perundang-undangan;
b. melakukan persekongkolan dengan Penyedia Barang/Jasa lain untuk mengatur Harga
Penawaran diluar prosedur pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa, sehingga
mengurangi/menghambat/memperkecil dan/ atau meniadakan persaingan yang sehat dan/atau
merugikan orang lain;
c. membuat dan/atau menyampaikan dokumen dan/atau keterangan lain yang tidak benar untuk
memenuhi persyaratan Pengadaan Barang/Jasa yang ditentukan dalam Dokumen Pengadaan;
d. mengundurkan diri dari pelaksanaan Kontrak dengan alasan yang tidak dapat
dipertanggungjawabkan dan/atau tidak dapat diterima oleh ULP/Pejabat Pengadaan;
e. tidak dapat menyelesaikan pekerjaan sesuai dengan Kontrak secara bertanggung jawab;
dan/atau
f. berdasarkan hasil pemeriksaan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 99 ayat (3), ditemukan
adanya ketidaksesuaian dalam penggunaan Barang/Jasa produksi dalam negeri.
(2) Perbuatan sebagaimana dimaksud pada ayat (1), dikenakan sanksi berupa:
a. sanksi administratif;
b. sanksi pencantuman dalam Daftar Hitam;
c. gugatan secara perdata; dan/atau
d. pelaporan secara pidana kepada pihak berwenang.
(3) Pemberian sanksi sebagaimana dimaksud pada ayat (2) huruf a, dilakukan oleh
PPK/ULP/Pejabat Pengadaan sesuai dengan ketentuan.
(4) Pemberian sanksi sebagaimana dimaksud pada ayat (2) huruf b, dilakukan oleh PA/KPA
setelah mendapat masukan dari PPK/ ULP/Pejabat Pengadaan sesuai dengan ketentuan.
113
ini maka ada perbuatan-perbuatan yang dapat diproses secara pidana, yakni apabila
Penyedia Barang dan Jasa :
1. berusaha mempengaruhi ULP/Pejabat Pengadaan/pihak lain yang berwenang
dalam bentuk dan cara apapun, baik langsung maupun tidak langsung guna
memenuhi, keinginannya yang bertentangan dengan ketentuan dan prosedur yang
telah ditetapkan dalam Dokumen Pengadaan/Kontrak, dan/atau ketentuan
peraturan perundang-undangan atau
2. melakukan persekongkolan dengan Penyedia Barang/Jasa lain untuk mengatur
Harga Penawaran diluar prosedur pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa, sehingga
mengurangi/menghambat/memperkecil dan/atau meniadakan persaingan yang
sehat dan/atau merugikan orang lain
3. atau membuat dan/atau menyampaikan dokumen dan/atau keterangan lain yang
tidak benar untuk memenuhi persyaratan Pengadaan Barang/Jasa yang ditentukan
dalam Dokumen Pengadaan atau
4. mengundurkan diri dari pelaksanaan Kontrak dengan alasan yang tidak dapat
dipertanggungjawabkan dan/atau tidak dapat diterima oleh ULP/Pejabat
Pengadaan atau
5. tidak dapat menyelesaikan pekerjaan sesuai dengan Kontrak secara bertanggung
jawab; dan/atau berdasarkan hasil pemeriksaan sebagaimana dimaksud dalam
Pasal 99 ayat (3), ditemukan adanya ketidaksesuaian dalam penggunaan
Barang/Jasa produksi dalam negeri.
Dalam hal ini untuk perbuatan di atas, maka khusus untuk pemberian sanksi
administrasi dilakukan oleh PPK/ULP/Pejabat Pengadaan sesuai dengan ketentuan.
Sedangkan pemberian sanksi berupa pencantuman dalam daftar hitam dilakukan oleh
PA/KPA setelah mendapat masukan dari PPK/ULP/Pejabat Pengadaan sesuai dengan
ketentuan. Adapun tindakan berupa gugatan secara perdata dan/atau pelaporan secara
pidana, dilakukan sesuai dengan peraturan perundang-undangan. Rumusan ini sesuai
dengan isi Pasal 118 Ayat (5) Perpres No. 54 Tahun 2010. Terhadap perbuatan yang
dirumuskan dalam Pasal 118, jika dilaporkan secara pidana kepada yang berwajib dan
apabila kemudian direspon oleh instansi penegak hukum maka selanjutnya dapat
diproses melalui sistem peradilan pidana. Terkait dengan ULP, sesuai Pasal 123 yang
114
mana dalam hal terjadi kecurangan dalam pengumuman Pengadaan, sanksi diberikan
kepada anggota ULP/Pejabat Pengadaan sesuai peraturan perundang-undangan.
Kemudian, menurut rumusan Pasal 118 Ayat (6), apabila ditemukan

penipuan/pemalsuan atas informasi yang disampaikan Penyedia Barang/Jasa, maka
pelaku dikenakan sanksi pembatalan sebagai calon pemenang dan dimasukkan dalam
Daftar Hitam. Selanjutnya menurut Pasal 118 Ayat (7) apabila terjadi pelanggaran
dan/atau kecurangan dalam proses Pengadaan Barang/Jasa, maka Unit Layanan
Pengadaan (ULP) : a. dikenakan sanksi administrasi; b. dituntut ganti rugi; dan/atau c.
dilaporkan secara pidana. Sesuai Pasal 119, maka perbuatan atau tindakan
sebagaimana dimaksud dalam Pasal 118 ayat (1) huruf f, selain dikenakan sanksi
sebagaimana dimaksud dalam Pasal 118 ayat (2) huruf a dan huruf b, dikenakan
sanksi finansial. Jadi dalam hal ini ada sanksi kumulatif karena selain dikenakan
sanksi adminsitratif, pencantuman dalam daftar hitam, gugatan secara perdata,
pelaporan secara pidana kepada pihak yang berwenang maka dimungkinkan pula
untuk dikenai sanksi finansial. Dalam Peraturan Presiden No. 54/2010 ini ditemukan
juga beberapa jenis sanksi lain selain sanksi yang telah diuraikan di atas, berupa
denda keterlambatan, keharusan menyusun kembali perencanaan dengan beban biaya
dari konsultan yang bersangkutan, ganti rugi, kompensasi, serta dimasukkan dalam
daftar hitam (black list).145
145
Adapun rincian perbuatan beserta sanksinya adalah sebagai berikut:
Pasal 120 ketentuan ini memungkinkan penjatuhan denda keterlambatan jika Penyedia
Barang/Jasa terlambat menyelesaikan pekerjaannya dalam jangka waktu yang telah disepakati dalam
kontrak.
Pasal 121: Konsultan perencana yang tidak cermat dan mengakibatkan kerugian negara,
dikenakan sanksi berupa keharusan menyusun kembali perencanaan dengan beban biaya dari konsultan
yang bersangkutan, dan/atau tuntutan ganti rugi. Pasal 122: PPK yang melakukan cidera janji terhadap
ketentuan yang termuat dalam Kontrak, dapat dimintakan ganti rugi dengan ketentuan sebagai berikut:
a. besarnya ganti rugi yang dibayar oleh PPK atas keterlambatan pembayaran adalah sebesar bunga
terhadap nilai tagihan yang terlambat dibayar, berdasarkan tingkat suku bunga yang berlaku pada saat
itu menurut ketetapan Bank Indonesia; atau b. dapat diberikan kompensasi sesuai ketentuan dalam
Kontrak. Pasal 123: Dalam hal terjadi kecurangan dalam pengumuman Pengadaan, sanksi diberikan
kepada anggota ULP/Pejabat Pengadaan sesuai peraturan perundang-undangan. Pasal 124: (1) K/L/D/I
dapat membuat Daftar Hitam sebagaimana dimaksud dalam Pasal 118 ayat (2) huruf b, yang memuat
identitas Penyedia Barang/Jasa yang dikenakan sanksi oleh K/L/D/I. (2) Daftar Hitam sebagaimana
dimaksud pada ayat (1), memuat daftar Penyedia Barang/Jasa yang dilarang mengikuti Pengadaan
Barang/Jasa pada K/L/D/I yang bersangkutan. (3) K/L/D/I menyerahkan Daftar Hitam kepada LKPP
untuk dimasukkan dalam Daftar Hitam Nasional.
(4) Daftar Hitam Nasional sebagaimana dimaksud pada ayat (3), dimutakhirkan setiap saat dan
dimuat dalam Portal Pengadaan Nasional.
115
Berdasarkan rumusan sanksi yang terdapat dalam Perpres ini maka tampaknya
perumus ketentuan menganut teori konsekuensialis, yang menganggap suatu
pemidanaan merupakan akibat perilaku yang menimbulkan kerugian, dan sudah
selayaknya pelaku dikenakan suatu kerugian berupa penjatuhan sanksi pidana. Dalam
pandangan ini, pencegahan kejahatan yang terjadi di masa yang akan datang
merupakan tujuan utama pemidanaan. Dan dengan sanksi-sanksi yang dirumuskan, di
mana pelaporan secara pidana menjadi jalan akhir tampak bahwa pembentuk aturan
berpandangan bahwa pidana itu dapat membawa kebaikan karena dapat mencegah
kejadian yang lebih buruk serta berpikir bahwa tidak ada alternatif lain yang setara
baiknya dalam penanggulangan penyimpangan ini.
BAB IV
URGENSI PELAKSANAAN E-PROCUREMENT DI INDONESIA
A. Pendahuluan
Pengadaan barang dan jasa, terutama pengadaan barang dan jasa Pemerintah
merupakan proses yang sangat penting mengingat hal tersebut akan menyangkut
kepentingan dari banyak pihak, terutama masyarakat luas. Namun sayangnya, sektor
pengadan barang dan jasa ini merupakan salah satu sektor yang sangat rentan
terhadap berbagai penyimpangan sehingga menjadi lahan-lahan subur terjadinya
praktik-praktik korupsi.146 Salah satu bentuk penyelewengan dalam pengadaan barang
146
Dalam hal ini Pemerintah Daerah menjadi pasar yang sangat menggiurkan bagi penyedia
barang dan jasa. Hal ini terutama disebabkan oleh keuangangan yang mengalir ke daerah-daerah.
Berdasarkan Presiden Susilo Bambang Yudhoyono dalam pidato penyampaian keterangan pemerintah
atas Rancangan Undang-Undang tentang APBNP 2011 beserta nota keuangannya aliran Anggaran
Pendapatan Belanja Negara (APBN) ke daerah secara keseluruhan saat ini mencapai lebih dari 60
116
dan jasa adalah praktik penunjukkan langsung dan merekayasa Harga Perkiraan
Sendiri (HPS). Akibatnya timbul penggelembungan harga (M A R K U P ), yang disusul
dengan adanya aliran dana dari penyedia barang/jasa kepada pengguna
barang/jasa seperti aparat pemerintah daerah dan pejabat kementerian.
Ada ada sejumlah metode untuk pengadaan barang dan jasa menurut Peraturan
Presiden Nomor 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah, yakni
metode lelang, metode pemilihan langsung, metode penunjukan langsung, metode
swakelola dan metode seleksi dengan persaingan. Metode tersebut kemudian
bertambah dengan adanya sistem pengadaan barang dan jasa dengan sistem layanan
pengadaan barang/jasa pemerintah secara elektronik (untuk selanjutnya disebut
147
“LPSE”). Dasar keberlakuan sistem tersebut kemudian diperkuat di dalam
Keputusan Presiden Nomor 61 Tahun 2004 tentang Perubahan atas Keputusan
Presiden Nomor 80 Tahun 2003 tentang Pedoman Pelaksanaan Pengadaan
Barang/Jasa Pemerintah, yang sebagaimana telah diganti dengan peraturan presiden
Nomor 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah.
Proses kegiatan pengadaan barang/jasa Pemerintah sebagaimana tertuang

dalam Peraturan Presiden Nomor 54 tahun 2010 pada dasarnya membagi prosedur
pengadaan dalam dua tahapan utama, yaitu perencanaan dan pelaksanaan. Masing-
masing tahapan itu banyak kerawanan yang dapat dijadikan celah untuk melakukan
praktik korupsi, misalnya dalam penetapan kebutuhan pengadaan barang/jasa, ada
kecenderungan menetapkan kuantitas dan kualitas yang melebihi kebutuhan bahkan
kadang-kadang terjadi penetapan kebutuhan yang sebenarnya tidak diperlukan alias
fiktif.
persen dari total belanja APBN. Tentu ini jumlah yang sangat besar. Dengan demikian, dalam proses
pengadaan barang dan jasa rawan terjadinya penyimpangan.
147
Hal ini sesuai dengan ketentuan di dalam Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003
tentang Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah, di dalam Bab II huruf A, Lampiran
I mengenai Pelelangan Umum, disebutkan bahwa dalam hal Pengumuman dan Pendaftaran Peserta,
Panitia/pejabat pengadaan harus mengumumkan secara luas tentang adanya pelelangan umum dengan
pascakualifikasi atau adanya prakualifikasi dalam rangka pelelangan umum untuk pengadaan yang
kompleks, Melalui media cetak, papan pengumuman resmi untuk penerangan umum serta bila
memungkinkan melalui media elektronik. Selain itu, pengumuman pengadaan barang/jasa melalui
media cetak dan papan pengumuman resmi untuk penerangan umum, dan jika memungkinkan melalui
media elektronik, yang sebagaimana telah diganti dengan Peraturan Presiden Nomor 54 Tahun 2010
tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
117
Kerugian Negara yang cukup besar akibat banyaknya praktik korupsi dalam
kegiatan pengadaan harus ditekan seminimal mungkin. upaya pencegahan terjadinya
praktik korupsi dalam pengadaan barang/jasa dapat dilakukan antara lain dengan
mendorong pengawasan oleh berbagai pihak, baik masyarakat secara umum dan
vendor (pengawasan eksternal), maupun Pemerintah sendiri (pengawasan internal).
Masyarakat bisa melapor atau mengadukan bila ada penyimpangan dalam pengadaan
barang dan jasa dengan disertai dokumen pendukung. Pengaduan bisa dilakukan ke
KPK, Kepolisian setempat, Kejaksaan dan LKPP. Tak hanya itu masyarakat juga bisa
ikut mengawasi yang dapat dimulai dari tahap penyusunan pelaksanaan kontrak,
kontraktor dan hasilnya. Dalam hal ini masyarakat memiliki hak untuk anggaran,
pengumuman transparansi meminta data-data publik terkait pengadaan barang dan
jasa di setiap instansi yang sebagian besar bisa diakses dan itu diatur dalam UU
Keterbukaan Informasi Publik.
Program pengadaan barang dan jasa pemerintah secara elektronik (e-

Procurement) merupakan salah satu solusi mencegah terjadinya korupsi pada sektor
pengadaan barang dan jasa. Dengan program ini, para pengusaha atau panitia lelang
yang nakal akan sulit melakukan aksi kotornya karena dengan LPSE para pengusaha
yang terlibat pengadaan tak akan bertemu langsung dengan pihak panitia lelang
sebelum pengumuman tender keluar. Untuk pengguna barang yaitu
pemerintah, anggaran taktis seperti biaya penggandaan surat ataupun penggunaan
kertas dapat ditekan lagi. Jika menggunakan e-procurement, panitia lelang hanya
cukup menyediakan CD (C OM PA CT DI S K ) berisi administrasi lelang kepada
pengusaha yang ingin ikut tender. Dengan e-procurement, pengawasan juga akan
menjadi semakin mudah.
Proses dengan aplikasi dengan menggunakan e-Procurement ditujukan agar

data dapat lebih cepat diproses dan terjaga akurasinya. Selain itu, hal ini juga
bertujuan untuk menjaga transparansi. Dengan sistem ini diharapkan dapat tercapai
transparansi dan keterbukaan dalam proses pengadaan barang/jasa Pemerintah;
meningkatkan persaingan yang sehat dalam rangka menyediakan pelayanan publik
dan penyelenggaraan pemerintahan; serta meningkatkan efektifitas dan efisiensi
dalam pengelolaan proses pengadaan barang/jasa Pemerintah.
118
B. Pelaksanaan e-Procurement di Indonesia
Pengadaan barang/jasa pemerintah pada pelaksanaannya dapat dilakukan

secara elektronik mengingat hal ini telah dimungkinkan melalui Perpres Nomor 54
Tahun 2010,148 dan terhadap semua informasi, transksi elektronik pada pelaksanaan
pengadaan barang/jasa pemerintah secara elektronik mengacu pada Undang undang
nomor 11 tahun 2008 tentang ITE. Pengadaan barang/jasa pemerintah secara
elektronik dapat dilakukan dengan e-Tendering atau e-Purchasing.
e-Tendering merupakan tata cara pemilihan penyedia barang/jasa yang

dilakukan secara terbuka dan dapat diikuti oleh semua penyedia barang/jasa yang
terdaftar pada sistem elektronik dengan cara menyampaikan satu kali penawaran
sampai dengan waktu yang telah ditentukan. 149 Sementara e-purchasing merupakan
tata cara pembelian barang/jasa melalui sistem katalog elektronik.150
Sistem e-procurement atau pengadaan barang/jasa secara elektronik melalui

internet di Indonesia pada perspektif pemerintah dipercaya sebagai alat/intrumen
untuk mewujudkan good governance dan pelayanan publik, karena akan
meningkatkan efisiensi biaya, efektifitas, waktu sikluys yang lebih cepat,
meningkatkan transparansi paket pekerjaan yang dilelang, menyediakan publik
monitoring yang lebih baik, meningkatkan persaingan usaha yang sehat, dan
meningkatkan akuntabilitas pemerintah.151
1. e-Tendering
148
Dalam Pasal 1 angka 37 Peraturan Presiden Nomor 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan
Barang/Jasa pemerintah, diatur bahwa Pengadaan secara elektronik atau E-ProcurementE-
ProcurementE-ProcurementE-ProcurementE-ProcurementE-Procurement adalah Pengadaan
Barang/Jasa yang dilaksanakan dengan menggunakan teknologi informasi dan transaksi elektronik
sesuai dengan ketentuan perundang-undangan.
149
pemerintah.
150
Pasal 1 angka 41, Ibid.
151
Dengan diterapkannya E-ProcurementE-ProcurementE-ProcurementE-ProcurementE-
ProcurementE-Procurement atau pengadaan barang/jasa secara elektronik, pengeluaran Negara dalam
hal pengadaan barang/jasa diprediksi dapat ditekan hingga Rp 40 triliun pertahunnya. Lihat Situs
Tempo, 2007.
119
Ruang lingkup e-Tendering meliputi proses pengumuman pengadaan

barang/jasa sampai dengan pengumuman pemenang. Para pihak yang terlibat dalam e-
Tendering adalah Pejabat Pembuat Komitmen (PPK)/Unit Layanan Pengadaan
(ULP)/Pejabat Pengadaan dan Penyedia barang/jasa. Aplikasi e-Tendering wajib
memenuhi unsur perlindungan hak atas kekayaan intelektual dan kerahasiaan dalam
pertukaran dokumen serta tersedianya sistem keamanan dan penyimpanan dokumen
elektronik yang menjamin dokumen elektronik tersebut hanya dapat dibaca pada
waktu yang telah ditentukan.
E-Tendering dilaksanakan dengan Sistem Pengadaan Secara Elektronik yang

diselenggarakan oleh Layanan Pengadaan Secara Elektronik. ULP/Pejabat Pengadaan
dapat menggunakan Sistem Pengadaan Secara Elektronik yang diselenggarakan oleh
Layanan Pengadaan Secara Elektronik terdekat. Sistem Pengadaan Secara Elektornik
yang diselenggarakan oleh Layanan Pengadaan Secara Elektronik wajib memenuhi
persyaratan sebagai berikut:
a. mengacu pada standar yang telah ditetapkan LKPP berkaitan dengan

interoperabilitas dan intergerasi dengan Sistem Pengadaan Secara Elektronik
yang dikembangkan oleh LKPP;
b. mengacu pada standar proses pengadaan secara elektronik yang ditetapkan

oleh LKPP; dan
c. bebas lisensi (free lisence)
2. e-Purchasing
e-Purchasing diselenggarakan dengan tujuan menciptakan proses

pemilihan barang/jasa secara langsung melalui sistem katalog elektronik sehingga
memungkinkan semua ULP/Pejabat Pengadaan dapat memilih barang/jasa pada
pilihan terbaik dan mewujudkan efisiensi biaya dan waktu proses pemilihan
barang/jasa dari sisi penyedia barang/jasa dan pengguna. Sistem katalog
elektronik diselenggarakan oleh LKPP dan sekurang-kurangnya memuat
informasi spesifikasi dan harga barang/jasa. Pemuatan informasi dalam sistem
katalog elektronik oleh LKPP di lakukan dengan membuat frame work
120
contactdengan penyedia barang/jasa Barang/jasa yang di informasikan pada

sistem katalog elektronik di tentukan oleh LKPP
Pengadaan barang dan jasa yang dilaksanakan dengan menggunakan teknologi

informasi dan sarana elektronik (e-procurement) diharapkan mampu mengurangi
praktik korupsi dalam proses tender proyek pemerintah. Namun, dalam
pelaksanaannya, tetap harus ada yang memonitor kebocoran dan penyimpangan
dalam pengadaan barang dan jasa, "Sistem ini sangat dibutuhkan, dengan sistem
elektronik ini akan berkurang praktek korupsi. Tapi dilihat dari aplikasinya, tidak
semudah itu dan akan perlu waktu. Dengan diterapkannya e-procurement ini, proses
tender menjadi lebih cepat dan terbuka. Pemerintah pun dapat harga reasonable dan
fair karena dilakukan secara terbuka.
Beberapa tahun belakangan, banyak pemerintah menggunakan media internet

untuk melaksanakan proses pengadaan barang dan jasa publik. Tujuan utamanya
adalah untuk mendapatkan harga yang lebih baik yaitu dengan memperbanyak akses,
persaingan usaha, tidak berpihak dan penerapan transparansi serta memberi peran
kepada masyarakat sipil untuk melakukan pengawasan.
Pemanfaatan e-procurement menunjukan bahwa teknologi juga dapa

berkontribusi membenahi berbagai persoalan terkait pengadaan barang/jasa
pemerintah yang mungkin sulit untuk dicapai jika hanya berfoksunpada aspek
reformasi birokrasi, yang meliputi kelembagaan, Sumber Daya Manusia, tata laksana,
pengawasan, dan akuntabilitas, serta pelayanan publik.
e-Procurement memperluas akes pasar dan membentu menciptakan

persaingan sehat dalam bentuk transparansi, harga yang lebih baik, dan pola interaksi
yang lebih baik. Teknologi melalui e-procurement memungkinkan penyedia
barang.jasa pemerintah di sebuah instansi atau daerah, dengan hanya sekali
mendaftarkan diri, mendapatkan akses pasar yang lebih luas, yaitu dalam hal ini
seluruh Indonesia, untuk kemudian melakukan persaingan secara sehat dan terbuka.
Dengan adanya e-procurement ini, baik penyedia atau pengusaha besar

maupun pengusaha kecil, sama-sama mendapatkan akses/kesempatan yang sama
untuk menjadi pemenang dalam pengadaan barang/jasa tanpa apadanya praktik
121
korupsu, kolusi, dan nepotiem. Tanpa adanya praktik pengaturan pemenang dan
manipulasi dokumen. E-Procurement juga memberian rasa aman dan nyaman bagi
peserta dan panitia dalam melaksanakan pengadaan barang/jasa. Rasa aman karena
proses pengadaan mengikuti ketentuan yang diatur secara elektronik dengan
mengedepankan transparansi dan akuntabilitas sehingga pemenang adalah penyedia
barang/jasa yang telah mengikuti kompetisi dengan adil dan terbuka.
Jumlah peserta pengadaan yang bertambah akan meningkatkan persaingan

yang mengakibatkan penawaran mencapai harga pasa yang sesungguhnya. Risiko
panitia menjadi berkurang karena teknologi membantu mengurangi kemungkinan
kesalahan prosedur, baik yang disengaja maupun tidak disengaja. Pada akhirnya
masing-masing pihak merasa nyaman dan aman berkat bantuan e-procurement.
Teknologi melalui e-procurement juga berperan mengubah “budaya kerja” aparatur
Negara yang terlibat. Pengaturan jadwal dan waktu yang ketat membuat tidak ada lagi
toleransi terhadap keterlambatan.
e-Procurement dalam praktinya berdampak terhadap interaksi yang terjadi

antara pelaku usaha dengan pemerintah. Sebelum adanya e-procurement, pelaku
usaha serngkali mendatangi instansi pemerintah di masing-masing sector dan
mendekati pihak yang terkait untuk mendapatkan informasi tentang peluang
pengdaan. Dengan kehadiran e-procurement ini, informasi tersebut telah tersedia
dalam system, dan akibatnya terjad perubahan cara berinteraksi dimana frekuensi
komunikasi melalui system e-procurement meningkat sedangkan frekuensi tatap
muka menjadi jauh berkurang.
Berikut ini beberapa hal utama agar pelaksanaan e-procurement berjalan

efektif:
Ada beberapa jenis sistem yang bisa digunakan;
1. Informasi saja (di Amerika latin);
2. Informasi dan transaksi (di Amerika Latin, antara lain Mexico, Brasil, Chili; di
Filipina, pemerintah menjalankan e-procurement dengan sistem GEPS);
e-Procurement berisi tentang Informasi umum pengadaan barang dan jasa

setiap departemen pemerintah, pengumuman tender (spesifikasi barang secara detil,
dokumen penawaran, catatan atau rekaman rapat peserta tender, penyerahan
122
penawaran, penawaran yang diterima, laporan keputusan pemenang tender, misalnya

siapa pemenangnya dan berapa penawarannya. Di Chili memasukan tentang laporan
penilaian harga dan spesifikasi teknis, Singapura menyediakan informasi mengenai
persyaratan bagi pemenang tawaran, isi kontrak secara detail, perbandingan harga
dibayar antara peserta tender; dan proses pembayaran, misalnya memungkinkan
pembayaran melalui elektronik.
C. E-Procurement di Filipina
Sebagai Negara anti-korupsi dan bagian dari agenda menuju tata kelola
pemerintahan yang baik, pemerintah Filipina telah mengeluarkan regulasi di bidang
pengadaan barang/jasa yang dinamakan Government Procurement Reform Act
(Republic Act 9184) pada bulan Januari 2003. Tadinya, Filipina memiliki lebih dari
100 produk hokum terkait dengan pengadaan barang/jasa pemerintah. Produk-produk
hukum yang sangat terfragmentasi tersebut kemudian dikonsolidasikan dalam
Government Procurement Reform Act yang menjadi dasar bagi modernisasi,
standardisasi, dan regulasi aktivitas pengadaan barang/jasa pemerintah.
Act tersebut dirancang untuk memadukan system pengadaan barang/jasa di

Filipina, mengurangi peluang untuk terjadi prilaku korusi seperti suap menyuap,
menyelaraskan system pengadaan dengan standard an praktik internasional, serta
mendorong transparansi, efisiensi, akuntabilitas, dan pengawasan public.
Government Procurement Reform Act mengharuskan penggunaaan Philippine

Government Electronic Procurement System (PhilGEPS) bagi seluruh lembaga
pemerintah pusat, perusahaan yang dimiliki atau dikendalikan oleh pemerintah,
lembaga keuangan pemerintah, perguruan tinggi negeri, dan unit pemerintah daerah.
Penyedia barang/jasa yang ingin terlibat dalam pengadaan barang/jasa pemerintah
harus terlebih dahulu mendaftarkan dirinya ke system.
Penggunaan Philippine Government Electronic Procurement System

(PhilGEPS) akan meningkatkan transparansi pengadaan pemerintah karena peluang
untuk berbisnis dengan pemerintah dan aktivitas sesudahnya dilakukan secaraonline.
123
Informasi tentang siapa yang menjadi pemenang , alas an pemenang, dan nilai kontrak
dapat diakses melalui system. Dengan Philippine Government Electronic
Procurement System (PhilGEPS) ini, penyedia barang/jasa tidak perlu lagi
mengunjungi kantor lembaga pemerintah untuk melihat pengumuman pengadaan
barang/jasa pemerinah. Jadi. terlihat jelas bahwa pengadaan barang/jasa di Filipina
dialkukan dengan memanfaatkan infrastruktur jaringan telekomunikasi & informatika
serta sistem infomasi elektronik.
Sistem pengadaan barang/jasa pemerintah secara elektronik ini dapat

mengefisiensikan anggaran sebesar 6 juta peso Filipina atau setara dengan 142 juta
dolar AS setiap tahunnya. PhilGEPS dapat diakses secara online melalui
www.philgeps.net. Situs ini dinilai menyediakan informasi seputar e-procurement
secara lengkap. Saat ini, sistem pengadaan secara elektronik ini dinilai telah memiliki
lebih dari 53 ribu anggota.
Sistem ini juga dinilai dapat menjadikan kinerja pemerintah lebih transparan
dan kompetitif. Sebelumnya, sistem ini hanya digunakan oleh lembaga pemerintah
skala nasional seperti kementerian. Ke depannya, seluruh lembaga pemerintahan
Filipina termasuk kepolisian, militer, badan usaha milik negara, lembaga keuangan
pemerintah, universitas negeri, dan unit kerja pemerintah lokal ditargetkan dapat
menggunakan sistem elektronik ini.
D. Potensi Pelanggaran/Penyelewengan dalam Pelaksanaan E-Procurement
Pada dasarnya tujuan pelaksanaan e-procurement adalah untuk menciptakan

suatu sistem pengadaan barang/jasa yang bebas dari korupsi yang dilandaskan pada
prinsip keterbukaan dan akuntabilitas. Namun, ternyata terdapat beberapa kelemahan
yang dapat terjadi dalam e-procurement, yang dalam kelemahan tersebut, muncul
potensi terjadinya pelanggaran dan penyelewengan terhadap sistem ini.
Salah satu kelemahan utama dalam proses e-procurement, sebagaimana

transaksi eletronik lainnya adalah masalah keamanannya. Selain itu, potensi
124
kelemahan yang dapat terjadi adalah ketika ada aplikasi yang salah sehingga
menyebabkan sistem tidak dapat digunakan secara efektif dan efisien.
Tulisan berikut ini akan mencoba untuk mengkaji lebih mendalam mengenai
kelemahan yang terdapat di dalam proses e-procurement sekaligus potensi
pelanggaran yang mungkin dapat terjadi dalam proses tersebut.
1. Beberapa Penyimpangan Secara Umum
Berbagai penyimpangan yang terjadi pada sektor pengadaan barang dan jasa
akan sangat terkait dengan motivasi atau tujuan dari para pelaku itu sendiri. Terdapat
beberapa modus operasi penyimpangan yang terjadi dalam proses pengadaan barang
dan jasa. Salah satunya adalah dengan cara penyuapan dan pemerasan dalam proses
pengadaan barang dan jasa, yang dilakukan untuk mendapatkan beberapa tujuan.
Pertama, perusahaan atau pengusaha rela membayar untuk bisa diikutsertakan

dalam daftar prakualifikasi dan untuk membatasi peserta tender. Kedua, perusahaan
juga rela membayar untuk mendapatkan informasi mengenai proyek dari orang dalam.
Ketiga, pembayaran ilegal membuat pejabat dapat pengatur spesifikasi tender
sehingga perusahaan yang membayar itu akan menjadi satu-satunya pemasok yang
lolos prakualifikasi. Keempat, pembayaran ilegal itu dimaksudkan untuk memenangi
kontrak. Ketika proses ini terjadi dalam satu kali putaran, konsekuensi yang harus
diterima adalah adanya penggelembungan harga dan penurunan kualitas barang dan
jasa yang dihasilkan.
Dalam hal ini, ada beberapa modus korupsi dalam proyek pengadaan itu.
Kebanyakan berupa penggelembungan biaya, penyusutan biaya, suap, penggelapan,
dan proyek fiktif. Korupsi terjadi akibat persekongkolan penguasa dan pengusaha
yang terjadi sejak proyek masih dalam perencanaan. Bertolak dari realita yang
demikian, maka sudah sepantasnya pemberantasan korupsi di sektor pengadaan
barang dan jasa harusmendapat perhatian serius dari seluruh komponen bangsa.
125
2. Aspek Keamanan E-Procurement
Khusus yang terkait dengan proses pengadaan barang dan jasa yang dilakukan
dengan melalui perangkat elektronik atau e-procurement, terdapat
Aspek keamanan biasanya seringkali ditinjau dari tiga hal, yaitu

Confidentiality, Integrity, dan Availability. Biasanya ketiga aspek ini sering disingkat
menjadi CIA. Namun dalam makalah ini diusulkan aspek lain yaitu aspek non-
repudiation yang dipelukan untuk transaksi elektronik. Penjabaran dari masing-
masing aspek tersebut akan dibahas secara singkat pada bagian ini152.
a. Confidentiality
Confidentiality merupakan aspek yang menjamin kerahasiaan data atau informasi.
Sistem yang digunakan untuk mengimplementasikan e-procurement harus dapat
menjamin kerahasiaan data yang dikirim, diterima dan disimpan. Bocornya informasi
dapat berakibat batalnya proses pengadaan.
Kerahasiaan ini dapat diimplementasikan dengan berbagai cara, seperti

misalnya menggunakan teknologi kriptografi dengan melakukan proses enkripsi
(penyandian, pengkodean) pada transmisi data, pengolahan data (aplikasi dan
database), dan penyimpanan data (storage). Teknologi kriptografi dapat mempersulit
pembacaan data tersebut bagi pihak yang tidak berhak.
Seringkali perancang dan implementor dari sistem informasi atau sistem

transaksi elektronik lalai dalam menerapkan pengamanan. Umumnya pengamanan ini
baru diperhatikan pada tahap akhir saja sehingga pengamanan lebih sulit
diintegrasikan dengan sistem yang ada. Penambahan pada tahap akhir ini
menyebabkan sistem menjadi tambal sulam. Akibat lain dari hal ini adalah adanya
biaya yang lebih mahal daripada jika pengamanan sudah dipikirkan dan
diimplementasikan sejak awal. Akses terhadap informasi juga harus dilakukan dengan
152
Pembahasan tentang hal ini secara lengkap dapat dilihat dari buku Budi Rahardjo, “Keamanan
Sistem Informasi Berbasis Internet,” (INDO CISC) yang dapat diperoleh secara gratis dari
http://budi.insan.co.id/books/handbook.pdf atau jika berada pada jaringan ITB dapat diperoleh dari
http://budi.paume.itb.ac.id/books/handbook.pdf.
126
melalui mekanisme otorisasi (authorization) yang ketat. Tingkat keamanan dari

mekanisme otorisasi bergantung kepada tingkat kerahasiaan data yang diinginkan.
b. Integrity
Integrity merupakan aspek yang menjamin bahwa data tidak boleh berubah
tanpa ijin pihak yang berwenang (authorized). Untuk aplikasi e-procurement, aspek
integrity ini sangat penting. Data yang telah dikirimkan tidak dapat diubah oleh pihak
yang berwenang. Pelanggaran terhadap hal ini akan berakibat tidak berfungsinya
sistem e-procurement. Secara teknis ada banyak cara untuk menjamin aspek integrity
ini, seperi misalnya dengan menggunakan messange authentication code, hash
function, digital signature.
c. Availability
Availability merupakan aspek yang menjamin bahwa data tersedia ketika
dibutuhkan. Dapat dibayangkan efek yang terjadi ketika proses penawaran sedang
dilangsungkan ternyata sistem tidak dapat diakses sehingga penawaran tidak dapat
diterima. Ada kemungkinan pihak-pihak yang dirugikan karena tidak dapat
mengirimkan penawaran, misalnya.
Hilangnya layanan dapat disebabkan oleh berbagai hal, mulai dari benca alam
(kebakaran, banjir, gempa bumi), ke kesalahan sistem (server rusak, disk rusak,
jaringan putus), sampai ke upaya pengrusakan yang dilakukan secara sadar (attack).
Pengamanan terhadap ancaman ini dapat dilakukan dengan menggunakan sistem
backup dan menyediakan disaster recovery center (DRC) yang dilengkapi dengan
panduan untuk melakukan pemulihan (disaster recovery plan).
d. Non-repudiation
Non-repudiation merupakan aspek yang sangat penting dalam transaksi
elektronik. Aspek ini seringkali dilupakan. Aspek non-repudiation menjamin bahwa
pelaku transaksi tidak dapat mengelak atau menyangkal telah melakukan transaksi.
Dalam sistem transaksi konvensional, aspek non-repudiation ini

diimplementasikan dengan menggunakan tanda tangan. Dalam transaksi elektronik,
127
aspek non-repudiation dijamin dengan penggunaan tanda tangan digital (digital

signature), penyediaan audit trail (log), dan pembuatan sistem dapat diperiksa dengan
mudah (auditable). Implementasi mengenai hal ini sudah tersedia, hanya perlu
diaktifkan dan diakui saja. Dalam rancangan Cyberlaw Indonesia – yang dikenal
dengan nama RUU Informasi dan Transaksi Elektronik – tanda tangan digital diakui
sama sahnya dengan tanda tangan konvensional.
3. Penyebab Masalah Pengamanan Sistem
Masalah pengamanan sistem informasi akan terkait dengan beberapa hal

seperti (1) kesalahan desain, (2) kesalahan implementasi, (3) kesalahan konfigurasi,
dan (4) kesalahan operasional.153 Pertama, kesalahan desain. Kesalahan desain terjadi
pada tahap desain dimana keamanan seringkali diabaikan atau dipikirkan belakangan
(after thought). Sebagai contoh ada sebuah sistem informasi yang menganggap bahwa
sistem operasi akan aman dan juga jaringan akan aman sehingga tidak ada desain
untuk pengamanan data, misalnya dengan menggunakan enkripsi. Kami menemukan
beberapa sistem seperti ini. Akibatnya ketika sistem operasi dari komputer atau server
yang bersangkutan berhasil dijebol, data dapat diakses oleh pihak yang tidak
berwenang. Demikian pula ketika jaringan yang digunakan untuk pengiriman data
berhasil diakses oleh pihak yang tidak berwenang, maka data akan kelihatan dengan
mudah.
Kedua, kesalahan implementasi. Kesalahan implementasi terjadi pada saat

desain diimplementasikan menjadi sebuah aplikasi atau sistem. Sistem informasi
diimplementasikan dengan menggunakan software. Sayangnya para pengembang
software seringkali tidak memiliki pengetahuan mengenai keamanan sehingga
153
Budi Rahardjo, “E-Procurement Security,” (Makalah pada seminar “Sosialisasi Keppres No.
61/2004 tentang Pengadaan Barang dan Jasa Pemerintah secara elektronik dan aplikasi perpajakannya,”
Sahid Jaya Hotel, Jakarta, 20 April 2005).
128
aplikasi yang dikembangkan memiliki banyak lubang keamanan yang dapat

dieksploitasi.154
Ketiga, kesalahan konfigurasi terjadi pada tahap operasional. Sistem yang

digunakan biasanya harus dikonfigurasi sesuai dengan kebijakan perusahaan. Sebagai
contoh, pemilik sistem membuat kebijakan bahwa yang dapat melihat dokumen-
dokumen tertentu adalah sebuah unit tertentu. Namun ternyata konfigurasi dari sistem
memperkenankan siapa saja mengakses dokumen tersebut. Selain salah konfigurasi,
ada juga permsalahan yang disebabkan karena ketidak-jelasan atau ketidak-adaan
kebijakan (policy) dari pemilik sistem sehingga menyulitkan bagi pengelola untuk
melakukan pembatasan.
Keempat, kesalahan penggunaan terjadi pada tahap operasional. Kadang-

kadang karena sistem terlalu kompleks sementara sumber daya yang disediakan
sangat terbatas maka dimungkinkan adanya kesalahan dalam penggunaan. Sebagai
contoh, sistem yang seharusnya tidak digunakan untuk melakukan transaksi utama
(misalnya sistem untuk pengembangan atau development) karena satu dan lain hal
digunakan untuk production. Hal ini menyebabkan tidak adanya pengamanan yang
sesungguhnya. Selain itu ketidak-tersediaan kebijakan juga menyebabkan sistem
digunakan untuk keperluan lain. Sebagai contoh, sistem email di kantor digunakan
untuk keperluan pribadi.
Kesalahan-kesalahan di atas dapat menimbulkan celah lubang keamanan.

Celah ini belum tentu menimbulkan masalah, sebab bisa saja memang celah ada akan
tetapi tidak terjadi eksploitasi. Namun celah ini merupakan sebuah resiko yang harus
dikendalikan dalam sebuah manajemen keamanan. Jika melihat masalah-masalah
keamanan seperti diutarakan di atas, mungkin kita akan merasa takut untuk
menjalankan transaksi elektronik. Sebetulnya masalah keamanan di dunia maya
(cyberspace) memiliki prinsip yang sama dengan masalah keamanan di dunia nyata.
Masalah keamanan ini dapat kita minimisasi sehingga e-procurement dapat diterima
seperti halnya procurement konvensional.
154
Greg Hoglund dan Gary McGraw, “Exploiting Software: How To Break Code,” Addison
Wesley, 2004.
129
4. Analisis Kemungkinan Penyimpangan E-Procurement
Sebagaimana yang telah dikemukakan bahwa aspek keamanan dalam proses e-

procurement menjadi faktor yang sangat penting dalam proses ini. Hal ini menjadi
penting karena ketika semua aplikasi pengadaan barang dan jasa diserahkan melalui
media elektronik, maka celah untuk terjadi kebocoran informasi akan selalu saja ada.
Terlebih lagi di era informasi dan teknologi yang semakin canggih ini, para peretas-
peretas media maya pun menjadi semakin canggih. Bukan tidak mungkin bahwa
dapat saja terjadi pembobolan data sehingga aplikasi tidak dapat terkirim atau tidak
dapat terbaca.
Ketika aspek keamanan proses e-procurement tidak kuat, maka potensi-

potensi penyimpangan akan semakin terbuka lebar. Selain itu, potensi kelemahan
yang dapat terjadi adalah ketika ada aplikasi yang salah sehingga menyebabkan
sistem tidak dapat digunakan secara efektif dan efisien. Hal ini tentu saja akan
merugikan banyak pihak, bukan hanya para pihak yang mengikuti proses pengadaan
barang dan jasa, tetapi juga masyarakat secara umum.
Memang harus diakui bahwa tidak ada sebuah sistem yang aman seratus
persen. Hal yang dapat kita lakukan adalah memperkecil kemungkinan terjadinya
masalah yang terkait dengan kemananan dan memperkecil dampak yang terjadi jika
masalah itu terjadi. Penerapan e-procurement masih pada tahap awal. Untuk itu
diharapkan pengguna dan penyedia layaran e-procurement berhati-hati dalam
penerapannya.
Dengan demikian, jelas terlihat bahwa aspek keamanan dalam e-procurement

menjadi hal yang sangat penting. Masalah keamanan ini memang bukan untuk
menjadi hambatan akan tetapi perlu diperhatikan sehingga transaksi elektronik dalam
bentuk e-procurement dapat diterima dan dijalankan sebagaimana layaknya
procurement konvensional. Jangan sampai proses pengadaan barang dan jasa melalui
mekanisme e-procurement melahirkan modus atau model penyimpangan baru yang
melibatkan teknologi informasi yang lebih canggih. Oleh karena itu, jaminan sistem
keamanan e-procurement menjadi syarat mutlak berjalannya sistem tersebut sesuai
dengan tujuan pembentukannya.
130
Pemerintah perlu didorong untuk segera menyelenggarakan proses pengadaan

barang/jasa Pemerintah secara elektronik dengan berbasis pada internet (Electronic
Government Procurement atau disingkat e-Procurement) secepatnya. Dengan sistem
ini diharapkan dapat tercapai transparansi dan keterbukaan dalam proses pengadaan
barang/jasa Pemerintah; meningkatkan persain-gan yang sehat dalam rangka
menyediakan pelayanan publik dan penyelenggaraan pemerintahan; serta
meningkatkan efektifitas dan efisiensi dalam pengelolaan proses pengadaan
barang/jasa Pemerintah.
BAB V
ANALISIS POLA PENYIMPANGAN
DALAM PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH
Berdasarkan proses atau tahapan pengadaan barang/jasa Pemerintah yang

diatur dalam Peraturan Presiden Nomor 54 tahun 2010, pola penyimpangan yang
dapat terjadi dalam kegiatan pengadaan dapat dijelaskan sebagai berikut:
1. Tahap Perencanaan Pengadaan
Perencanaan pengadaan adalah tahap awal dalam kegiatan pengadaan barang

dan jasa pemerintah yang bertujuan untuk membuat Rencana Pengadaan
(procurement plan) yang mempersiapkan dan mencantumkan secara rinci mengenai
target, lingkup kerja, SDM, waktu, mutu, biaya dan manfaat dari pengadaan barang
dan jasa untuk keperluan pemerintah, yang dibiayai dari dana APBN, APBD maupun
Bantuan Luar Negeri (BLN). Rencana Pengadaan akan menjadi acuan utama dalam
kegiatan pengadaan barang dan jasa pemerintah per paket pekerjaan.
131
Dalam tahapan ini, pola penyimpangan yang dapat terjadi antara lain:
1) Penggelembungan (mark up) biaya pada rencana pengadaan, terutama dari

segi biaya. Gejala ini dapat terdeteksi dari unit-price yang tidak realistis dan
pembengkakan jumlah APBN/APBD.
2) Rencana pengadaan diarahkan untuk kepentingan produk atau penyedia

barang dan jasa tertentu (yang tidak mungkin dilakukan oleh penyedia
barang/jasa lain).
3) Pemaketan untuk memudahkan KKN. Dalam hal ini pengadaan di daerah-

daerah atau unit-unit dijadikan satu sehingga pelaksanaannya harus dilakukan
oleh perusahaan atau penyedia barang/jasa yang terbesar. Gejala ini biasanya
terlihat yang mana hanya kelompok tertentu yang mampu melaksanakan
pekerjaan tersebut. Apabila ada kelompok lain yang memaksakan diri untuk
melaksanakan pekerjaan tersebut mereka akan rugi.
4) Perencanaan yang tidak realistis, terutama dari sudut waktu pelaksanaan.

Waktu pelaksanaan ditentukan menjadi sangat singkat sehingga perusahaan
tertentu yang mampu melaksanakan pekerjaan tersebut, karena mereka telah
mempersiapkan diri sejak awal. Kondisi ini dapat terjadi dengan cara menyuap
panitia agar informasi tender dari pekerjaan dapat mereka peroleh lebih awal
dari perserta lain.
Dalam tahap pengadaan ini, terdapat tipologi/modus korupsi yang dapat terjadi,
yakni:
1) Pengelembungan Anggaran, yakni pengelembungan anggaran pada berbagai

aspek: biaya, kualitas, bahan, volume dll tidak realistis dan biasanya
berlebihan, jauh di atas kebutuhan sebenarnya.
2) Rencana pengadaan yang diarahkan, yakni rencana pengadaan yang diarahkan;

dan, penyusunan spesifikasi teknis dan kriterianya diarahkan untuk
memperbesar peluang agar suatu produk dan pengusaha tertentu dapat
memenangkan tender. Kompetisi tak terjadi dan peluang negara untuk
memperoleh pengawasan paling menguntungkan semakin kecil.
132
3) Rekayasa pemaketan untuk KKN, yakni Perencanaan pengadaan meliputi

kegiatan pembagian dan pengaturan paket pengadaan menjadi beberapa paket
proyek atau sebaliknya, menggabungkan beberapa kegiatan menjadi satu paket
proyek untuk alasan menguntungkan diri sendiri atau kelompoknya. Sebagai
contoh, “tender arisan” atau “proyek bagi-bagi untung”.
4) Mengarah dengan sengaja untuk penunjukan langsung, yakni Tahapan

pengadaan dibuat lama dan berlarut-larut sehingga batas waktu sempit dan
mendesak. Ketika waktu mendesak, dapat dijadikan alasan untuk melakukan
penunjukan langsung, yang dapat membuka peluang untuk memilih
perusahaan atau rekanan sudah ditentukan.
5) Panitia tidak transparan, yakni Panitia bekerja tertutup dan tidak memberi
layanan/penilaian sama di antara para peserta lelang. Pada umumnya hal
seperti ini terjadi karena adanya unsur suap atau sogok, dari pihak pengusaha
ingin memenangkan tender, atau tekanan dan pengaruh pihak atasan langsung
mereka yang berniat unjuk melakukan KKN.
6) Integritas Panitia lemah, yakni Lemahnya integritas mental dan kompetensi

panitia membuat proses pengadaan terbuka terhadap ancaman KKN.
Lemahanya integritas ini ditandai cara kerja cenderung tidak obyektif, tidak
jujur, bekerja tanpa visi, tidak profesional, tidak transparan dan tidak
bertanggungjawab.
7) Panitia Lelang memihak , yakni Panitia cenderung memberikan keistimewaan

pada kelompok tertentu. Putusan selalu mengacu pada kesepakatan atau
aturan-aturan pelelangan tidak tertulis. Panitia berpihak kepada kelompok
yang memberikan janji atau memberikan sesuatu berharga.
8) Panitia tidak independen, yakni Panitia dikendalikan atau dipengaruhi oleh

keinginan dan kepentingan tertentu, tidak akuntabel, tidak profesional dan
lamban karena selalu menunggu perintah/petunjuk atasan, yang sebenarnya
tidak memiliki otoritas di bidang pengadaan. Panitia ibarat robot tak bebas
melakukan analisis maupun pertimbangan teknis diperlukan. Sepenuhnya
atasan atau pihak pendana mengambil alih operasi tender“.
133
9) Intervensi atasan langsung, yakni Panitia tidak dapat menolak intervensi

atasan langsung. Kepentingan atasan menjadikan panitia tidak dapat bekerja
secara operasional.
Kasus-Kasus Penyimpangan yang Terjadi
Penyimpangan dalam tahap perencanaan pengadaan dapat dilihat dalam

perkara yang ditangani KPK yaitu mark-up pada pengadaan dua unit Helikopter jenis
MI-2 buatan Rostov-Rusia oleh Pemda NAD dengan terdakwa Sdr. Ir. H. Abdullah
Puteh, M.Si. (mantan Gubernur Nanggroe Aceh Darussalam). Pengadilan Tipikor dan
diperkuat oleh MA telah memvonis Ir. H. Abdullah Puteh 10 tahun penjara, uang
pengganti 4,5 miliar rupiah dan denda 0,5 miliar rupiah. Terdakwa dipidana 10 tahun
penjara dan harus membayar uang pengganti 4,5 miliar rupiah dan denda 0,5 miliar
rupiah.
Kasus yang lainnya adalah korupsi pengadaan alat-alat kesehatan atas nama
Kepala Dinas Kesehatan Kabupaten Lombok Barat dr. HL Sekarningrat. Pengadilan
Negeri Mataram dalam putusan No. 274/PID.B/2004/PN.MTR tanggal 17 Pebruari
2005 memutusakan bahwa terdakwa terbukti melakukan tindak pidana korupsi
dengan menerima sejumlah fee proyek dari rekanan dengan janji atau hadiah yang
berhubungan dengan jabatannyaPidana penjara 5 bulan dan denda 10 juta Rupiah
subsider bulan kurungan.
Kemudian kasus pengadaan dan pembelian pesawat terbang jenis Fokker 27

seri 600, dengan putusan No. 43 K/Pid/2007, atas nama terdakwa Drs. David
Agustein Hubi. Dalam kasus ini, pelaksanaan proyek pengadaan dan pembelian
pesawat terbang tersebut tidak berpedoman pada Keppres No. 18 tahun 2000
(merupakan peraturan yang berlaku pada saat kejadian berlangsung) tentang
pengadaan barang dan jasa, dimana proyek yang telah dilaksanakan tidak dilengkapi
dengan SPK (Surat Perintah Kerja) maupun Kontrak Kerja akan tetapi hanya
mendasari dengan surat perjanjian saja, disisi lain dalam pelaksanaan proyek tidak
dilakukan tender dan analisa kewajaran harga. Terdakwa didakwa telah melanggar
Pasal 3 Undang-Undang RI Nomor 31 Tahun 1999 sebagaimana diubah dan ditambah
134
dengan Undang-Undang No. 20 Tahun 2001 tentang Pemberantasan Tindak Pidana

Korupsi jo. Pasal 55 ayat (1) ke -1 KUHP. Pengadilan Negeri Menghukum Terdakwa
atas ketiga perbuatan tersebut dengan pidana penjara selama 5 (lima) tahun dan
Denda sebesar Rp. 400.000.000,- (empat ratus juta rupiah) subsidair 6 (enam) bulan
kurungan. Oleh pengadilan tinggi, hukuman ini ditambah menjadi pidana penjara
selama 7 (tujuh) tahun dan membayar uang pengganti kepada Negara sebesar Rp.
1.661.000.000,- (satu milyar enam ratus enam puluh satu juta rupiah).
Dalam kasus korupsi pesawat Fokker di Jayawijaya ini maka tipologi

korupsinya adalah mengarah dengan sengaja untuk penunjukan langsung, tanpa
memenuhi syarat yang diamanatkan oleh ketentuan pengadaan barang/jasa
pemerintah, seperti dikemukakan sebelumnya.
Guna menanggulangi masalah ini maka rencana pengadaan harus dikaji ulang
melalui program pengawasan yang ketat dan pengawasan masyarakat yang
berdasarkan UU. Perlu juga dilakukan pengkajian ulang atas spesifikasi teknis, jika
mengarah para produk tertentu maka dokumen harus dibatalkan. Untuk itu kajian
ulang melalui program keterbukaan (disclosure) dengan pengawasan/partisipasi oleh
masyarakat sangat diperlukan.
2. Tahap Pembentukan Panitia
Pola penyimpangan yang dapat terjadi dalam tahapan ini antara lain: 155
1) Panitia bekerja secara tertutup dan tidak adil

Patologi ini muncul karena panitia tidak lagi memiliki sifat jujur, terbuka,
dan dapat dipercaya. Hal ini dapat dilihat dari gejala-gejala:
 Dalam melaksanakan tugas panitia tidak pernah melakukan

diseminasi informasi yang diperlukan oleh masyarakat pemerhati.
 Panitia juga tidak memberi layanan atau penilaian yang sama di
155
Dari Pakta Integritas Transparency International Indonesia
135
antara peserta lelang karena sogokan atau tekanan dari atasan.

Ketertutupan tersebut didorong oleh petunjuk atasan, KKN, atau
karena adanya kendali dari kelompok tertentu.
2) Panitia tidak jujur

Panitia bekerja tanpa visi, tidak profesional, tidak transparan, dan tidak
bertanggung jawab. Keputusan yang ditetapkan oleh panitia berdasarkan
sogok/suap dari peserta. Gejala-gejalanya antara lain:
 Panitia tidak pernah memberikan informasi yang benar kecuali bila
mereka disuap.
 Mitra kerja bersikap yang sama sehingga panitia dan mitra kerja
dapat menjadi kelompok yang kuat.
3) Panitia memberi keistimewaan pada kelompok tertentu.

Panitia mengacu kepada kesepakatan tidak tertulis. Tidak ada formalitas,
panitia sepenuhnya berpihak ke kelompok tertentu dan mengabaikan
kehendak kelompok lainnya. Gejala-gejalanya antara lain:
 Panitia bekerja dengan mengacu pada kriteria yang tidak baku dan
muncul kelompok-kelompok yang memiliki kedekatan dengan
pimpro sehingga kualitas produk pengadaan rendah dan timbul
tender
 Terjadi kelompok interinstitusi yang menjadikan dana proyek
sebagai konspirasi untuk dihamburkan tanpa memikirkan outcome
dari proyek itu.
4) Panitia dikendalikan oleh pihak tertentu

Untuk mengatur pelaksanaan Pengadaan agar mengikuti atau terpakai,
kelompok tertentu mengendalikan panitia melalui sogok/suap, sehingga
keinginan kelompok tersebut tercapai. Biasanya kelompok tersebut
mengarah pada “tender “. Gejala-gejalanya antara lain:
 Dalam melaksanakan tugas, panitia bekerja secara tidak
accountable, profesional, dan lamban karena mereka selalu
136
menunggu perintah dari atasan.

 Panitia ibarat mesin operator tanpa memiliki daya analisis, kemudi
diambil alih oleh atasan atau pendana “operasi tender”.
 Sesuai harapan birokrat, panitia akan menyusun dokumen yang
bersih.
 Tender tersebut hanya dapat terlihat di data resume akhir tahun,
pada awal proses belum terlihat.
Kasus Penyimpangan yang Terjadi
Tim peneliti belum menenemuka contoh kasus. Namun jika diandaikan

maka penyimpangan ini dapat saja terjadi, misalnya Panitia memberi
keistimewaan pada kelompok tertentu atau Panitia mengacu kepada kesepakatan tidak
tertulis. Panitia bekerja dengan mengacu pada kriteria yang tidak baku dan muncul
kelompok-kelompok yang memiliki kedekatan dengan pimpro sehingga kualitas
produk pengadaan rendah dan timbul tender. Dalam proses tender pengadaan dan
pemasangan Solar Home Sistem (SHS) di Dinas Pemberdayaan Masyarakat Pasar dan
UKM (PMP-UKM) Kota Batam senilai Rp5 miliar yang dimenangkan PT Karya
Satria Putra (KSP) dengan memberikan penawaran terendah yakni Rp 3,457,520,000.
Kasus yang terjadi sekitar bulan Oktober 2011 dengan Berita Acara Hasil Pelelangan
Nomor : 83/e-Proc/BA-HASIL LELANG/POKJAII/APBD/X/2011 telah menuai
sanggahan dari sejumlah rekanan yang ikut dalam proses tender tersebut dikarenakan
penetapan pemenang diduga sarat dengan penyimpangan dari ketentuan Perpres
54/2010 dan ketentuan dalam dokumen lelang. Syarat yang ditetapkan panitia diduga
sengaja dibuat agar rekanan kebingungan alias tertipu. Sehingga hanya rekanan yang
memiliki kedekatan saja yang dapat memenuhi persyaratan tersebut. Menurut laporan
PT Aristo Engginering, PT Manguncoy, PT Moris Abadi dan beberapa perusahaan
lainnya, modus seperti ini dilakukan dalam dua kali proses lelang pemasangan Solar
Home Sistem (SHS) di Dinas Pemberdayaan Masyarakat Pasar dan UKM (PMP-
UKM) Kota Batam. Panitia telah tidak mengisyaratkan atau menuju satu klasifikasi,
tetap dua klasifikasi yang disebutkan atau diisyaratkan yaitu SIUP dan SBU.
137
Panitia yang kolutif dipersempit kesempatannya dengan penggunaan aplikasi e-

Procurement.
3. Tahap Prakualifikasi Peserta
Adapun pola penyimpangan yang dapat terjadi dalam tahap prakualifikasi

peserta antara lain sebagai berikut: 156
a. Dokumen adminsitratif tidak memenuhi syarat, yakni Dokumen mitra kerja
tidak memenuhi syarat, data palsu, dll tetapi panitia tetap meluluskan. Jika
ternyata mitra kerja semacam ini menang tender, akibatnya penanganan fisik
akan berkualitas rendah atau jauh dari memadai sekalipun harga tergolong
tinggi.
b. Dokumen administratif “aspal“, yakni dokumen sertifikasi mitra kerja asli,
namun tidak didukung status nyata perusahaan (karena memang tidak ada).
Panitia mudah meluluskan peserta tender dokumen “aspal“, walau pada proses
informal tetap dipakai azas pembuktian tidak langsung bermuara pada suap.
c. Tidak dilakukan legalisasi dokumen, yakni dokumen prakualifikasi tidak
diperkuat oleh data otentik dan pengesahan pihak berwenang. Namun dokumen
ini malah diluluskan karena praktik KKN.
d. Evaluasi tidak sesuai kriteria, yakni dokumen pralikualifikasi tidak diperkuat
data otentik dan pengesaahan dari pihak berwenang. Dokumen ini diluluskan
karena KKN.
e. Tidak dilakukan pemeriksaaan lapangan, yakni Panitia tidak memeriksa
kondisi perusahaan secara langsung ke lokasi perusahaan berada. Biasanya
perusahaan tidak diperiksa adalah perusahaan akan dimenangkan. Jika
dilakukan pemeriksaaan lapangan hanya dilakukan secara proforma.
156
Transparency International Indonesia (Pakta Integritas)
138
Tim peneliti belum menemukan kasus pengadaan yang secara spesifik terkait
dengan penyimpangan dalam tahapan prakualifikasi. Namun apabila melihat kasus
korupsi pengadaan kotak Suara Pemilu 2004 dengan terdakwa Mulyana W. Kusuma
(Terdakwa I) dan Richard Manusun Purba (Terdakwa II) dan Sihol P. Manullang
(berkas perkara terpisah), dapat dilihat penyimpangan yang terjadi dalam tahap
prakualifikasi. Peraturan pengadaan yang berlaku pada saat itu adalah Keputusan
Presiden Nomor 18 tahun 2000. Dalam kasus ini, Mulyana didakwa telah melakukan
rekayasa penentuan pemenang tender dalam pengadaan kotak suara Pemilu. Selain
itu terdapat pula penyuapan yang dilakukan terhadap auditor BPK.
Berkaitan dengan kegiatan prakualifikasi pengadaan, dalam kasus ini,

terdakwa I dan terdakwa II dalam proses untuk mengikuti prakualifikasi tidak
membuat syarat-syarat secara lengkap yang harus dipenuhi perusahaan atau rekanan.
Terdakwa I Mulyana setelah menetapkan perusahaan yang lolos prakualifikasi agar
membentuk konsorsium, padahal seharusnya sejak awal sudah dijelaskan. Lalu,
Terdakwa II memerintahkan saksi Kusmanto dari KPU untuk menambah atau
mengubah data tiga perusahaan yang sebenarnya tidak lulus prakualifikasi dengan
tujuan ketiganya lolos prakualifikasi dan menjadi anggota konsorsium.
Kedua terdakwa dalam kasus ini didakwa dengan Pasal 2 ayat (1) jo Pasal 18
undang-undang No.31 tahun 1999 sebagaimana diperbaharui undang-undang No.20
tahun 2001 tentang pemberantasan korupsi jo Pasal 55 ayat (1) ke satu KUHPidana
untuk dakwaan primair. Sedangkan untuk dakwaan subsidair, kedua terdakwa dinilai
melanggar hukum sesuai Pasal 3 jo Pasal 18 undang-undang No.31 tahun 1999
sebagaimana diperbaharui undang-undang No.20 tahun 2001 tentang pemberantasan
korupsi jo Pasal 55 ayat (1) ke satu KUHPidana. Terdakwa dalam kasus ini dijatuhi
pidana penjara selama 3 tahun dan denda sebesar Rp 50 Juta subsidair pidana
kurungan selama 3 bulan.
Dalam kasus ini dapat dilihat bahwa salah satu penyimpangan dalam tahapan
139
prakualifikasi yang terjadi adalah tidak disediakannya persyaratan secara lengkap

yang harus dipenuhi perusahaan atau rekanan. Penyimpangan tersebut berindikasi
terjadinya tindak pidana korupsi.
Terkait dengan tahapan prakualifikasi, mensiasati penyimpangan yang dapat

terjadi dapat dilakukan sebagai berikut:
1) Sistem e-procurement dapat digunakan untuk menutup kemungkinan

bagi peserta melengkapi persyaratan kelengkapan dokumen yang tidak
lengkap setelah berakhirnya jangka waktu pemasukan dokumen.
2) Terkait dengan kejelasan informasi yang diberikan kepada panitia,

serta keaslian dan validitas data dalam dokumen penawaran yang
diserahkan kepada panitia, maka harus ada pengawasan secara intensif
dan komprehensif yang dilakukan oleh LKPP. Akan tetapi secara
normatif, kewenangan LKPP masih sangat terbatas untuk dapat secara
aktif melakukan pengawasan dalam proses pengadaaa.
3) Melakukan peningkatan oleh Inspektorat Jenderal atau jabatan yang

memiliki kewenangan yang sama di setiap instansi atau lembaga
pemerintah yang melakukan pengadaan, baik di tingkat pusat maupun
tingkat daerah.
Pemberian fungsi pengawasan kepada LKPP serta peningkatan

peran pengawasan oleh setiap Inspektorat Jenderal atau jabatan lain
yang serupa adalah untuk menciptakan mekanisme check and
balance sehingga prinsip pengadaan barang/jasa yang akuntabel,
transparan dan berkeadilan dapat terwujud.
4. Tahap Penyusunan Dokumen Tender
Dalam tahap penyusunan dokumen tender, pola penyimpangan yang dapat

terjadi antara lain sebagai berikut:
140
1) Adanya penggelembungan harga pada tahap penyusunan HPS atau harga

perkiraaan sendiri yang merupakan bagian dari perencanaan Pengadaan
Barang/Jasa Pemerintah oleh PPK. HPS ini akan menajdi dasar dalam
penentuan kemampuan dasar dalam proses evaluasi administrasi dokumen
penawaran.
2) Rekayasa Pemaketan Pekerjaan yang digunakan untuk membuka celah
terjadinya praktik korupsi kolusi dan Nepotisme.
Dalam pengadaan barang/jasa, terdapat kemungkinan paket pekerjaan
dipecah-pecah menjadi beberapa paket karena luasnya cakupan pengadaan.
Dengan dilakukan pemaketan, terbuka kemungkinan untuk adanya tawar
menawar dalam penetapan paket dan penentuan pemenang dalam paket
tersebut. Hal ini tentunya sangat merugikan peserta lain yang menawarkan
spek dan harga lebih bagus akan tetapi terbentur dengan peluang untuk
menang.
3) Penentuan Jadwal Pengadaan yang Tidak Realistis
Jadwal yang disusun oleh panitia sangat mepet sehingga tidak realistis
untuk dapat dijalankan secara konsisten. Hal ini memungkinkan untuk
terjadinya addendum dalam jadwal lelang. Hal ini menunjukan bahwa
kurang bagusnya perencanaan lelang sebab ternyata lelang tersebut
merupakan lelang yang dibuat-buat.
4) Mengubah dan/atau Mengarahkan Spesifikasi Teknis dan
Penggelembungan harga.

Penyimpangan yang terjadi dalam tahapan ini dapat dilihat pada kasus korupsi
Pembebasan Lahan SMAN 1 Ciomas yang divonis bebas. Dalam kasus tersebut,
ditemukan telah terjadi penggelembungan harga yang yang mengakibatkan Negara
dirugikan senilai Rp 2 miliar. Pelanggaran dalam kasus ini tergolong sebagai
pelanggaran Pidana (kejahatan) yang melanggar Undang-Undang Nomor 31 Tahun
1999 tentang Tindak Pidana Korupsi, walaupun pada akhirnya terdakwa dibebaskan
karena tidak terbukti melakukan praktik korupsi yang merugikan keuangan Negara.
141
Berikutnya, dalam kasus korupsi Pengadaan Baju Hansip yang divonis

satu tahun. terdakwa terbukti menyalahgunakan kewenangan sebagai pengguna
anggaran pada proyek pengadaan baju Hansip, yakni membiarkan kelalaian bawahan
yang tidak membuat harga perkiraan sendiri. Namun dirinya tetap membuat
keputusan untuk menetapkan pemenangan lelang, sehingga kelalaian tersebut
menimbulkan kerugian negara dan menjadi tindakan yang berupaya melawan hukum.
Tipe pelanggaran dalam kasus ini adalah PIDANA yang melanggar ketentuan secara
administrati dalam Kepres No. 80 Tahun 2003 dan dipidana karena terbukti
merugikan keuangan Negara sebagaimana diatur dalam UU Nomor 31 Tahun 1999
tentang tindak pidana korupsi.
Kemudian, kasus Dugaan korupsi pengadaan alat-alat sistem informasi di
Direktorat Jenderal Pajak Kementerian Keuangan tahun 2006 senilai Rp 43 miliar.
Dalam audit proyek tersebut, BPK menemukan kejanggalan senilai Rp 12 miliar.
Dalam kasus ini ada dugaan mark-up (penggelembungan harga) alat-alat sistem
informasi. Mark up dilakukan dengan mengubah spesifikasi alat menjadi lebih murah
dari yang dilaporkan. Peraturan Perundang-Undangan yang dilanggara adalah Pasal 2
dan Pasal 3 UU 20 Tahun 2001 serta Keputusan Presiden Nomor 80 tentang
pengadaan barang dan jasa. Pada saat penelitian dibuat, kasus masih berada pada
tahap penyidikan.
5. Tahap Pengumuman Tender
Pola penyimpangan yang dapat terjadi dalam tahapan ini antara lain sebagai
berikut:
1) Pengumuman lelang yang semu
2) Materi pengumuman yang membingungkan
3) Jangka waktu pengumuman yang terlalu singkat
4) Pengumuman lelang tidak lengkap
Tim peneliti belum menemukan kasus terkait penyimpangangan dalam tahapan ini.
142
6. Tahap Pengambilan Dokumen Tender
Pada tahap pengambilan dokumen tender, penyimpangan yang dapat terjadi di

antaranya :
1) Dokumen lelang yang diserahkan tidak sama

Dalam proses penyempurnaan dokumen dijumpai dokumen konsep dan
dokumen final. Untuk menggalakkan peserta lain di luar kelompok (yang
tidak ikut dalam kelompok kolusi) mereka diberi dokumen yang masih
konsep. Banyak peserta yang gugur akibat tidak memenuhi kriteria
evaluasi. Peserta yang tidak gugur hanya kelompok tertentu.
2) Waktu pendistribusian terbatas
Waktu pendistribusian diinformasikan scaraa terbatas dan hanya kelompok
tertentu yang dapat memperoleh informasi tersebut. Terlihat adanya
pengaturan dalam tender. Dalih yang digunakan untuk menjustifikasi
perbuatan itu adalah keterbatasan waktu pelaksanaan pekerjaan atau
musim hujan yang segera datang. Peserta yang masih sempat mengambil
dokumen ialah mereka yang dapat dengan pimpinan proyek.
3) Adanya pungutan liar terhadap penyerahan dokumen
4) Penyebarluasan dokumen yang cacat (unsur kesengajaan)
Misalnya dengan pemilihan tempat yang tersembunyi. Peserta terbatas dan
tender diatur baik dengan metode arisan maupun metode lainnya.
penyampaian dokumen lelang dilakukan di tempat yang sukar ditemukan
dan pan pengumuman tidak dipasang. Hal itu dimaksudkan agar mitra
kerja yang datang mengambil hanya mereka yang kenal baik dengan
panitia.157
157
Pakta integritas hal. 62.
143
Penyimpangan yang terajadi dalam tahapan ini dapat dilihat contohnya dalam
pembangunan Puskesmas di salah satu kota. Pada tahun 2010, Dinas Kesehatan Kota
tersebut (selanjutnya disebut DKKX) dilaporkan ke Polresta setempat oleh sejumlah
asosiai kontraktor. Hal ini disebabkan oleh pungutan liar yang dipraktikkan oleh
DKKX ketika para kontraktor hendak mengambil dokumen lelang atas tender
pembangunan Puskesmas senilai satu miliar Rupiah. Dokumen lelang dijual sebesar
4,8 Juta Rupiah. DKKX juga disinyalir telah melakukan kolusi dengan rekanan
peserta lelang dengan cara menerima titipan dokumen penawaran di luar prosedur.
7. Tahap Penentuan Harga Perkiraan Sendiri
Tahap ini Merupakan kegiatan menentukan perkiraan besaran biaya pekerjaan

yang akan dilelangkan berdasarkan:
1. Harga pasaran yang berlaku
2. Patokan jenis, ukuran, volume, metode dan pekerjaan sesuai dengan

desain atau rancang bangun pekerjaan dimaksud
3. Perhitungan kenaikan harga dan waktu pelaksanaan pekerjaan
4. Harga perkiraan sendiri perlu dalam pemyusunan anggaran, proses

pengadaan dan pelaksanaan. HPS berperan dalam penentuan pemenang
5. Setiap peserta lelang memperoleh akses untuk mengetahui HPS
6. Penyusunan HPS harus mengkaji studi kelayakan, engineering design,

data harga kontrak di sekitar pekerjaan yang dilelangkan, harga pasar
yang berlaku, dan harga yang dikeluarkan oleh pemerintah/manufaktur
atau perusahaan jasa.
Pola penyimpangan yang dapat terjadi dalam tahap pengadaan ini antara lain
sebagai berikut:
144
1) Gambaran HPS ditutup-tutupi walaupun sudah ada ketentuan bahwa HPS

tidak bersifat rahasia, namun hanya kelompok tertentu yang dapat
mengakses HPS tersebut
2) Penggelembungan (mark up)
3) Harga dasar yang tidak standar. Harga dasar material, peralatan dan tenaga
merupakan beberapa penentu dalam HPS. Data yang tidak valid/sah akan
mengakibatkan HPS berubah
4) Penentuan estimasi harga yang tidak sesuai aturan Menurut ketentuan yang
mentukan HPS adalah panitia pengadaan, namunn dalam rangka kolusi
yang menyusun HPS adalah calon pemenang (jadi yang menyusun adalah
mitra kerja).
Tahap ini memiliki tipologi/modus korupsi antara lain yakni:
1) Harga perkiraan sendiri (HPS) ditutup-tutupi, yakni HPS ditutupi-tutupi agar

peserta lelang tidak diproyeksikan menjadi pemenang akan kehilangan „jejak“
dalam mengajukan harga penawaran wajar. Para penawar hanya meraba-raba
harga pantas, sehingga kenyataannya penawar mendekati ceiling HPS, hanya
mereka memperoleh “bocoran”, sedangkan lainnya jauh berbeda di atas atau
dibawah harga ceiling HPS.
2) Pengelembungan (mark-up), yakni Nilai penawaran mendekati HPS karena

sudah diatur sebelumnya dengan mitra kerja. Nilai kontrak menjadi tinggi
karena nilai ditawarkan pemenang dekat nilai HPS. Koefisien dan faktor
mempengaruhi suatu harga tidak menguntungkan. Produktivitas rendah karena
upaya ini digunakan untuk berKKN. Mitra kerja terkait akan memanfaatkan
nilai HPS.
3) Penentuan estimasi harga tidak sesuai aturan, yakni besarnya menyusun HPS
adalah panitia, namun dalam rangka kolusi, menyusun adalah “calon
pemenang”. Cara dan data serta metode mirip penawaran dari mitra kerja
dalam rangka kolusi (disamping panitia juga tidak berkemampuan menyusun
HPS sendiri).
145
Contoh penyimpangan yang dapat terjadi dapat dilihat dalam kasus pengadaan
alat pendidikan dokter di di Badan Pengembangan dan Pemberdayaan SDM
Kesehatan (BPPSDMK) pada Kementerian Kesehatan (Kemenkes) tahun 2010, yang
mana Kejaksaan Agung telah menetapkan 3 tersangkanya. Dalam kasus ini diduga
telah terjadi rekayasa harga dalam tender pengadaan alat pendidikan dokter tersebut
Tersangka Widianto Aim berperan membuat penetapan Harga Perkiraan Sendiri
(HPS) yang tidak profesional terkait tender pengadaan alat pendidikan dokter rumah
sakit tersebut. Kemudian tersangka Syamsul Bahri sebagai Kasubag Program dan
Anggaran (PA) juga terkait dalam penetapan HPS dalam tender tersebut. Terakhir,
tersangka Bantu Marpaung sebagai pemenang tender terkait dalam penetapan HPS
tender tersebut.
Kasus yang lain adalah tindak pidana korupsi proyek fiktif dalam pelaksanaan
Proyek Indonesian Investment Year 2003 dan 2004 di Badan Koordinasi Penanaman
Modal (BKPM) dengan tersangka Theodorus F. Toemion (Mantan Kepala BKPM
Tahun 2001 - 2005).
Kemudian ada pula kasus lain dengan terdakwa Cornelis Kimha yang terbukti
menyalahgunakan kewenangan sebagai pengguna anggaran pada proyek pengadaan
baju Hansip di Pontianak. Terdakwa telah membiarkan kelalaian bawahan yang tidak
membuat harga perkiraan sendiri. Namun dirinya tetap membuat keputusan untuk
menetapkan pemenangan lelang, sehingga kelalaian tersebut menimbulkan kerugian
negara dan menjadi tindakan yang berupaya melawan hukum. Kendati demikian,
majelis hakim juga menyatakan sesuai fakta persidangan tidak terbukti jika terdakwa
melakukan perbuatan untuk memperkaya diri sendiri.
Pelanggaran yang didakwakan dalam kasus ini adalah menyalahgunakan
kewenangan sebagai pengguna anggaran pada proyek pengadaan baju Hansip, yakni
membiarkan kelalaian bawahan yang tidak membuat harga perkiraan sendiri. Untuk
pelanggaran ini, terdakwa terbukti bersalah dan dihukum satu tahun penjara dalam
perkara dugaan korupsi pengadaan baju Hansip. Majelis Hakim dalam amar
putusannya juga membebankan terdakwa denda Rp50 juta subsidair dua bulan
146
kurungan selain dibebankan biaya perkara sebesar Rp5000, di Pengadilan Negeri

Pontianak.
Terhadap kasus-kasus yang berkenaan dengan penyusunan harga perkiraan
sendiri maka sesuai ketentuan yang berlaku maka HPS harus dibuka kepada peserta
tender agar terjadi persaiangan sehat diantara para peserta dalam menentukan harga
yang paling wajar/masuk akal, paling menguntungkan pemerintah dan tidak
mengandung unsur KKN. Selanjutnya otoritas proyek agar tidak dibiarkan bekerja
secara tertutup dan ekslusif. Untuk itu diusahakan agar mereka dapat memberikan
laporan secara rutin kepada atasan langsung, pengguna barang dan pihak pengawas
internal lingkup organisasi masing-masing. Dalam hal ini panitia pembelian harus
dapat menjelaskan kepada semua pihak yang terkait bagaimana membuat analisis
harga dalam rangka penyusunan HPS
8. Tahap Penjelasan Tender (Aanwijzing)
Adapun pola Penyimpangan yang dapat terjadi dalam tahapan ini adalah
sebagai berikut: 158
a. Pre-Bid Meeting terbatas, yakni pembatasan informasi oleh panitia agar hanya
kelompok dekat saja memiliki informasi lengkap. Dalam penawaran, ada
cluster penawaran lengkap dan ada cluster penawaran tidak lengkap. Bila para
peserta tidak jeli melihat dokumen lelang dibagikan, mereka akan terjebak
dalam kerugian. Akibatnya, tidak ada transparansi informasi, mengakibatkan
ketimpangan dalam persaingan. Pengaturan tender akan mengarah pada
ekonomi biaya tinggi. Dunia usaha dirugikan secara menyeluruh akibat ulah
sekelompok pengusaha sehingga akuntabilitas dibina dengan susah payah,
hilang dalam sekejab.
b. Informasi dan deskripsi terbatas, yaitu Panitia memberi penjelasan dalam
bentuk pertanyaan dan jawaban. Adakalanya formulasi dan distribusi adendum
selama pertemuan, tidak merata antar peserta (setelah aanwijzing). Penjelasan
parsial dimaksud untuk berKKN, sehingga kelompok berKKN akan
158
Diintisarikan dari Transparency International Indonesia (Pakta Integritas) dan Sutedi, Op.Cit,
hal. 135-136
147
memperoleh informasi lebih sempurna. Pihak tidak berKKN akan menawar

kurang sempurna dan cenderung dinyatakan gugur secara administratif.
c. Peserta aanwijzing terbatas atau sengaja dibatasi.
Sampai dengan saat ini, tim peneliti belum menemukan kasus-kasus

penyimpangan yang nyata terjadi berkaitan dengan aanwijizing yang diproses
hukum. Namun, tim peneliti berpendapat, apabila terjadi gejala penyimpangan dalam
tahapan ini, maka bentuk pelanggaran yang dilakukan adalah pelanggaran yang
bersifat administratif dengan sanksi belum jelas. Hal ini dikarenakan dalam tahapan
ini, panitia pengadaan memiliki hak prerogatif untuk menentukan mekanisme
penjelasan dan bentuk pertanyaan yang dapat diajukan oleh peserta serta jawaban
159
yang akan diberikan.
Apabila melihat terminology dari aanwijzing itu sendiri, penjelasan terhadap
pertanyaan yang diajukan oleh peserta seharusnya diberikan langsung di tempat oleh
panitia pada saat rapat dilaksanakan. Tetapi dalam prakteknya, terdapat beberapa
rapat aanwijzing dimana panitia tidak memberikan jawaban secara langsung dan
menetapkan mekanisme yang lain. Hal ini tentu menghindari jawaban dari peserta
terkait pengadaan, khususnya mengenai penentuan spesifikasi teknis dalam dokumen
160
pengadaan (Rencana Kerja Syarat).
9. Tahap Penyerahan Penawaran dan Pembukaan Penawaran

Pada tahap penyerahan penawaran harga dan pembukaan penawaran, pola
penyimpangan yang dapat terjadi di antaranya: 161
159
Berdasarskan wawancara dengan salah satu anggota panitia lelang di Kementerian
Komunikasi dan Informatika Republik Indonesia yang tidak ingin dipublikasi identitasnya.
160
Ibid.
161
Transparency International Indonesia, ibid.
148
1) Relokasi penyerahan dokumen penawaran (dimaksudkan untuk membuang

penawaran yang tidak mau diatur)
2) Penerimaan dokumen penawaran yang terlambat (biasanya penawar itulah
yang dijagokan)
3) Penyerahan dokumen yang semu dalam upaya menjatuhkan rival tertentu.
4) Ketidaklengkapan dokumen penawaran (karena tender telah diatur
sebelumnya) dan apabila paket cukup, pengaturan meruncing ke tender
5) Upaya menghalangi pemasukan dokumen penawaran oleh oknum tertentu
Dalam tahap ini, kecenderungan untuk terjadi pelanggaran sangat kecil, hal ini
disebabkan pada tahap ini para calon penyedia barang/jasa atau peserta tender secara
bersama-sama saling menerima dan menukarkan dokumen penawaran harga dalam
paket pekerjaan yang ditenderkan tersebut. setelah itu mereka secara bersama-sama
menandatangani sampul dokumen penawaran harga dan berita acara. Dengan
demikian, belum ditemuka kasus yang mengarah pada pelanggaran dalam tahap
penyerahan dan pembukaan dokumen penawaran harga.
10. Tahap Evaluasi Penawaran

Poal penyimpangan yang mungkin terjadi pada tahapan ini di antaranya: 162
1) Kriteria evaluasi cacat
2) Penggantian dokumen untuk memenangkan mitra kerja tertentu dengan cara
menyisipkan revisi dokumen di dalam dokumen awal
3) Kurangnya monitoring dan pengawasan panitia sehingga memudahkan panitia
mengatur segala sesuatunya dalam rangka KKN
4) Ketidaklengkapan dokumen penawaran (karena tender telah diatur
sebelumnya) dan apabila paket cukup, pengaturan meruncing ke tender.

Hampir tidak ada contoh kasus yang dapat ditemukan untuk penyimpangan
yang dilakukan pada tahapan evaluasi. Satu contoh kasus yang ditemukan adalah
162
Ibid.
149
adanya penyimpangan yang terjadi pada Pelelangan Umum dengan Pascakualifikasi

pengadaan Paket Unit Transmisi Air Baku yang dengan pagu anggaran sebesar Rp.
8.122.829.000,- Dibiayai dari Dana Stimulus Tahun Anggaran 2009 pada Dinas
Pekerjaan Umum Kabupaten Mukomuko.163 Proses pengadaan barang dilaksanakan
dengan berpedoman pada Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003 tentang
Pedoman Pelaksanaan Barang/Jasa Pemerintah dengan sistem pelelangan umum
dengan metode pascakualifikasi, evaluasi penawaran dilakukan dengan sistem gugur
untuk evaluasi administrasi, sedangkan evaluasi teknis dan harga dengan
menggunakan sistem merit point.
Penyimpangan ini tidak diproses melalui jalur tindak pidana korupsi, tetapi
melalui jalur hukum lainnya, yaitu telah melanggar hukum persaingan usaha, yaitu
dugaan pelanggaran Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang
Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, dan oleh karena itu
dilakukan pemeriksaan oleh Komisi Pengawas Persaingan Usaha Republik Indonesia.
Dalam rangka mengadakan pengadaan barang tersebut, dibentuk Panitia

Pelaksana sebanyak 5 (lima) orang yang keseluruhnya telah tersertifikasi, namun
dalam pelaksanaannya panitia pelaksana telah melakukan “kelalaian” dengan tidak
melaksanakan tugasnya dengan baik dan melakukan persengkokolan tender secara
horizontal yang dilakukan diantara PT Saribina Jasakontindo dan PT Atakana serta
secara vertikal yang dilakukan oleh Panitia Lelang untuk memenangkan PT Saribina
Jasakontrindo sebagai pemenang lelang.
Antara PT. Atakana dan PT. Saribina Jasakontrindo terdapat persuaian dalam
daftar pemegang saham dan dokumen lelang yang dimasukkan pada proses
pelelangan. Persesuaian ini menunjukkan dokumen tersebut dibuat secara bersama-
sama atau oleh orang yang sama atau setidak-tidaknya menggunakan format yang
sama. Bahwa afiliasi diantara kedua perusahaan tersebut tidak menjadi masalah
sepanjang tidak mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat.
Panitia Lelang dalam hal ini telah melakukan kelalaian karena tidak
memeriksa ada tidaknya perusahaan-perusahaan terafiliasi yang berpotensi dapat
163
Putusan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Republik Indonesia Perkara Nomor 28/KPPU-
L/2010, diunduh dari < http://www.kppu.go.id/docs/Putusan/putusan_28_2010_upload0 9022011.pdf
>, 17 Januari 2012.
150
mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat. Bahwa Ketua Panitia Lelang
dan Sekretaris Panitia Lelang tidak mengevaluasi dokumen perusahaan manapun, dan
hanya mempercayakan proses evaluasi terkait kepada rekan-rekan sesama panitia.
Selanjutnya Panitia Lelang tidak pernah membaca metode pelaksanaan yang
disampaikan peserta lelang untuk mengetahui sejauh mana ukuran metode
pelaksanaan itu sudah benar atau belum. Dengan demikian, dapat disimpulkan
bahwa Panitia Lelang telah lalai karena tidak melakukan evaluasi secara benar.
11. Tahap Pengumuman Calon Pemenang
Pada tahap pengumuman calon pemenang ini penyimpangan yang mungkin

timbul di antaranya :
1) Pengumuman yang disebarluaskan sangat terbatas

Terbatasnya penyebarluasan pengumuman dimaksudkan untuk mengurangi
sanggahan yang diajukan oleh peserta tender lainnya. Dengan demikian,
ketiadaan sanggahan dalam sebuah proses tender setelah masuk ke dalam
tahap pengumuman calon pemenang belum tentu berarti bahwa proses
tender tersebut benar-benar tidak disanggah oleh peserta tender, melainkan
karena penyebarluasan pengumuman tidak sampai kepada peserta tender
tersebut.
2) Pengumuman tidak mengindahkan aspek-aspek tertentu yang berkaitan
dengan publik dan tidak sesuai dengan kaidah pengumuman
3) Pengumuman tanggal ditunda
Pengumuman tanggal ditunda biasanya terjadi karena proses suap tengah
berlangsung. Proses suap dilakukan oleh peserta tender yang sudah
mengetahui bahwa dirinya menang. Untuk mencegah terjadinya perubahan,
maka pemenang tender memberikan suap kepada panitia tender agar
pengumuman dapat segera disebarluaskan.
151
Penyimpangan yang terjadi dalam tahapan ini dapat dilihat dalam kasus
Penyelenggaraan Pencarian dan Penyelematan Musibah, Bencana Alam, dan Bencana
Lainnya yang terjadi di Banten dengan terdakwa Hudaya Firdaus, SH.Msi, yang
didakwa melanggar Undang-undang Nomor 31 tahun 1999 yang dirbah dan ditambah
dengan Undang-Undang Nomor 20 tahun 2001 dan Kitab Undang-Undang Hukum
Pidana (Pasal 55 dan Pasal 64). Kasus ini sudah in kracht berdasarkan PUTUSAN
KASASI No. 2261 K / Pid. Sus/2009
Dalam kasus ini, pelanggaran yang dilakukan adalah sebagai berikut:

1. Membuat secara palsu Berita Acara Evaluasi dan Klarifikasi Harga
Penawara
2. Membuat secara palsu Pengumuman Pemenang dan ditandatangani oleh
Ketua Panitia Pengadaan Barang/Jasa.
3. Membuat secara palsu dan/atau memalsukan isi surat perjanjian (Kontrak
Pengadaan Barang/Jasa-KPBJ
4. Membuat secara palsu Berita Acara Pemeriksaan Pekerjaan. Isi surat
tersebut menyatakan bahwa :
a) Pelaksanaan Pekerjaan telah dilaksanakan sesuai dengan Kontrak
Pengadaan Barang/Jasa;
b) Jumlah dan jenis barang sesuai dengan pesanan
c) Barang-barang dikemas dan dikirim kepada sasaran penerima
bantuan;
d) Atas dasar hasil pemeriksaan ini hasil pekerjaan dapat
diserahterimakan
e) Perincian jenis dan jumlah barang terlampir.
5. Untuk melengkapi Berita Acara Pemeriksaan Pekerjaan tersebut, dibuat
lampiran surat-surat seolah Berita Acara Pemeriksaan Pekerjaan tersebut
benar dan tidak dipalsukan.
Sanksi yang dijatuhkan adalah sanksi pidana berupa pidana penjara dan denda.
Namun pada tingkat Kasasi Hakim berpendapat bahwa perbuatan Terdakwa terbukti
melakukan perbuatan yang didakwakkan kepadanya pada dakwaan Primair dan
152
Subsidair, akan tetapi perbuatan tersebut bukan merupakan suatu tindak pidana dan
oleh karena itu melepaskan terdakwa oleh karena itu dari segala tuntutan hukum
12. Tahap Sanggahan Peserta Lelang
Dalam tahapan ini, pola penyimpangan yang dapat terjadi adalah sebagai
berikut:
1) Tidak seluruh sanggahan ditanggapi oleh Panitia

Dalam jadwal pelaksanaan lelang atau tender, terdapat masa sanggah yang
dalam masa sanggah tersebut sudah terdapat penetapan pemenang oleh panitia
lelang akan tetapi belum ada penunjukan penyedia barang/jasa. Dalam masa
sanggah tersebut, peserta dapat melakukan sanggahan terkait dengan proses
lelang yang ditujukan kepada panitia lelang. Menjadi kewajiban dan tugas
panitia untuk menjawab sanggahan tesebut, akan tetapi seringkali, jawaban
atas sanggahan tersebut tidak dijawab seluruhnya.
2) Substansi Sanggahan yang Tidak Tanggap
Jawaban sanggahan dari panitia kepada peserta yang melakukan sanggah
dalam beberapa hal sering lama karena panitia tidak begitu tanggap atas
sanggahan tersebut. Hal ini merupakan suatu kecenderungan terjadinya
pelanggaran dalam proses lelang atau tender.
3) Sanggahan Performa Untuk Menghindari Tuduhan tender Diatur
Jawaban atasa sanggahan yang dilakukan oleh Peserta akan berkaitan dengan
performa, seperti kelengkapan dokuemn atau hal-hal administrative linnya.
Jawaban sanggah tidak akan menyentuh substansi yang dapat memicu
perdebatan lebih lanjut, yang tentunya akan mengarah pada adanya pengaturan
pemenang lelang atau tender.

Tim peneliti belum menemukan kasus terkait.
153
13. Tahap Penunjukan Pemenang
Pola penyimpangan yang dapat terjadi dalam tahapan ini antara lagi sebagai
berikut:
1) Surat penunjukan tidak lengkap

2) Surat penunjukan sengaja ditunda pengeluarannya
3) Surat penunjukan yang dikeluarkan secara terburu-buru
4) Penandatanganan surat penunjukan yang tidak sah
Kasus Penyimpangan yan Terjadi
Penyimpangan dalam tahap ini dapat dilihat dalam kasus Eks. Bupati
Wonosobo, Drs. Trimawan Nugrohadi, M.Si., dalam Pengadaan Mobil Pemadam
Kebakaran Kabupaten Wonosobo, dalam perkara nomor 80/Pid.B/2008/PN. Wnsb.
Terdakwa dijerat dengan Pasal 3 Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 jo. Undang-
Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi
Pelanggaran yang terjadi dalam kasus ini adalah penunjukan pemenang tanpa
melalui proses lelang yang melanggar Pasal 17 ayat (4) Keppres 18 Tahun 2001 dan
uang sisa pencairan dana disumbangkan ke Persatuan Sepak Bola Indonesia
Wonosobo dan beberapa persatuan sepak bola yang ada di desa-desa Wonosobo untuk
membangun lapangan sepak bola dan kostum. Terdakwa dijatuhi hukuman pidana
penjara selama 1 (satu) TAHUN dan pidana denda sebesar Rp.50.000.000,- (LIMA
PULUH JUTA RUPIAH) subsider pidana kurungan selama 2 (DUA) BULAN dan
pidana tambahan berupa uang pengganti sebesar Rp. 324.775.000,-
Penunjukan langsung pemenang pengadaan mobil pemadam kebakaran yang

dilakukan oleh terdakwa selaku Bupati Wonosobo sedianya merupakan suatu
tindakan pelanggaran administrasi terhadap ketentuan Pasal 17 ayat (4) Keppres
Nomor 18 Tahun 2000 yang memberikan syarat-syarat untuk dilakukan penunjukan
pemenang secara langsung tanpa melalui proses lelang. Namun, hal ini menjadi suatu
tindak pidana korupsi karena sisa dana pencairan pengadaan mobil pemadam
154
kebakaran tidak dikembalikan kepada kas daerah tetapi disumbangkan kepada

Persatuan Sepak Bola Indonesia Wonosobo dan beberapa persatuan sepak bola di
desa-desa Wonosobo untuk pembangunan lapangan sepak bola dan pembelian
kostum. Pemberian ini dianggap sebagai perbuatan yang menyalahgunakan
kewenangan sebagai Bupati Wonosobo untuk menguntungkan korporasi yang
merugikan keuangan atau perekonomian negara.
Dalam menerbitkan surat penunjukan sangat diperlukan kehati-hatian dan kecermatan

dan kelengkapan data pendukung oleh pihak rekanan dan proyek.
14. Penandatanganan Kontrak
Kegiatan akhir dari proses tender/lelang adalah penandatanganan perjanjian kontrak

pelaksanaan pekerjaan. Kontrak ditandatangani oleh pihak-pihak yang
terkait/berwenang setelah mitra kerja memenuhi persyaratan penandatanganan
kontrak seperti yang diatur dalam dokumen lelang. Penyimpangan dalam tahapan ini
berupa: penandatanganan kontrak yang ditunda-tunda, penandatanganan kontrak
secara tertutup, penandatanganan kontrak secara tidak sah dan penandatangan kontrak
oleh orang lain yang namanya tidak tercantum dalam akta perusahaan/akta perubahan.
15. Amandemen/Perubahan
Amandemen kontrak adalah ketentuan mengenai perubahan kontrak. Perubahan

kontrak dapat terjadi apabila:
a. Perubahan pekerjaan disebabkan oleh sesuatu hal yang dilakukan oleh para
pihak dalam kontrak sehingga mengubah lingkup pekerjaan dalam kontrak;
b. Perubahan jadwal pelaksanaan pekerjaan akibat adanya perubahan
perkerjaan dan perubahan pelaksanaan pekerjaan
c. Perubahan harga kontrak akibat adanya perubahan pekerjaan dan perubahan
pelaksanaan pekerjaan
155
d. Amandemen dapat dilakukan apabila disetujui oleh para pihak yang

membuat kontrak tersebut.
Beberapa pola penyimpangan yang ditemukan dalam tahapan ini, diantaranya:
amandemen untuk melindungi keterlambatan penyedia barang/jasa dalam rangka
yang bukan karena keadaan kahar dan bertujuan untuk menghindari sanksi/penyitaan
jaminan, amandemen menaikkan harga (sewaktu lelang mengajukan harga yang
rendah supaya menang namun kemudian melakukan amandemen dan mengajukan
harga yang tinggi) dan amandemen volume (pengurangan kualitas dan kuantitas
dengan alas an terjadi ketidak sesuaian harga karena inflasi, lonjakan harga
barang/jasa, perubahan nilai kurs, dsb) yang bertujuan untuk menghindar dari
kerugian. Dalam hal ini maka diperlukan penelitian yang mendalam dan hati-hati
terhadap permintaan amandemen di luar ketentuan keadaan kahar.
16. Tahap Penyerahan Barang dan Jasa
Penyerahan barang/jasa dapat dilakukan secara bertahap atau

menyeluruh. Barang yang diserahkan harus sesuai dengan spesifikasi yang tertuang
dalam dokumen lelang. Penyerahan final dilakukan setelah masa pemeliharaan
selesai, setelah itu penyerahan barang/jasa menjadi tepat/benar jika: tepat waktu
sesuai perjanjian, tepat mutu sesuai persyaratan, tepat volume sesuai kebutuhan dan
tepat biaya sesuai dengan nilai yang terdapat dalam kontrak.
Pola penyimpangan yang dapat terjadi dalam tahapan ini antara lain:
1) Penyerahan Barang
Pada tahap ini penyimpangan yang mungkin timbul adalah kualitas yang
tidak sama dengan spesifikasi awal, kriteria penerimaan barang bias, dan
volume barang menyimpang dalam rangka KKN.
2) Penyerahan Hasil Jasa Konsultasi

Penyimpangan yang mungkin timbul pada tahap ini adalah kualitas disain /
studi tidak sama dengan yang diminta di dalam spesifikasi, kriteria
penerimaan hasil studi bias, jenis studi tidak sesuai dengan yang ada dalam
156
Kerangka Acuan Kerja. Selain itu, data lapangan juga sering dipalsukan.
Terjadi pula plagiarisme dalam membuat design note.
3) Rekayasa hasil penyerahan barang dan jasa
Kasus yang dapat dijadikan contoh adalah kasus dimana Pejabat Pengelola
Kegiatan beserta pihak-pihak yang turut serta melakukan rekayasa hasil pengadaan.
Laporan yang disampaikan menyatakan bahwa proses pengadaan telah mencapai
100%, padahal berdasarkan pemantauan dari BAWASDA Kabupaten dan
BAWASDA Propinsi, proses pengadaan baru mencapai 60%.
157
BAB VI
KESIMPULAN DAN SARAN
A. Kesimpulan
1. Proses pengadaan barang dan jasa Pemerintah merupakan suatu proses yang
berkaitan dengan banyak bidang hukum. Setidaknya terdapat tiga bidang hukum
yang terkait dengan proses ini, yaitu Hukum Admnistrasi Negara, Hukum Perdata
dan Hukum Pidana. Keterkaitan proses pengadaan barang dan jasa Pemerintah
dengan beberapa bidang hukum tersebut mengakibat bentuk-bentuk pelanggaran
yang mungkin dapat terjadi akan terbagi berdasarkan bidang hukum tersebut.
a. Hukum Administrasi Negara (HAN) mengatur hubungan antara negara

(pejabat negara) dengan masyarakat, hubungan hukum antara Penguna
barang/jasa dengan penyedia barang/jasa yang terjadi pada proses persiapan
pengadaan sampai dengan penetapan penyedia adalah merupakan hubungan
hukum yang diatur oleh HAN. Semua Keputusan Pengguna barang/jasa dalam
proses ini merupakan keputusan pejabat negara sehingga jika tidak puas atau
tidak terima maka penyedia barang dan jasa dapat menuntut dengan atau tanpa
ganti rugi ke PTUN atau kuasi pengadilan lain. Jenis sanksi yang dijatuhkan
dalam ranah Hukum Administrasi Negara adalah sanksi administratif. Contoh
bentuk pelanggaran yang dapat terjadi seperti dalam kasus pengadaan Paket
Unit Transmisi Air Baku pada Dinas Pekerjaan Umum Kabupaten
Mukomuko.164
Dalam rangka mengadakan pengadaan barang tersebut dibentuk Panitia
Pelaksana. Namun dalam pelaksanaannya panitia pelaksana diduga melakukan
pelanggaran Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan
Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat. Panitia pelaksana
164
Putusan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Republik Indonesia Perkara Nomor 28/KPPU-
L/2010, diunduh dari < http://www.kppu.go.id/docs/Putusan/putusan_28_2010_upload0 9022011.pdf
>, 17 Januari 2012.
158
dinilai telah melakukan “kelalaian” dan melakukan persengkokolan tender

secara horizontal yang dilakukan diantara PT Saribina Jasakontindo dan PT
Atakana serta secara vertikal yang dilakukan oleh Panitia Lelang untuk
memenangkan PT Saribina Jasakontrindo sebagai pemenang lelang. Panitia
Lelang dalam hal ini telah melakukan kelalaian karena tidak memeriksa ada
tidaknya perusahaan-perusahaan terafiliasi yang berpotensi dapat
mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat. Bahwa Ketua Panitia
Lelang dan Sekretaris Panitia Lelang tidak mengevaluasi dokumen perusahaan
manapun, dan hanya mempercayakan proses evaluasi terkait kepada rekan-
rekan sesama panitia. Selanjutnya Panitia Lelang tidak pernah membaca
metode pelaksanaan yang disampaikan peserta lelang untuk mengetahui sejauh
mana ukuran metode pelaksanaan itu sudah benar atau belum. Akibat
perbuatan ini maka Komisi Pengawas Persaingan Usaha menjatuhkan sanksi
administrasi terhadap PT Saribina Jasakontindo dan PT Atakana yaitu dengan
menghukum membayar denda, dan melarang untuk tidak mengikuti kegiatan
Tender Pengadaan Barang dan Jasa Pemerintah di seluruh wilayah Republik
Indonesia selama 1 (satu) tahun terhitung dari Putusan ini berkekuatan hukum
tetap.
Contoh lain pelanggaran pengadaan barang dan jasa pemerintah dalam ranah
Hukum Administrasi Negara adalah salah kira dalam mengartikan bunyi
peraturan (dwalling), seharusnya dilakukan proses tender tetapi karena salah
kira melakukan penunjukkan langsung, terkait pengeluaran Surat Keputusan
Penunjukkan Panitia Lelang yang tidak sesuai dengan prosedur atau asas-asas
umum pemerintahan yang baik.
b. Hukum Perdata mengatur hubungan hukum privaat (pribadi) masyarakat

(sebagai pribadi atau badan hukum) dengan masyarakat lain atau negara
sebagai badan hukum publik dengan masyarakat, dalam pengadaan maka
mengatur hubungan hukum antara penguna barang/jasa dengan penyedia
barang/jasa yang terjadi pada proses penandatangan kontrak sampai dengan
berakhirnya kontrak merupakan hubungan hukum privaat yang diatur oleh
Hukum Perdata. Semua sengketa yang terjadi dalam hubungan hukum privaat
159
diselesaikan di Peradilan Umum atau Lembaga Arbitrase. Contoh perbuatan

yang menyalahi kaedah Hukum Perdata dalam proses pengadaan barang dan
jasa adalah; (1) tidak memenuhi kaedah hukum perdata apabila terjadi
wanprestasi, yang dapat meliputi; barang yang diserahkan tidak sesuai dengan
apa yang telah diperjanjikan, penyerahan barang terlambat atau mungkin pihak
rekanan tidak menyerahkan sama sekali, (2) bahkan penyimpangan dalam
hukum perdata dapat muncul jika kita melihat proses perjanjian secara lebih
luas dan menetapkan asas hukum perjanjian secara utuh, yaitu pada tahapan
pra kontraktual. Termasuk dalam kegiatan pra kontraktual apabila sebelum
penandatanganan kontrak terjadi penyimpangan atau pelanggaran yang
melanggar ketentutan perundangan-undangan ( Perpres No. 54 tahun 2010 dan
ketentuan perundang-undangan lain), maka hal ini mengakibatkan kontrak
pengadaan barang/jasa batal demi hukum sesuai dengan asas hukum perdata
(Pasal 1320 KUHPerdata). Namun perlu diingat, kontrak pemerintah adalah
kontrak yang memiliki dimensi hukum privaat dan publik sehingga
mengakibatkan prinsip-prinsip hukum privaat (hukum perjanjian) tidak dapat
diterapkan sepenuhnya.165
c. Hukum Pidana mengatur hubungan hukum antara penyedia dan pengguna

sejak tahap persiapan pengadaan sampai dengan selesainya kontrak dalam hal
terjadinya penyimpangan. Apabila terjadi tindak pidana dalam proses
pengadaan barang/jasa pemerintah maka negara dapat menuntut untuk diadili
di peradilan umum. Hukum Pidana bersifat publik artinya walaupun pihak
korban tidak menuntut, negara tetap berhak untuk menghukum orang yang
melakukan perbutan pidana tersebut. Tuntutan pidana masih tetap berlaku
165
Penerapan asas hukum perjanjian ini berbeda dengan ketentutan Perpres No. 54 Tahun 2010,
dimana menetapkan apabila terjadi pelanggaran dalam proses pengadaan maka PPK ‘dapat’
membatalkan kontrak/perjanjian. Hal ini berarti jika terjadi penyimpangan maka perjanjian tersebut
tidak serta merta batal demi hukum Pembatalan yang dilakukan oleh PPK-pun dilakukan dengan
mempertimbangkan beberapa hal, yaitu; terbuktinya suatu dugaan penyimpangan.penyelewengan
dimana proses pembuktian ini dapat memakan waktu cukup lama, bahkan bisa baru terbukti setelah
penyerahan barang dan jasa sehingga pilihan untuk membatalkan perjanjian menjadi pilihan yang tidak
lagi relevan. Disisi lain pembatalan ini pun dapat berakibat pada terlambatnya proyek-proyek
pembangunan yang secara tidak langsung akan merugikan masyarakat. Ketentuan kewenangan PPK
untuk ‘dapat’ membatalkan perjanjian ini telah memberikan ruang untuk menilai seberapa berat
penyimpangan tersebut sehingga memang pantas untuk dibatalkan. (Berdasarkan hasil FGD I, pada
tanggal 7 Desember 2011).
160
meskipun para pihak telah membuat perjanjian untuk tidak saling menuntut
atas perbuatan pidana yang dilakukannya dalam proses pengadaan. Bentuk
pelanggaran pidana yang paling sering ditemukan adalah pelanggaran terhadap
UU Tindak Pidana Korupsi, bahkan Pengadaan barang/jasa merupakan jenis
perkara korupsi tertinggi yang ditangani KPK (44%) dalam kurun waktu tahun
2004 - 2010. Penyimpangan yang dilakukan dalam proses pengadaan barang
dan jasa menimbulkan kerugian keuangan negara mengingat sumber dana dari
pengadaan barang dan jasa Pemerintah berasal dari keuangan negara, sehingga
memenuhi unsur-unsur yang ada di dalam delik tindak pidana korupsi. Selain
tindak pidana korupsi, sebenarnya masih terdapat kemungkinan pelanggaran
tindak pidana lain seperti misalnya penipuan (Pasal 378 KUHP) dan
pemalsuan (Pasal 263 KUHP), atau bahkan bentuk-bentuk baru terkait dengan
karakteristik khusus pengadan barang dan jasa.
2. Kriminolgi merupakah salah satu bidang ilmu yang dapat membantu mencari
jawaban atas permasalahan tingginya tingkat penyimpangan (pidana) dalam
proses pengadaan barang dan jasa. Ilmu ini merupakan ilmu tentang kejahatan
dan penjahat. Berbeda dengan hukum pidana yang mencari apakah suatu tindakan
telah memenuhi unsur-unsur tindak pidana dan bagaimana pertanggungjawaban
pelaku tindak pidana, Kriminologi mempelajari sebab musabab kejahatan,
mencari jawaban mengenai mengapa dan bagaimana suatu kejahatan dapat
terjadi. Terkait dengan korupsi pengadaan barang dan jasa pemerintah, terdapat
beberapa teori yang dapat digunakan. Dalam lingkup organisasi, teori White
Collar Crime merupakan teori yang dapat menjelaskan mengapa orang-orang
yang memiliki pendidikan dan kekuasaan melakukan suatu tindak pidana dalam
kaitannya dengan pekerjaan (okupasi). Dorongan untuk melakukan suatu tindak
pidana, khususnya dalam hal ini adalah kejahatan tindak pidana korupsi yang
termasuk dalam white collar crime disebabkan oleh faktor moral dan lemahnya
sistem pengawasan.
Sistem pengawasan yang dimaksud disini adalah sistem pengawasan internal dan
eksternal. Sistem pengawasan internal yang dimaksud disini adalah penegakan
aturan dalam lembaga pemerintahan, termasuk pelaksanaan sanksi yang ketat dan
161
tegas jika terjadi penyalahgunaan dan kinerja yang tidak baik. Penerapan prinsip-
prinsip tata kelola pemerintahan yang baik dalam sistem pengadaan merupakan
suatu hal yang mutlak harus dilaksanakan guna mencegah terjadinya
penyimpangan terutama praktek korupsi, kolusi, nepotisme. Pengawasan
eksternal adalah pengawasan yang dilakukan oleh lembaga-lembaga pengawasan
administratif baik yang preventif maupun represif, misalnya memberi
kewenangan terhadap LKPP.
3. Pada saat ini lebih dari 50% kasus pelanggaran dalam proses pengadaan barang
dan jasa akan berakhir di pengadilan sebagai kasus tindak pidana korupsi. Hal ini
disebabkan karena dalam setiap proses pengadaan barang dan jasa pasti akan
melibatkan uang negara, dimana penggunaan yang tidak tepat sasaran akan
membawa dampak munculnya kemungkinan kerugian negara. Berdasarkan
fenomena ini, dapat dilihat bawah aparat penegak hukum telah memanfaatkan
luasnya unsur-unsur dalam tindak pidana korupsi untuk menjerat pelaku
penyimpangan pengadaan barang dan jasa. Namun sebenarnya selain pelanggaran
tindak pidana korupsi, dalam proses pengadaan barang dan jasa terdapat juga
pelanggaran dalam ranah Hukum Administrasi Negara dan Hukum Perdata, serta
juga kemungkinan untuk membuat pasal dengan sanksi pidana khusus sesuai
dengan karakteristik penyimpangan dalam proses pengadaan barang dan jasa,
misalnya faktor-faktor terkait dengan keuangan publik selain kerugian negara dan
juga perilaku-perilaku yang menyimpang.
Walaupun pada saat ini telah ada Peraturan Presiden tentang Pengadaan barang
dan Jasa pemerintah, namun Peraturan Presiden tersebut hanya mengatur proses
atau prosedur dalam pelaksanaan pengadaan barang dan jasa. Bentuk dan
pengaturan tersebut dirasakan belum cukup dalam mengakomodir pelaksanaan
proses pengadaan barang dan jasa, terutama berkaitan dengan bentuk
penyimpangan dan sanksi dalam proses pengadaan barang. Sehingga dibutuhkan
pengaturan dalam bentuk yang lebih tinggi (undang-undang) guna mengatur
bentuk-bentuk penyimpangan dan sanksi atas pelanggaran proses pengadaan
barang dan jasa, baik sanksi administratif maupun sanksi pidana.
162
B. Saran/Rekomendasi
1. Mendukung dilaksanakannya e-procurement secara menyeluruh, termasuk dalam

bentuk dukungan ini adalah melakukan harmonisasi dan melengkapi peraturan-
peraturan internal.
2. Perlunya diciptakan unifikasi hukum pada proses pengadaan barang dan jasa dari
berbagai peraturan perundangan yang diatur oleh berbagai kementerian, melalui
undang-undang pengadan barang dan jasa. Dengan adanya unifikasi hukum,
maka akan tercipta suatu sistem proses pengadaan barang yang adil, transparan
dan akuntabel.
3. Kehadiran undang-undang ini secara lebih jauh akan memberikan ‘tempat’ untuk
pengaturan lebih jauh terkait pada proses pengadaan barang dan jasa Pemerintah.
Pada saat ini peraturan Presiden hanya mengatur proses/prosedur pengadaan
barang dan jasa dan sebatas pada memberikan sanksi admnistrasi, sementara jika
diatur dengan undang-undang maka dapat mengakomodir pengaturan sanksi yang
lebih tegas (pidana) atas pelanggaran proses pengadaan barang dan jasa.
4. Memperkuat sistem pengawasan internal dan eksternal. Menegakkan peraturan
disiplin pegawai negeri sipil (PP No. 53 Tahun 2010) secara tegas, dan
melakukan peningkatan fungsi pengawasan Inspektorat Jenderal atau jabatan
yang memiliki kewenangan yang sama di setiap institusi atau lembaga
pemerintah yang melakukan pengadaan, baik di tingkat pusat maupun tingkat
daerah.
5. Perlu dipertimbangkan untuk melakukan peningkatan fungsi pengawasan kepada
LKPP agar dapat secara aktif, intensif dan komprehensif melakukan pengawasan
terhadap proses pengadaan barang dan jasa Pemerintah. Pada saat ini,
kewenangan LKPP untuk dapat melakukan pengawasan dalam proses pengadaan
barang dan jasa pemerintah masih sangat terbatas pada ada atau tidaknya
pengaduan.
6. Instansi Pemerintah secara internal dan eksternal (melalui LKPP) secara berkala
dan berkesinambungan harus melakukan monitoring dan evaluasi terhadap semua
kegiatan pengadaan barang dan jasa, termasuk juga pelaksanaan e-procurement.
163
Monitoring dan evaluasi ini penting untuk melakukan perbaikan dalam

pelaksanaan pengadaan barang dan jasa.
7. Didalam menentukan apakah benar terjadi penyimpangan menurut hukum pidana
atau administrasi dalam proses pengadaan barang dan jasa, diperlukan adanya
instrumen atau standar penentuan lain untuk mendampingi hasil audit
investigatif. Hal ini terutama untuk menentukan adanya paksaan (dwang), salah
kira (dwalling), atau penipuan (bedrog).
8. Tidak hanya terkait pada pengadaan barang dan jasa Pemerintah, dibutuhkan
juga pengaturan yang jelas terkait pada pengadaan barang dan jasa pada sektor
BUMN dan BLU yang dikecualikan dari Peraturan Presiden No. 45 tahun 2005.
9. Memberikan dorongan kepada unsur masyarakat atau pemangku kepentingan lain
untuk tidak takut melaporkan terjadinya penyimpangan dalam proses pengadaan
barang, salah satunya adalah dengan memperkuat LKPP (dengan bekerjasama
dengan LPSK) dalam memberikan perlindungan saksi dan whistle blower.
164
DAFTAR PUSTAKA
BUKU
Adji, Indriyanto Seno. Korupsi Kebijakan Aparatur Negara dan Hukum Pidana.
cet.ke-1. (Jakarta: Diadit Media, 2006).
Adji, Oemar Seno. Hukum Pidana Pengembangan,. cet. ke-1. (Jakarta: Erlangga,
1985).
Adji, Seno, Herziening, Ganti Rugi, Suap, Perkembangan Delik. (Jakarta: Penerbit
Erlangga, 1981).
Adler, Freda et.al. Criminology, ( New York : McGraw-Hill, Inc , 1991)
Agustina, Rosa. Perbuatan Melawan Hukum, cet. ke-1, (Jakarta: Program Pasca
Sarjana Fakultas Hukum Universitas Indonesia, 2003).
Amiruddin. Korupsi Dalam Pengadaan Barang dan Jasa. (Yogyakarta: Genta
Publishing, 2010).
Arief, Barda Nawawi. Kebijakan Legislatif dalam Penangulangan Kejahatan dengan
Pidana Penjara, (Semarang: Badan Penerbit Universitas Diponegoro, 1994).
Atiyah. The Law of Contract. (London: Clarendon Press, 1983).
Atmosudirjo, Prajudi. Hukum Administrasi Negara. (Jakarta: Ghalia, Indonesia,

1981).
Badrulzaman, Mariam Darus .“Perjanjian Dengan Pemerintah (Government

Contract)” dalam Hukum Kontrak di Indonesia. (Jakarta: Proyek Elips, 1998),
hal. 159.
Badrulzaman, Mariam Darus. KUHPerdata Buku III tentang Hukum Perikatan

dengan Penjelasan (Bandung, 1996).
Bako, Ronny Sautma Hotma. Hubungan Bank dan Nasabah Terhadap Produk
Tabungan dan Deposito: Suatu Tinjauan Hukum Terhadap Perlindungan
Deposan di Indonesia Dewasa Ini. (Bandung: PT. Citra Aditya Bakti, 1995)
Bemmelen, J.M. van. Hukum Pidana 1 Hukum Pidana Material Bagian Umum,
diterjemahkan oleh Hasnan (Bandung: Binacipta, 1987).
165
Budiarjo, Miriam. Aneka Hukum Bisnis. (Bandung : Alumni, 1994).
Collins, Hugh. Regulating Contracts. (Oxford University Press: New York, 2002).
Croall, Hazel. White Collar Crime. (Philadelphia : Open University Press, 1992).
Durkheim, Emile. The Division of Labour in Society. (Illinois : Free Press, 1933).
Garland, Antony Duff dan David. A Reader on Punishment. (Oxford: Oxford

University Press, 1994).
Gunawan, Johanes. Hukum Perjanjian, ---------------
Hadjon, Philipus M. dkk. Pengantar Hukum Administrasi Indonesia. Cet. VIII.

(Gadjah Mada University Press, Yogyakarta, 2002).
Hamzah, Andi. Asas-asas Hukum Pidana, cet.ke-2. (Jakarta: Rineka Cipta, 1994).
Hamzah, Andi. Korupsi di Indonesia Masalah dan Pemecahannya (Jakarta: PT
Gramidenia, 1984).
Hamzah, Andi. Pemberantasan Korupsi Ditinjau dari Hukum Pidana. (Jakarta: Pusat
Studi Hukum Pidana Universitas Trisakti, 2002).
Hamzah, Andi. Pemberantasan Korupsi., (Jakarta: Raja Grafindo, 2006).
Harahap, Yahya. Hukum Perjanjian Di Indonesia. (Jakarta: Djambatan, 1992).
Hasibuan, Albert, .ed. 2. Guru Besar Berbicara tentang Hukum (Bandung: Alumni,
1985).
Hoglund, Greg dan Gary McGraw, “Exploiting Software: How To Break Code,”
Addison Wesley, 2004.
Ibrahim. Pengimpasan Pinjaman (Kompensasi) dan Asas Kebebasan Berkontrak

dalam Perjanjian Kredit Bank. (Bandung: CV Utomo, 2003).
Indonesia, Prinsip Dasar Kebijakan & Kerangka Hukum Pengadaan Barang & Jasa.
(Jakarta :Indonesian Procurement Watch, 2005).
Indroharto. Usaha Memahami Undang-Undang Tentang Peradilan Tata Usaha
Negara (Buku I Beberapa Pengertian Dasar Hukum Tata Usaha Negara).
(Jakarta: Pustaka Sinar Harapan, 2002).
166
Jasin, Muhammad. et.al., Memahami untuk Melayani Melaksanakan e-Announcement

dan eProcurement dalam Sistem Pengadaan Barang dan Jasa, Komisi
Pemberantasan korupsi (KPK), Jakarta: ………, tahun ?
Khairandy, Ridwan. Itikad Baik dalam Kebebasan Berkontrak, cet.1, (Jakarta:

Universitas Indonesia, 2003).
Koewadji, Hermin Hadiati. Korupsi di Indonesia dari Delik Jabatan ke Tindak

Pidana Korupsi, cet.ke-1. (Bandung: PT Citra Aditya Bakti, 1994).
Loqman, Loebby. “Sifat Melawan Hukum dalam Tindak pidana Korupsi” dalam
Kapita Selekta Hukum Mengenang Almarhum Prof. H. Oemar Seno Adji, S.H.,
cet. ke-1, diedit oleh Machrup Elric, (Jakarta: Ghalia Indonesia, 1995)
Merton, Robert K. Social Theory and Social Structure. (New York : Free Press,
1967).
Mulyadi, Kartini. Hukum Kontrak Internasional dan Pengaruhnya Terhadap

Perkembangan Hukum Nasional, (Jakarta: BPHN,1994).
Nieuwenhuis, J.H. Hoofdstuken Verbintenissenrecht, D. Saragih (terj),(Surabaya,

1985).
O'Connor, J.F. Good Faith in International Law (Brookfield USA: Dartmouth
Publishing Company Limited, 1991).
Packer, Herbert L. The Limits of The Criminal Sanction. (California: Stanford

University Press, 1968).
Prinst, Darwin. Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, cet. ke-1. (Bandung: PT PT
Citra Aditya Bakti, 2002).
Prodjodikoro, Wirjono, Tindak-Tindak Pidana Tertentu di Indonesia, (Bandung: PT.
Refika Aditama, Juni 2003)
Prodjodikoro, Wirjono. Azas-Azas Hukum Perjanjian, Azas-azas Hukum Perjanjian.
(Penerbit Mandar Maju, Bandung, 2000
Prodjohamidjojo, Martiman. Memahami Dasar-dasar Hukum Pidana 2, cet.ke-1,

(Jakarta: PT. Pradnya Paramita, 1996).
167
Salim, dkk, Perancangan Kontrak & Memorandum of Understanding (MoU).

(Jakarta: Sinar Grafika, 2007).
Samosir, Djisman. Fungsi Pidana penjara dalam Sistem Pemidanaan di Indonesia.
(Bandung: Binacipta,1994).
Simanjuntak, Ricardo. Hukum Kontrak: Teknik Perancangan Kontrak Bisnis. cet.2.
(Jakarta: Kontan Publishing, 2011).
Sjahdeini, Sutan Remy. Kebebasan Berkontrak dan Perlindungan yang Seimbang

Bagi Para Pihak Dalam Perjanjian. (Jakarta: Institut Indonesia, 1993).
Soesilo, R. Pelajaran Lengkap Hukum Pidana (Sistem Tanya-Jawab). (Bogor:

Politeia, 1981).
Sofwan, Sri Soedewi Masjchoen. Himpunan Karya Pemborongan Bangunan,
(Liberty, Yogyakarta, 1982).
Sogar, Yohanes. Hukum Perjanjian: Prinsip Hukum Kontrak Pengadaan Barang dan
Jasa Oleh Pemerintah. (Yogyakarta: Laksbang Pressindo, 2009).
Subekti, Hukum Perjanjian, (Jakarta: Intermasa, 1992).

Sutedi, Adrian. Aspek Hukum Pengadaan Barang dan Jasa dan Berbagai
Permasalannya, (Jakarta: Penerbit Sinar Grafika, 2008).
Utrecht., Pengantar Hukum Administrasi Negara Indonesia, (Surabaya: Bina Ilmu,

1988).
JURNAL, MAKALAH & ARTIKEL
Cohen, L.E. dan M. Felson. “Social Change and Crime Rate Trends : A Routine
Activity Approach” dalam American Sociological Review, Vol. 44, 1979.
Green, Steven L. “Rational Choice Theory : An Overview” .Makalah disampaikan

pada Baylor University Faculty Development Seminar on Rational Choice
Theory, Mei 2002.
Harkrisnowo, Harkristuti. Rekonstruksi Konsep Pemidanaan: Suatu Gugatan

terhadap Proses Legislasi dan Pemidanaan di Indonesia. (Pidato Orasi pada
168
Upacara Pengukuhan Guru Besar Tetap dalam Hukum Pidana FHUI), Depok,
8 Maret 2003.
IMF Policy Development and Review Departement, OECD Convention on

Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business
Transactions, 18 September 2001, <
http://www.imf.org/external/np/gov/2001/eng/091801.pdf>.
Kholik, A. Fenomena Korupsi di Sektor Republik. http://www.stei.ac.id/Fenomena0

Korupsi%di%Sektor%Republik0Kholik.doc+pengertian+korporasi&hl
Nicola Ehlermann-Cache, The impact of the OECD Anti-Bribery Convention, <
http://www.oecd.org/dataoecd/47/45/41054440.pdf >.
Palmieri, N.W. “Good Faith Disclosures Required During Precontractual

Negotiations” (1993) 24 Seton Hall L. Rev.
Rahardjo, Budi. “E-Procurement Security”. (Makalah pada seminar “Sosialisasi
Keppres No. 61/2004 tentang Pengadaan Barang dan Jasa Pemerintah secara
elektronik dan aplikasi perpajakannya,” Sahid Jaya Hotel, Jakarta, 20 April
2005).
Soedarjono, M. Hardjo. Tinjauan Perjanjian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
dalam Hukum Perjanjian Indonesia (Studi Kasus di Fakultas Teknik
Universitas Gajah Mada). Naskah Publikasi, Program Studi Magister
Kenotariatan, Universitas Gajah Mada.
Tête, W.T. “Tort Roots and Ramifications of the Obligations Revision” (1986) 32
Loy. L. Rev. 47.
Tetley, William. “Good Faith in Contract Particularly in the Contracts of Arbitration
and Chartering”, 2004, 35. Journal of Maritime Law and Commerce.
Yusoff, Sakina Shaik Ahmad. (2000) “Doktrin Kebebasan Berkontrak Dalam Kontrak
Jualan barang : Ketidaksesuaian Sebagai Doktrin Landasan Pembentukan
undang-Undang Kontrak Pengguna”. Jurnal Undang-undang Vol. 4,
University Kebangsaan Malaysia, 2000.
169
Korupsi Pengadaan Barang dan Jasa Terbanyak Ditangani KPK,

<http://www.iprocwatch.org/berita/berita/167-korupsi-pengadaan-barang-dan-
jasa-terbanyak-ditangani-kpk.html>.
Businesses in RI among top bribe payers

<http://www.thejakartapost.com/news/2011/11/03/ businesses-ri-among-top-
bribe-payers.html>
http://www.lkpp.go.id/v2/berita-detail.php?id=9841771586
http://www.law.cornell.edu/wex/government_contracts
PERATURAN
Kitab Undang-Undang Hukum Perdata [Burgerlijk Wetboek], diterjemahkan oleh R.
Soebekti dan R. Tjitrosoebio, cet. ke-8, (Jakarta: Pradnya Paramita, 1976).
Kitab Undang-undang Hukum Pidana [Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch
Indie], diterjemahkan oleh R. Soesilo [1], cet. ke-6, (Bogor: Politeia, 1996),
KAMUS
Poerwadarminta, W.J.S. Kamus Umum Bahasa Indonesia. (Jakarta: Balai Pustaka,
1976).
MODUL
Modul Hukum Pidana bagi Kejaksaan Agung RI yang disusun oleh Tim FHUI Tahun
2009.
Transparency International Indonesia, Modul Pakta Integritas dan Sistem Pemantauan

Pelaksanaan Pengadaan Barang &Jasa di Lingkungan Institusi/Lembaga
Publik, 2003.
REPORT
170
Indonesia Procurement Watch, LAPORAN SURVEI JEJAK SUAP DALAM

PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH, 17 Januari 2011,
< http://www.iprocwatch.org/images/stories/data/laporan_survei_suap_pbjp.pdf>
KPK, Gap Analysis Study Report: Identification of Gaps between Laws/Regulation of

the Republic of Indonesia and the United Nations Convention Against
Corruption (Jakarta: KPK, November 2006).
IMF Policy Development and Review Department, OECD Convention on Combating

Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 18
September 2001, < http://www.imf.org/external/np/gov/2001/ eng/091801.pdf>.
171
LAMPIRAN (Tabel Penyimpangan)
Tahapan Pengadaan Pola Penyimpangan Contoh Kasus Jenis Pelanggaran Peraturan Sanksi
barang Perundangan
yang dilanggar
TAHAP  Penggelembungan (mark 1. Perkara pertama yang ditangani 10 tahun penjara,

up) biaya pada rencana KPK yaitu mark-up pada pengadaan
PERENCANAAN uang pengganti
pengadaan, terutama dari dua unit Helikopter jenis MI-2 buatan
PENGADAAN segi biaya. Gejala ini dapat Rostov-Rusia oleh Pemda NAD 4,5 miliar rupiah
terdeteksi dari unit-price dengan terdakwa Sdr. Ir. H. Abdullah
dan denda 0,5
Perencanaan pengadaan yang tidak realistis dan Puteh, M.Si. (mantan Gubernur
pembengkakan jumlah Nanggroe Aceh Darussalam). miliar rupiah
adalah tahap awal dalam APBN/APBD Pengadilan Tipikor dan diperkuat oleh
kegiatan pengadaan barang  Rencana pengadaan MA telah mengvonis Ir. H. Abdullah
diarahkan untuk Puteh 10 tahun penjara, uang
dan jasa pemerintah yang kepentingan produk atau pengganti 4,5 miliar rupiah dan denda
bertujuan untuk membuat penyedia barang dan jasa 0,5 miliar rupiah
tertentu (yang tidak
Rencana Pengadaan mungkin dilakukan oleh
(procurement plan) yang penyedia barang/jasa lain)
 Pemaketan untuk
mempersiapkan dan memudahkan KKN. Dalam
hal ini pengadaan di 2. Korupsi pengadaan alat-alat
172
barang Perundangan
yang dilanggar
mencantumkan secara daerah-daerah atau unit- kesehatan an. Kepala Dinas

unit dijadikan satu Kesehatan Kabupaten Lombok Barat
rinci mengenai target,
sehingga pelaksanaannya dr. HL Sekarningrat. Melakukan tindak Pasal 11 jo Pasal Pidana penjara 5
lingkup kerja, SDM, harus dilakukan oleh Putusan Pengadilan Negeri Mataram
perusahaan atau penyedia pidana korupsi 18 ayat (1) b UU bulan dan denda
waktu, mutu, biaya dan
barang/jasa yang terbesar. No. 274/PID.B/2004/PN.MTR tanggal dengan menerima Tipikot 10 juta Rupiah
manfaat dari pengadaan Gejala ini biasanya terlihat
yang mana hanya 17 Pebruari 2005 sejumlah fee proyek subsider bulan
barang dan jasa untuk
kelompok tertentu yang dari rekanan dengan kurungan
keperluan pemerintah, mampu melaksanakan
pekerjaan tersebut. Apabila janji atau hadiah
yang dibiayai dari dana
ada kelompok lain yang yang berhubungan
APBN, APBD maupun memaksakan diri untuk
melaksanakan pekerjaan dengan jabatannya
Bantuan Luar Negeri
tersebut mereka akan rugi
(BLN). Rencana  Perencanaan yang tidak
realistis, terutama dari
Pengadaan akan menjadi
sudut waktu pelaksanaan.
acuan utama dalam Waktu pelaksanaan 3. Pengadaan dan pembelian
ditentukan menjadi sangat Pasal 3 Undang-
kegiatan pengadaan barang pesawat terbang jenis Fokker
singkat sehingga
27 seri 600. Putusan No. No. 43 Undang RI Nomor
dan jasa pemerintah per perusahaan tertentu yang
mampu melaksanakan K/Pid/2007, nama terdakwa Bahwa pelaksanaan 31 Tahun 1999 Putusan PN:
paket pekerjaan. Drs. DAVID AGUSTEIN
pekerjaan tersebut, karena proyek pengadaan sebagaimana
mereka telah HUBI. Menghukum
mempersiapkan diri sejak dan pembelian diubah dan
173
barang Perundangan
yang dilanggar
awal. Kondisi ini dapat pesawat terbang ditambah dengan Terdakwa atas
terjadi dengan cara
tersebut telah tidak Undang-Undang ketiga perbuatan
menyuap panitia agar
informasi tender dari berpedoman pada No. 20 Tahun 2001 tersebut dengan
pekerjaan dapat mereka
Keppres No. 18 tentang pidana penjara
peroleh lebih awal dari
perserta lain. tahun 2000 Pemberantasan selama 5 (lima)
(merupakan Tindak Pidana tahun dan Denda
Tahap ini memiliki
peraturan yang Korupsi jo. Pasal sebesar Rp.
tipologi/modus korupsi yakni:
berlaku pada saat 55 ayat (1) ke -1 400.000.000,-
1. kejadian KUHP. (empat ratus juta
1. Pengelembungan Anggaran, berlangsung) rupiah) subsidair
yakni pengelembungan tentang pengadaan 6 (enam) bulan
anggaran pada berbagai aspek: barang dan jasa, kurungan
biaya,kualitas, bahan, volume dimana proyek
dll tidak realistis dan biasanya yang telah
berlebihan, jauh di atas dilaksanakan tidak Putusan PT:
kebutuhan sebenarnya. dilengkapi dengan
Menjatuhkan
2. Rencana pengadaan yang SPK (Surat
pidana atas
174
barang Perundangan
yang dilanggar
diarahkan, yakni rencana Perintah Kerja) ketiga perbuatan

pengadaan yang diarahkan; maupun Kontrak tersebut diatas
dan, penyusunan spesifikasi Kerja akan tetapi dengan pidana
teknis dan kriterianya hanya mendasari
penjara selama 7
diarahkan untuk memperbesar dengan surat
(tujuh) tahun ;
peluang agar suatu produk dan perjanjian saja,
pengusaha tertentu dapat disisi lain dalam -Menghukum
memenangkan tender. pelaksanaan proyek Terdakwa untuk
Kompetisi tak terjadi dan tidak dilakukan membayar uang
peluang negara untuk tender dan analisa pengganti kepada
memperoleh pengawasan kewajaran harga. Negara sebesar
paling menguntungkan Rp.
semakin kecil. 1.661.000.000,-
3. Rekayasa pemaketan untuk (satu milyar
KKN, yakni Perencanaan enam ratus enam
pengadaan meliputi kegiatan puluh satu juta
pembagian dan pengaturan rupiah)
175
barang Perundangan
yang dilanggar
paket pengadaan menjadi

beberapa paket proyek atau
sebaliknya, menggabungkan
beberapa kegiatan menjadi satu
paket proyek untuk alasan
menguntungkan diri sendiri
atau kelompoknya. Sebagai
contoh, “tender arisan” atau
“proyek bagi-bagi untung”.
4. Mengarah dengan sengaja
untuk penunjukan langsung,
yakni Tahapan pengadaan
dibuat lama dan berlarut-larut
sehingga batas waktu sempit
dan mendesak. Ketika waktu
mendesak, dapat dijadikan
alasan untuk melakukan
176
barang Perundangan
yang dilanggar
penunjukan langsung, yang

dapat membuka peluang untuk
memilih perusahaan atau
rekanan sudah ditentukan.
5. Panitia tidak transparan,
yakni Panitia bekerja tertutup
dan tidak memberi
layanan/penilaian sama di
antara para peserta lelang.
Pada umumnya hal seperti ini
terjadi karena adanya unsur
suap atau sogok, dari pihak
pengusaha ingin
memenangkan tender, atau
tekanan dan pengaruh pihak
atasan langsung mereka yang
berniat unjuk melakukan
177
barang Perundangan
yang dilanggar
KKN.
6. Integritas Panitia lemah,
yakni Lemahnya integritas
mental dan kompetensi panitia
membuat proses pengadaan
terbuka terhadap ancaman
KKN. Lemahanya integritas
ini ditandai cara kerja
cenderung tidak obyektif, tidak
jujur, bekerja tanpa visi, tidak
profesional, tidak transparan
dan tidak bertanggungjawab.
7. Panitia Lelang memihak ,
yakni Panitia cenderung
memberikan keistimewaan
pada kelompok tertentu.
Putusan selalu mengacu pada
178
barang Perundangan
yang dilanggar
kesepakatan atau aturan2

pelelangan tidak tertulis.
Panitia berpihak kepada
kelompok yang memberikan
janji atau memberikan sesuatu
berharga.
8. Panitia tidak independen,
yakni Panitia dikendalikan atau
dipengaruhi oleh keinginan
dan kepentingan tertentu, tidak
akuntabel, tidak profesional
dan lamban karena selalu
menunggu perintah/petunjuk
atasan, yang sebenarnya tidak
memiliki otoritas di bidang
pengadaan. Panitia ibarat robot
tak bebas melakukan analisis
179
barang Perundangan
yang dilanggar
maupun pertimbangan teknis

diperlukan. Sepenuhnya atasan
atau pihak pendana mengambil
alih „operasi tender“.
9. Intervensi atasan langsung,
yakni Panitia tidak dapat
menolak intervensi atasan
langsung. Kepentingan atasan
menjadikan panitia tidak dapat
bekerja secara operasional.
TAHAP
PEMBENTUKAN
1) Panitia bekerja secara
PANITIA Misalnya Panitia memberi
tertutup dan tidak adil
Panitia pengadaan barang keistimewaan pada kelompok
dan jasa adalah tim yang Patologi ini muncul karena tertentu atau Panitia mengacu
180
barang Perundangan
yang dilanggar
diangkat oleh Kuasa panitia tidak lagi memiliki kepada kesepakatan tidak tertulis.
Pengguna Anggaran sifat jujur, terbuka, dan Panitia bekerja dengan mengacu
(KPA) untuk dapat dipercaya. Hal ini pada kriteria yang tidak baku dan
melaksanakan pemilihan
dapat dilihat dari gejala- muncul kelompok-kelompok yang
penyedia barang dan jasa.
gejala: memiliki kedekatan dengan pimpro
sehingga kualitas produk
 Dalam melaksanakan
pengadaan rendah dan timbul
tugas panitia tidak
tender. Dalam proses tender
pernah melakukan
pengadaan dan pemasangan Solar
diseminasi informasi
Home Sistem (SHS) di Dinas
yang diperlukan oleh
Pemberdayaan Masyarakat Pasar
masyarakat pemerhati.
dan UKM (PMP-UKM) Kota
 Panitia juga tidak
Batam senilai Rp5 miliar yang
memberi layanan atau
dimenangkan PT Karya Satria
penilaian yang sama di
Putra (KSP) dengan memberikan
antara peserta lelang
penawaran terendah yakni Rp
181
barang Perundangan
yang dilanggar
karena sogokan atau 3,457,520,000. Kasus yang terjadi

tekanan dari atasan. sekitar bulan Oktober 2011 dengan
Ketertutupan tersebut Berita Acara Hasil Pelelangan
didorong oleh petunjuk Nomor : 83/e-Proc/BA-HASIL
atasan, KKN, atau LELANG/POKJAII/APBD/X/2011
karena adanya kendali telah menuai sanggahan dari
dari kelompok tertentu. sejumlah rekanan yang ikut dalam
proses tender tersebut dikarenakan
2) Panitia tidak jujur penetapan pemenang diduga sarat
Panitia bekerja tanpa visi, dengan penyimpangan dari
tidak profesional, tidak ketentuan Perpres 54/2010 dan
transparan, dan tidak ketentuan dalam dokumen lelang.
bertanggung jawab. Syarat yang ditetapkan panitia
Keputusan yang ditetapkan diduga sengaja dibuat agar rekanan
oleh panitia berdasarkan kebingungan alias tertipu.
sogok/suap dari peserta. Sehingga hanya rekanan yang
182
barang Perundangan
yang dilanggar
Gejala-gejalanya antara lain: memiliki kedekatan saja yang

 Panitia tidak pernah dapat memenuhi persyaratan
memberikan informasi tersebut. Menurut laporan PT
yang benar kecuali bila Aristo Engginering, PT
mereka disuap. Manguncoy, PT Moris Abadi dan
 Mitra kerja bersikap beberapa perusahaan lainnya,
yang sama sehingga modus seperti ini dilakukan dalam
panitia dan mitra kerja dua kali proses lelang pemasangan
dapat menjadi kelompok Solar Home Sistem (SHS) di Dinas
yang kuat. Pemberdayaan Masyarakat Pasar
dan UKM (PMP-UKM) Kota
3) Panitia memberi Batam. Panitia telah tidak
keistimewaan pada mengisyaratkan atau menuju satu
kelompok tertentu. klasifikasi, tetap dua klasifikasi
Panitia mengacu kepada yang disebutkan atau diisyaratkan
kesepakatan tidak tertulis. yaitu SIUP dan SBU.
183
barang Perundangan
yang dilanggar
Tidak ada formalitas, panitia

sepenuhnya berpihak ke
kelompok tertentu dan
mengabaikan kehendak
kelompok lainnya. Gejala-
gejalanya antara lain:
 Panitia bekerja dengan
mengacu pada kriteria
yang tidak baku dan
muncul kelompok-
kelompok yang memiliki
kedekatan dengan
pimpro sehingga kualitas
produk pengadaan
rendah dan timbul tender
 Terjadi kelompok
184
barang Perundangan
yang dilanggar
interinstitusi yang
menjadikan dana proyek
sebagai konspirasi untuk
dihamburkan tanpa
memikirkan outcome
dari proyek itu.
4) Panitia dikendalikan
oleh pihak tertentu
Untuk mengatur
pelaksanaan Pengadaan agar
mengikuti atau terpakai,
kelompok tertentu
mengendalikan panitia
melalui sogok/suap,
sehingga keinginan
185
barang Perundangan
yang dilanggar
kelompok tersebut tercapai.

Biasanya kelompok tersebut
mengarah pada “tender “.
Gejala-gejalanya antara lain:
 Dalam melaksanakan
tugas, panitia bekerja
secara tidak accountable,
profesional, dan lamban
karena mereka selalu
menunggu perintah dari
atasan.
 Panitia ibarat mesin
operator tanpa memiliki
daya analisis, kemudi
diambil alih oleh atasan
atau pendana “operasi
186
barang Perundangan
yang dilanggar
tender”.
 Sesuai harapan birokrat,
panitia akan menyusun
dokumen yang bersih.
 Tender tersebut hanya
dapat terlihat di data
resume akhir tahun
TAHAP a. Dokumen adminsitratif Kasus korupsi pengadaan kotak Dalam proses untuk Pasal 2 ayat (1) Pidana penjara
PRAKUALIFIKASI tidak memenuhi syarat, Suara Pemilu 2004 dengan mengikuti jo Pasal 18 UU selama 3 tahun
PESERTA yakni Dokumen mitra terdakwa Mulyana W. Kusuma prakualifikasi tidak Tipikor dan denda
kerja tidak memenuhi (Terdakwa I) dan Richard membuat syarat- sebesar Rp 50
jo Pasal 55 ayat
syarat, data palsu, dll Manusun Purba (Terdakwa II) dan syarat secara Juta subsidair
(1) ke satu
tetapi panitia tetap Sihol P. Manullang (berkas perkara lengkap yang harus pidana
187
barang Perundangan
yang dilanggar
meluluskan. Jika ternyata terpisah) dipenuhi KUHPidana. kurungan

mitra kerja semacam ini perusahaan atau selama 3 bulan.
menang tender, rekanan.
akibatnya penanganan
fisik akan berkualitas
rendah atau jauh dari
memadai sekalipun
harga tergolong tinggi.
b. Dokumen administratif
“aspal“, yakni dokumen
sertifikasi mitra kerja
asli, namun tidak
didukung status nyata
perusahaan (karena
memang tidak ada).
Panitia mudah
188
barang Perundangan
yang dilanggar
meluluskan peserta
tender dokumen “aspal“,
walau pada proses
informal tetap dipakai
azas pembuktian tidak
langsung bermuara pada
suap.
c. Tidak dilakukan
legalisasi dokumen,
yakni dokumen
prakualifikasi tidak
diperkuat oleh data
otentik dan pengesahan
pihak berwenang.
Namun dokumen ini
malah diluluskan karena
189
barang Perundangan
yang dilanggar
praktik KKN.
d. Evaluasi tidak sesuai
kriteria, yakni dokumen
pralikualifikasi tidak
diperkuat data otentik
dan pengesaahan dari
pihak berwenang.
Dokumen ini diluluskan
karena KKN.
e. Tidak dilakukan
pemeriksaaan lapangan,
yakni Panitia tidak
memeriksa kondisi
perusahaan secara
langsung ke lokasi
perusahaan berada.
190
barang Perundangan
yang dilanggar
Biasanya perusahaan
tidak diperiksa adalah
perusahaan akan
dimenangkan. Jika
dilakukan pemeriksaaan
lapangan hanya
dilakukan secara
proforma.
TAHAP PENYUSUNAN 1) Adanya 1. Kasus korupsi Pembebasan Ditemukan telah UU Tipilkor Terdakwa
DOKUMEN penggelembungan harga Lahan SMAN 1 Ciomas yang terjadi bebas
pada tahap penyusunan divonis bebas. penggelembungan
HPS atau harga harga yang yang
perkiraaan sendiri yang mengakibatkan
191
barang Perundangan
yang dilanggar
merupakan bagian dari Negara dirugikan

perencanaan Pengadaan senilai Rp 2 miliar.
Barang/Jasa Pemerintah Pelanggaran dalam
oleh PPK. HPS ini akan kasus ini tergolong
menajdi dasar dalam sebagai
penentuan kemampuan pelanggaran Pidana
dasar dalam proses (kejahatan)
evaluasi administrasi
dokumen penawaran.
2) Rekayasa Pemaketan
Pekerjaan yang
Menyalahgunakan
digunakan untuk 2. Kasus korupsi Pengadaan Baju kewenangan
membuka celah Kepres No. 80
Hansip yang divonis satu tahun. sebagai pengguna
terjadinya praktik Tahun 2003 dan
anggaran pada
korupsi kolusi dan UU Tipikor
proyek pengadaan
Nepotisme.
192
barang Perundangan
yang dilanggar
3) Dalam pengadaan baju Hansip, yakni

barang/jasa, terdapat membiarkan
kemungkinan paket kelalaian bawahan
pekerjaan dipecah-pecah yang tidak
menjadi beberapa paket membuat harga
karena luasnya cakupan perkiraan sendiri.
pengadaan. Dengan Namun dirinya
dilakukan pemaketan, tetap membuat
terbuka kemungkinan keputusan untuk
untuk adanya tawar menetapkan
menawar dalam pemenangan lelang,
penetapan paket dan sehingga kelalaian
penentuan pemenang tersebut
dalam paket tersebut. menimbulkan
Hal ini tentunya sangat kerugian negara
merugikan peserta lain dan menjadi
193
barang Perundangan
yang dilanggar
yang menawarkan spek tindakan yang

dan harga lebih bagus berupaya melawan
akan tetapi terbentur hukum. Tipe
dengan peluang untuk pelanggaran dalam
menang. kasus ini adalah
4) Penentuan Jadwal PIDANA.
Pengadaan yang Tidak
Realistis Masih dalam
3. Kasus Dugaan korupsi Dalam audit proyek
Jadwal yang disusun tahap
pengadaan alat-alat sistem tersebut, BPK
oleh panitia sangat Kepres No. 80 penyelidikan
informasi di Direktorat Jenderal menemukan
mepet sehingga tidak Tahun 2003 dan
Pajak Kementerian Keuangan kejanggalan senilai
realistis untuk dapat UU Tipikor
tahun 2006 senilai Rp 43 miliar. Rp 12 miliar.
dijalankan secara
Dalam kasus ini
konsisten. Hal ini
ada dugaan mark-
memungkinkan untuk
up
terjadinya addendum
194
barang Perundangan
yang dilanggar
dalam jadwal lelang. Hal (penggelembungan

ini menunjukan bahwa harga) alat-alat
kurang bagusnya sistem informasi.
perencanaan lelang Mark up dilakukan
sebab ternyata lelang dengan mengubah
tersebut merupakan spesifikasi alat
lelang yang dibuat-buat. menjadi lebih
5) Mengubah dan/atau murah dari yang
Mengarahkan Spesifikasi dilaporkan.
Teknis dan
Penggelembungan harga.
TAHAP 1) Pengumuman lelang

PENGUMUMAN yang semu
TENDER 2) Materi pengumuman
yang membingungkan
195
barang Perundangan
yang dilanggar
3) Jangka waktu
pengumuman yang
terlalu singkat
4) Pengumuman lelang
tidak lengkap
TAHAP 1) Dokumen lelang yang Misalnya pembangunan Puskesmas

PENGAMBILAN diserahkan tidak sama di salah satu kota. Pada tahun
DOKUMEN Dalam proses 2010, Dinas Kesehatan Kota
penyempurnaan dokumen tersebut (selanjutnya disebut
dijumpai dokumen konsep DKKX) dilaporkan ke Polresta
dan dokumen final. Untuk setempat oleh sejumlah asosiai
menggalakkan peserta lain kontraktor. Hal ini disebabkan oleh
di luar kelompok (yang pungutan liar yang dipraktikkan
tidak ikut dalam kelompok oleh DKKX ketika para kontraktor
kolusi) mereka diberi hendak mengambil dokumen
dokumen yang masih lelang atas tender pembangunan
196
barang Perundangan
yang dilanggar
konsep. Banyak peserta Puskesmas senilai satu miliar

yang gugur akibat tidak Rupiah. Dokumen lelang dijual
memenuhi kriteria evaluasi. sebesar 4,8 Juta Rupiah. DKKX
Peserta yang tidak gugur juga disinyalir telah melakukan
hanya kelompok tertentu. kolusi dengan rekanan peserta
2) Waktu pendistribusian lelang dengan cara menerima
terbatas titipan dokumen penawaran di luar
Waktu pendistribusian prosedur.
diinformasikan scaraa
terbatas dan hanya
kelompok tertentu yang
dapat memperoleh informasi
tersebut. Terlihat adanya
pengaturan dalam tender.
Dalih yang digunakan untuk
menjustifikasi perbuatan itu
197
barang Perundangan
yang dilanggar
adalah keterbatasan waktu

pelaksanaan pekerjaan atau
musim hujan yang segera
datang. Peserta yang masih
sempat mengambil
dokumen ialah mereka yang
dapat dengan pimpinan
proyek.
3) Adanya pungutan liar

terhadap penyerahan
dokumen
4) Penyebarluasan
dokumen yang cacat
(unsur kesengajaan)
Misalnya dengan pemilihan
tempat yang tersembunyi.
198
barang Perundangan
yang dilanggar
Peserta terbatas dan tender

diatur baik dengan metode
arisan maupun metode
lainnya. penyampaian
dokumen lelang dilakukan
di tempat yang sukar
ditemukan dan pan
pengumuman tidak
dipasang. Hal itu
dimaksudkan agar mitra
kerja yang datang
mengambil hanya mereka
yang kenal baik dengan
panitia
TAHAP PENENTUAN  Gambaran HPS ditutup- 1. Pengadaan alat pendidikan dokter di Rekayasa Pasal 2 dan pasal
tutupi walaupun sudah ada di Badan Pengembangan dan
HARGA PERKIRAAN hargadalam tender 3 UU Tipikor
ketentuan bahwa HPS tidak Pemberdayaan SDM Kesehatan
SENDIRI (HPS) bersifat rahasia, namun (BPPSDMK) pada Kementerian pengadaan alat
hanya kelompok tertentu Kesehatan (Kemenkes) tahun 2010,
pendidikan dokter
yang dapat mengakses HPS yang mana Kejaksaan Agung telah
tersebut menetapkan 3 tersangkanya. Dalam tsb. Dan salah
 Penggelembunangan (mark kasus ini diduga telah terjadi
199
barang Perundangan
yang dilanggar
Merupakan kegiatan
up) rekayasa harga dalam tender seirang Tersangka,
menentukan perkiraan  Harga dasar yang tidak pengadaan alat pendidikan dokter
melakukan
standar. Harga dasar tersebut
besaran biaya pekerjaan material, peralatan dan Tersangka Widianto Aim berperan penyimpangan dalam
tenaga merupakan beberapa membuat penetapan Harga
yang akan dilelangkan hal penetapan harga
penentu dalam HPS. Data Perkiraan Sendiri (HPS) yang tidak
berdasarkan: 1. Harga yang tidak valid/sah akan profesional terkait tender pengadaan perkiraan sendiri.
mengakibatkan HPS berubah alat pendidikan dokter rumah sakit
pasaran yang berlaku 2.
 Penentuan estimasi harga tersebut. Kemudian tersangka
Patokan jenis, ukuran, yang tidak sesuai aturan Syamsul Bahri sebagai Kasubag
Menurut ketentuan yang Program dan Anggaran (PA) juga
volume, metode dan
mentukan HPS adalah terkait dalam penetapan HPS dalam
pekerjaan sesuai dengan panitia pengadaan, namunn tender tersebut. Terakhir, tersangka
dalam rangka kolusi yang Bantu Marpaung sebagai pemenang
desain atau rancang
menyusun HPS adalah calon tender terkait dalam penetapan HPS
bangun pekerjaan pemenang (jadi yang tender tersebut.
dimaksud 3. Perhitungan menyusun adalah mitra
kerja).
kenaikan harga dan waktu
pelaksanaan pekerjaan 4.
Tahap ini memiliki
Harga perkiraan sendiri
tipologi/modus korupsi yakni:
perlu dalam pemyusunan
1.Harga perkiraan sendiri
anggaran, proses
(HPS) ditutup-tutupi, yakni
200
barang Perundangan
yang dilanggar
pengadaan dan HPS ditutupi-tutupi agar

pelaksanaan. HPS peserta lelang tidak
2. Tindak pidana korupsi proyek fiktif
berperan dalam penentuan diproyeksikan menjadi dalam pelaksanaan Proyek
pemenang 5. Setiap pemenang akan kehilangan Indonesian Investment Year 2003
dan 2004 di Badan Koordinasi
peserta lelang memperoleh „jejak“ dalam mengajukan Penanaman Modal (BKPM) dengan
akses untuk mengetahui harga penawaran wajar. Para tersangka THEODORUS F.
TOEMION (Mantan Kepala BKPM
HPS 6. Penyusunan HPS penawar hanya meraba-raba Tahun 2001 - 2005)
harus mengkaji studi harga pantas, sehingga
kelayakan, engineering kenyataannya penawar 3. Terdakwa Cornelis Kimha, terbukti
design, data harga kontrak mendekati “ceiling HPS, hanya menyalahgunakan kewenangan
Menyalahgunakan Satu tahun
sebagai pengguna anggaran pada
di sekitar pekerjaan yang mereka memperoleh proyek pengadaan baju Hansip di kewenangan sebagai penjara dalam
dilelangkan, harga pasar “bocoran”, sedangkan lainnya Pontianak. Terdakwa telah
pengguna anggaran perkara dugaan
membiarkan kelalaian bawahan
yang berlaku, dan harga jauh berbeda di atas atau yang tidak membuat harga pada proyek korupsi
yang dikeluarkan oleh dibawah harga ceiling HPS. perkiraan sendiri. Namun dirinya
pengadaan baju pengadaan baju
tetap membuat keputusan untuk
pemerintah/manufaktur 2.Pengelembungan (mark-up), menetapkan pemenangan lelang, Hansip, yakni Hansip. Majelis
atau perusahaan jasa. yakni Nilai penawaran sehingga kelalaian tersebut
membiarkan Hakim dalam
menimbulkan kerugian negara dan
mendekati HPS karena sudah menjadi tindakan yang berupaya kelalaian bawahan amar putusannya
melawan hukum. Kendati demikian,
201
barang Perundangan
yang dilanggar
diatur sebelumnya dengan majelis hakim juga menyatakan yang tidak membuat juga
sesuai fakta persidangan tidak
mitra kerja. Nilai kontrak harga perkiraan membebankan
terbukti jika terdakwa melakukan
menjadi tinggi karena nilai perbuatan untuk memperkaya diri sendiri terdakwa denda
sendiri.
ditawarkan pemenang dekat Rp50 juta
nilai HPS. Koefisien dan faktor subsidair dua
mempengaruhi suatu harga bulan kurungan
tidak menguntungkan. selain
Produktivitas rendah karena dibebankan biaya
upaya ini digunakan untuk perkara sebesar
berKKN. Mitra kerja terkait Rp5000, di
akan memanfaatkan nilai HPS. Pengadilan
•Penentuan estimasi harga Negeri
tidak sesuai aturan, yakni Pontianak.
besarnya menyusun HPS
adalah panitia, namun dalam
rangka kolusi, menyusun
adalah “calon pemenang”.
202
barang Perundangan
yang dilanggar
Cara dan data serta metode

mirip penawaran dari mitra
kerja dalam rangka kolusi
(disamping panitia juga tidak
berkemampuan menyusun
HPS sendiri).
TAHAP PENJELASAN a. e-Bid Meeting terbatas,

TENDER yakni pembatasan
(AANWIJZING) informasi oleh panitia
agar hanya kelompok
dekat saja memiliki
informasi lengkap.
Dalam penawaran, ada
cluster penawaran
lengkap dan ada cluster
penawaran tidak
203
barang Perundangan
yang dilanggar
lengkap. Bila para

peserta tidak jeli melihat
dokumen lelang
dibagikan, mereka akan
terjebak dalam kerugian.
Akibatnya, tidak ada
transparansi informasi,
mengakibatkan
ketimpangan dalam
persaingan. Pengaturan
tender akan mengarah
pada ekonomi biaya
tinggi. Dunia usaha
dirugikan secara
menyeluruh akibat ulah
sekelompok pengusaha
204
barang Perundangan
yang dilanggar
sehingga akuntabilitas
dibina dengan susah
payah, hilang dalam
sekejab.
b. Informasi dan deskripsi
terbatas, yaitu Panitia
memberi penjelasan
dalam bentuk pertanyaan
dan jawaban.
Adakalanya formulasi
dan distribusi adendum
selama pertemuan, tidak
merata antar peserta
(setelah aanwijzing).
Penjelasan parsial
dimaksud untuk
205
barang Perundangan
yang dilanggar
berKKN, sehingga
kelompok berKKN akan
memperoleh informasi
lebih sempurna. Pihak
tidak berKKN akan
menawar kurang
sempurna dan cenderung
dinyatakan gugur secara
administratif.
c. Peserta aanwijzing
terbatas atau sengaja
dibatasi.
TAHAP PENYERAHAN 1) Relokasi penyerahan

PENAWARAN DAN dokumen penawaran
PEMBUKAAN
206
barang Perundangan
yang dilanggar
PENAWARAN (dimaksudkan untuk

membuang penawaran
yang tidak mau diatur)
2) Penerimaan dokumen
penawaran yang
terlambat (biasanya
penawar itulah yang
dijagokan)
3) Penyerahan dokumen
yang semu dalam upaya
menjatuhkan rival
tertentu.
4) Ketidaklengkapan
dokumen penawaran
(karena tender telah
diatur sebelumnya) dan
207
barang Perundangan
yang dilanggar
apabila paket cukup,

pengaturan meruncing
ke tender
5) Upaya menghalangi
pemasukan dokumen
penawaran oleh oknum
tertentu
TAHAP EVALUASI 1) Kriteria evaluasi cacat
PENAWARAN 2) Penggantian dokumen
untuk memenangkan
mitra kerja tertentu
dengan cara
menyisipkan revisi
dokumen di dalam
dokumen awal
3) Kurangnya monitoring
208
barang Perundangan
yang dilanggar
dan pengawasan panitia

sehingga memudahkan
panitia mengatur segala
sesuatunya dalam
rangka KKN
4) Ketidaklengkapan
dokumen penawaran
(karena tender telah
diatur sebelumnya) dan
apabila paket cukup,
pengaturan meruncing
ke tender
TAHAP 1) Pengumuman yang Kasus Penyelenggaraan Pencarian 1. Membuat secara UU Tipikor dan Pada tingkat
PENGUMUMAN disebarluaskan sangat dan Penyelematan Musibah, palsu Berita KUHP kasasi, terdakwa
CALON PEMENANG terbatas Bencana Alam, dan Bencana Acara Evaluasi dibebaskan
209
barang Perundangan
yang dilanggar
Terbatasnya penyebarluasan Lainnya yang terjadi di Banten dan Klarifikasi karena

pengumuman dimaksudkan dengan terdakwa Hudaya Firdaus, Harga Penawara pelanggaran yang
untuk mengurangi SH.Msi, 2. Membuat secara didakwakan

meskipun
sanggahan yang diajukan Kasus ini sudah in kracht palsu
terbukti, tapi
oleh peserta tender lainnya. berdasarkan PUTUSAN KASASI Pengumuman
bukan tindak
Dengan demikian, ketiadaan No. 2261 K / Pid. Sus/2009 Pemenang dan
pidana
sanggahan dalam sebuah ditandatangani
proses tender setelah masuk oleh Ketua
ke dalam tahap Panitia
pengumuman calon Pengadaan
pemenang belum tentu Barang/Jasa.
berarti bahwa proses tender 3. Membuat secara
tersebut benar-benar tidak palsu dan/atau
disanggah oleh peserta memalsukan isi
tender, melainkan karena surat perjanjian
penyebarluasan (Kontrak
210
barang Perundangan
yang dilanggar
pengumuman tidak sampai Pengadaan

kepada peserta tender Barang/Jasa-
tersebut. KPBJ
4. Membuat secara
2) Pengumuman tidak
palsu Berita
mengindahkan aspek-
Acara
aspek tertentu yang
Pemeriksaan
berkaitan dengan publik
Pekerjaan.
dan tidak sesuai dengan
kaidah pengumuman
3) Pengumuman tanggal
ditunda
Pengumuman tanggal
ditunda biasanya terjadi
karena proses suap tengah
berlangsung. Proses suap
211
barang Perundangan
yang dilanggar
dilakukan oleh peserta

tender yang sudah
mengetahui bahwa dirinya
menang. Untuk mencegah
terjadinya perubahan, maka
pemenang tender
memberikan suap kepada
panitia tender agar
pengumuman dapat segera
disebarluaskan.
TAHAP SANGGAHAN 1) Tidak seluruh sanggahan

PESERTA LELANG ditanggapi oleh Panitia
Dalam jadwal pelaksanaan

lelang atau tender, terdapat
212
barang Perundangan
yang dilanggar
masa sanggah yang dalam

masa sanggah tersebut
sudah terdapat penetapan
pemenang oleh panitia
lelang akan tetapi belum ada
penunjukan penyedia
barang/jasa. Dalam masa
sanggah tersebut, peserta
dapat melakukan sanggahan
terkait dengan proses lelang
yang ditujukan kepada
panitia lelang. Menjadi
kewajiban dan tugas panitia
untuk menjawab sanggahan
tesebut, akan tetapi
seringkali, jawaban atas
213
barang Perundangan
yang dilanggar
sanggahan tersebut tidak

dijawab seluruhnya.
2) Substansi Sanggahan
yang Tidak Tanggap
Jawaban sanggahan dari

panitia kepada peserta yang
melakukan sanggah dalam
beberapa hal sering lama
karena panitia tidak begitu
tanggap atas sanggahan
tersebut. Hal ini merupakan
suatu kecenderungan
terjadinya pelanggaran
dalam proses lelang atau
tender.
214
barang Perundangan
yang dilanggar
3) Sanggahan Performa
Untuk Menghindari
Tuduhan tender Diatur
Jawaban atasa sanggahan

yang dilakukan oleh Peserta
akan berkaitan dengan
performa, seperti
kelengkapan dokuemn atau
hal-hal administrative
linnya. Jawaban sanggah
tidak akan menyentuh
substansi yang dapat
memicu perdebatan lebih
lanjut, yang tentunya akan
mengarah pada adanya
pengaturan pemenang lelang
215
barang Perundangan
yang dilanggar
atau tender.
TAHAP PENUNJUKAN 1) Surat penunjukan tidak Kasus Eks. Bupati Wonosobo, Drs. Pelanggaran yang UU Tipikor Pidana penjara
PEMENANG lengkap Trimawan Nugrohadi, M.Si., terjadi dalam kasus 1 (satu) tahun
dalam Pengadaan Mobil Pemadam ini adalah dan pidana
2) Surat penunjukan sengaja
Kebakaran Kabupaten Wonosobo, penunjukan denda sebesar
ditunda pengeluarannya
Udalam perkara nomor pemenang tanpa Rp.50.000.000,-
3) Surat penunjukan yang 80/Pid.B/2008/PN. Wnsb. melalui proses subsider pidana
dikeluarkan secara lelang yang kurungan
terburu-buru melanggar Pasal 17 selama 2 (dua)
ayat (4) Keppres 18 bulan dan
4) Penandatanganan surat
Tahun 2001 dan pidana
penunjukan yang tidak
uang sisa pencairan tambahan
sah
dana disumbangkan berupa uang
ke Persatuan Sepak pengganti
216
barang Perundangan
yang dilanggar
Bola Indonesia sebesar Rp.

Wonosobo dan 324.775.000,-
beberapa persatuan
sepak bola yang
ada di desa-desa
Wonosobo untuk
membangun
lapangan sepak
bola dan kostum.
TAHAP PENYERAHAN 1) Penyerahan Barang Misalnya kasus dimana Pejabat

BARANG Pada tahap ini Pengelola Kegiatan beserta pihak-
penyimpangan yang pihak yang turut serta melakukan
mungkin timbul adalah rekayasa hasil pengadaan. Laporan
kualitas yang tidak sama yang disampaikan menyatakan
dengan spesifikasi awal, bahwa proses pengadaan telah
217
barang Perundangan
yang dilanggar
kriteria penerimaan barang mencapai 100%, padahal

bias, dan volume barang berdasarkan pemantauan dari
menyimpang dalam rangka BAWASDA Kabupaten dan
KKN. BAWASDA Propinsi, proses
pengadaan baru mencapai 60%.
2) Penyerahan Hasil Jasa
Konsultasi
Penyimpangan yang
mungkin timbul pada tahap
ini adalah kualitas disain /
studi tidak sama dengan
yang diminta di dalam
spesifikasi, kriteria
penerimaan hasil studi bias,
jenis studi tidak sesuai
dengan yang ada dalam
218
barang Perundangan
yang dilanggar
Kerangka Acuan Kerja.

Selain itu, data lapangan
juga sering dipalsukan.
Terjadi pula plagiarisme
dalam membuat design note.
3) Rekayasa hasil
penyerahan barang dan
jasa
219

Laporan Kajian Korupsi Pengadaan Dan Rek PDF

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Judul Asli

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Laporan Kajian Korupsi Pengadaan Dan Rek PDF

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah

BAB IV .............................................................................................................................................. 117

BAB V................................................................................................................................................ 132

14. TAHAP PENYERAHAN BARANG DAN JASA...................................................................................... 156

BAB VI .............................................................................................................................................. 157

DAFTAR PUSTAKA....................................................................................................................... 164

LAMPIRAN (TABEL PENYIMPANGAN) ................................................................................. 169

Sebagai negara yang tengah berkembang, pembangunan baik sarana maupun

Pemerintah pusat saja dan belum diperhitungkan dengan anggaran pemerintah

tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang menyatakan bahwa “Pengguna

Permasalahan dalam penelitian ini dirumuskan sebagai: "Ambiguitas dalam

C. Tujuan dan Manfaat Penelitian

1) Tujuan Umum Penelitian

pengadaan baik dari perspektif hukum pidana maupun dari perspektif

2) Tujuan Khusus Penelitian

Secara khusus, Penelitian ini bertujuan sebagai berikut:

b. Mengkaji serta menganalisis penerapan hukum pidana dalam mengungkap

c. Mengkaji factor-faktor kriminogen yang menyebabkan timbulnya

Penelitian ini diharapkan akan memberikan kegunaan sebagai berikut:

ini maka dapat dibahas juga kemungkinan rekomendasi untuk mengurangi

D. Hasil yang Diharapkan

Hasil yang diharapkan di dalam penelitian ini adalah sebagai berikut:

Bab ketiga membahas mengenai Korupsi Dalam Pengadaan Barang/Jasa

TINJAUAN UMUM PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH

DAN TINDAK PIDANA KORUPSI

A. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah

1. Kontraktualisasi Pemerintah Dalam Pengadaan Barang/Jasa

Pengadaan barang dan jasa (procurement) pada hakekatnya merupakan upaya

membedakannya dengan pembelanjaan oleh swasta (private spending). Pertama,

2. Karakter Hibrida Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah

Philipus M. Hadjon menyatakan bahwa tindakan pemerintahan oleh badan atau

Secara lebih lengkap Hadjon menyebutkan bahwa:

Dalam kontrak pengadaan barang/jasa pemerintah, hukum perdata mengatur

3. Regulasi Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah

Pada bulan Agustus 2010, Indonesia memberlakukan Peraturan Presiden No.54

c. Tidak lagi membuat persyaratan untuk memberikan jaminan penawaran dalam

d. Mempersyaratkan untuk mengungkapkan harga perkiraan lelang.

e. Mewajibkan dilakukannya E-Procurement untuk semua pengadaan mulai tahun

f. Memperkenalkan penunjukan langsung untuk barang dan jasa yang memiliki

g. Memberikan Jaminan untuk melakukan sanggah banding.

h. Mengubah administrasi pengadaan, yaitu membagi tugas pejabat pengadaan dalam

mengevaluasi penawaran dan menetapkan pemenang, dan memantau pelaksanaan

a) Undang-Undang Nomor 9 Tahun 1995 Tentang Usaha Kecil;

4. Ruang Lingkup Pengadaan Barang/Jasa Berdasarkan Perpres No. 54 Tahun

Berdasarkan Perpres No. 54 Tahun 2010, pengadaan barang/jasa dapat

bersaing, transparan, adil/tidak diskriminatif, dan akuntabel sebagaimana diatur dalam

4. Pejabat Pembuat Komitmen (PPK) adalah pejabat yang diangkat oleh

Ruang lingkup pengadaan barang/jasa pemerintah berdasarkan Pasal 2 Perpres

Daerah yang pembiayaannya sebagian atau seluruhnya dibebankan pada

Pengadaan barang/jasa di Pemerintahan dapat dilakukan dengan menggunakan

b. Metode Dua Sampul

c. Metode Dua Tahap

Selain metode penyampaian dokumen penawaran, dalam kegiatan Pengadaan

b. Metode Evaluasi Sistem Nilai

pekerjaan yang sangat memperhatikan kualitas teknis dibandingkan dengan

c. Metode Evaluasi Biaya Selama Umur Ekonomis

B. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah dalam Persepektif Hukum

1. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Administrasi Negara

Hukum Administrasi Negara Menurut Prajudi Atmosudirjo adalah Hukum yang

a. Menetapkan sebanyak-banyak paket pengadaan untuk usaha kecil termasuk

Dalam kaitannya dengan pemaketan pekerjaan, PPK dilarang untuk:

b. Menyatukan atau memusatkan beberapa kegiatan yang tersebar di beberapa

3) Penetapan Metode atau Sistem Pengadaan