RESUME MATERI KULIAH TEORI HUKUM

Disusun oleh :
TOMI ABDUL AZIZ
(B2B020002)

Teori Hukum
Dosen Pembimbing :
Prof. Dr. Herlambang, S.H., M.H.

MAGISTER KENOTARIATAN

UNIVERSITAS BENGKULU

2020
 RESUME MATERI KULIAH TEORI HUKUM

OLEH : Prof.Herlambang
1. Norma Hukum (Lapisan Luar)
-Norma Hukum ada yang tertulis dan tidak tertulis.
-Norma Hukum yang lebih dalam adalah :
a. Azas (Hukum sebagai empiric / Fakta dalam masyarakat yang timbul dari interaksi
atau perilaku dalam masyarakat.
Contoh : Perkawinan, syarat salah satu sah nya suatu perkawinan didasari atas suka sama
suka.
b. Nilai / teori (Patokan sesuatu yang baik atau buruk dari suatu hal ).
c. Pancasila (Nilai-nilai terkandung)
- Jenis-jenis Norma
1. Norma Agama (Kitab Suci )
~Perjanjian Pranikah boleh asal sesuai dengan norma agama.
~Norma Agama sifatnya abstrak, jika melanggar
Akan kena sanksi berdasarkan Kitab Suci.
~Perjanjian itu dibuat dengan sebab halal dan tidak melanggar.
2.Norma Kesusilaan ( Hati Nurani )
3.Norma Adat
4.Norma Kesopanan ( Etiked Rasa )
5.Norma Hukum, Sanksi Fatual Formal,sifatnya tegas dan sumbernya Formal &
Informal.

2. Sistem Hukum

-Peraturan-peraturan hukum yang ada disuatu Negara terkait dengan sendi-sendi dalam
kehidupan masyarakat.

- Keberadaan Hukum”Ubi Societas Ibi Ius”Setiap ada manusia pasti ada hukum, karena
bicara tentang hubungan manusia dengan sesama karena setiap manusia ada
kepentingan.Karena itu bias dikatakan bahwa hukum di Indonesia sudah ada sejak adanya
masyarakat yang mendiami kepulauan Nusantara ini.

- Peraturan Hukum dalam masyarakat merupakan system hukum jika memenuhi 8 Azas
(Principles of Legality’Fuller, The Morality of law, 1971’)

1. Suatu system hukum harus mengandung peraturan-peraturan, tidak boleh mengandung

sekedar keputusan Ad hoc.

2. Peraturan ( Ketertiban Umum, Contoh : Menikah )

 ~ Suatu peraturan yang dibuat harus di umumkan(Jika public harus dibuat dalam
lembaran Negara.

3.Peraturan itu tidak berlaku surut, harus berlaku kedepan.

~ Contoh : Orang yang ingin menikah harus ada perjanjian kedepan.

~ Peraturan yang menguntungkan para pihak maka itu berlaku.

4.Peraturan-peraturan harus disusun dalam rumusan yang dapat dimengerti. Contoh

seorang Notaris dalam membuat Akta harus membuat Formalisasi yang bisa dimengerti.

5.Peraturan satu dengan peraturan lain tidak boleh bertentangan.

6.Peraturan-peraturan tidak boleh mengandung tuntutan yang melebihi apa yang dapat
dilakukan.Membuat aturan harus ada aspek menejemen, tidak boleh melebihi Peraturan-
peraturan tentang tuntutannya.Normanya itu yang harus bisa dilaksanakan.

7.Tidak Boleh mengubah peraturan-peraturan sehingga membuat orang bingung

(Confuise).

~ Semakin lama peraturan maka semakin baik peraturan tersebut.

8.Harus ada kecocokan antara peraturan perundangannya dengan kebiasaan sehari-hari.

~contoh : Perda tentan ternak, barang siapa membiarkan ternaknya berkeliaran maka
akan ditangkap.

3. Sistem Hukum DiDunia

1. Civil Law (Codifikasi, Abstrak, diprediksi)

-Tradisinya dari Romawi (Yunani).

-Dikenal dengan Hukum 12 Meja (The Law of twelvetable / Ius Civilis Justinianus).

-Berkembang di Eropa Barat (Prancis, Yunani, dan Belanda).

-Napoleon BonaParte (Raja Prancis) menghilangkan Diktator, ada yang dikenal dengan
Hukum Dagang pada zaman Napoleon yang dikenal dengan”Napoleon Codedivena”
yang berlaku di Belanda sehingga berlakulah BW (Civil Law) di Indonesia.

2. Common Law (Hukum yang berlaku di eropa daratan, Inggris Raya dan Amerika
(Karena pendatang banyak berasal dari Irlandia / Inggris).

- Menggunakan Hukum Kebiasaan (Lord Law’Raja’).

- Ciri :
  Analisa Hukumnya berdasarkan Putusan Pengadilan
 Prosedur yang benar daripada hasil maka dikenal dengan keadilan procedural
 Sistemnya lebih Flexsibel dibandingkan dengan Civil law

3.Islamic Law

-dikenal dengan adanya system hukum persemakmuran, karena Negara-negara bekas

jajahan Inggris dijadikan sahabat tapi tetap menginduk ke Inggris

-Contoh Negara Australia

-Aturan Islam mengatur kehidupan sehari hari (Harus ada aturan/Day to day life) sejak
bangun tidur sampai tidur lagi.

4.Socialist Law

-sistem ini dipengaruhi oleh Ideologis Komunis, Birokratis, berjenjang-jenjang, rumit)

5.Sub-Saharan Africa Law

-dikenal dengan system Africa Romaden (Hidupnya berpindah-pindah dari satu tempat
ketempat yang lain karena mata pencaharian masyarakat ini adalah mengembala).

-Di Africa terkenal dengan Gurun Sahara

-Hukumnya berlaku sendiri tidak tunduk pada Pemerintah.

-Ciri dari Socialist law adalah Community oriented,artinya aturan hukumnya berdasarkan
kebiasaan masyarakat dimana lebih mementingkan kepentingan umum daripada
kepentingan Pribadi.

6.Far East Law

-Sistem Hukum : Timur jauh

-Contoh : Jepang, Cina, India

-Mereka punya system hukum sendiri sama dengan kebudayaan Yunani

-Ciri Khasnya : mengutamakan keharmonisan Birokratis

4.Sistem Hukum di Kenia ( Africa )

-masuk dalam persatuan Negara Common Law dan Merdeka pada tahun 1963 yang
dikenal dengan English legal system.

-Jenis Westminster Konstitusi Legislatif, Eksekutif, Yudikatif dan Pemisahan Kekuasaan.

-Sistem Hukum Commonwealth adalah Doktrin Pelaporan Hukum Preseden, artinya

pengadilan mereka bebas tidak tergantung pada kekuasaan lainnya.

- Sistem Hukum dalam Pemisahaan kekuasaan:

1. Mahkamah Agung (Yurisdiksi Eksklusif, yang menentukan dengan Pemilihan dan

Pemberhentian Presiden.

2. Mendengarkan Banding dari Pengadilan Banding / pengadilan lain.

3. Pengadilan Tinggi memiliki Yurisdiksi asli, Yurisdiksi perdata dan pidana untuk
mendengarkan masalah Konstitusional dan Yurisdiksi banding dari Pengadilan Tingkat
Pertama.

-English law system Artinya Common Law (Terikat pada putusan Hakim sebelumnya
sebagai dasar sebagai putusan Hakim berikutnya).

-Dinegara Africa membangun system hukum ada yg dikenal dengan BPHN dibawah
Departemen Hukum dan HAM dimana berkewajiban mensingkronisasikan dan system
pembangunan hukum tersebut tidak ada di Indonesia.

-Africa berpikir prinsip Liberalisme, Kapitalisme, Individualisme dan lain lain.

-Negara-negara Africa sebelum merdeka mereka mengutamakan hukum Adat / Hukum

Kebiasaan, memberikan hak hidup dinegara tersebut dan itu sudah menjadi kebiasaan
dinegara Africa.karena Africa merupakan jajahan Inggris dan hukum kabiasaan berlaku
di Negara masing-masing.

-setelah merdeka Negara Africa tetap menjalankan hukum kebiasaan dan mengenal juga
Hakim dalam Peradilan sendiri yang mengatur interaksi sesama warga Negara juga
terhadap Pemerintah.

-Hukum Adat berlaku Lintas Negara penduduk akan selalu migrasi dinegara
tersebut,maka tunduk pada hukum sendiri.Hukum ikut pada mereka kemana mereka
pergi.tetapi di daerah perkotaan sudah berlaku hukum tertulis.

5.Hukum Islam

-Tumbuh dan berkembang sejak adanya sumber Agama Islam.

-Hukum Kristen menjiwai Common Law Sistem.

-Hukum Islam berkembang sejalan berkembangnya Agama Islam dimulai dari Negara
Mesir, Africa, Spanyol, hingga berkembang ke Indonesia.

-Sumber Hukum Islam (QS. An Nisa Ayat 59) adalah :

1. Alquran (Qalam / Firman Allah SWT yang diturunkan kepada Nabi Muhammad SAW
melalui perantara malaikat Jibril yang membacanya merupakan suatu ibadah)
menjelaskan seluruh peristiwa dari lahir sampai mati, sampai kita hidup kembali di alam
barzah.

2. Hadist (merupakan segala perkataan,perbuatan, dan ketetapan yang disandarkan pada

Rasulullah SAW).

3. Ijtihad (Usaha sungguh-sungguh yang dilakukan seorang Mujtahid dalam rangka

mengetahui hukum-hukum syari’at).

-Dilihat dari segi isinya,hukum islam dapat di klasifikasikan dalam 3 kelompok yaitu :

1.Perintah

*Keras (Wajib)

*Biasa (Sunah)

2.Larangan

*Keras (Haram)

*Biasa (Makruh)

3.Pilihan (Mubah)

-Ibadah itu terbagi menjadi 2 yaitu :

1.Mahdioh (Hubungan vertical antara manusia dengan Allah SWT / Hablum

Minallah)contoh : Sholat, Zakat, Puasa.

2.Ghoiru Mahdioh (Hubungan horizontal antara manusia dengan sesamanya / hablum

minan nas.

- Fungsi Hukum Islam

1. Fungsi Ibadah (merupakan kewajiban pokok yang harus dilakukan oleh setiap manusia
sebagai bagian dari perintah agama.
2.Amar ma’ruf nahi munkar (merupakan perintah dan larangan yang harus dijalankan
oleh setiap manusia dalam rangka untuk mencapai kemaslahatan (Kebaikan)dan
menjauhi kemadratan(keburukan)di dunia dan akhirat .

3.Fungsi Zawazir (merupakan sanksi yang akan diterima manusia tatkala melakukan
tindakan yang melanggar hukum islam, seperti ketentuan qisas, diyat, dan ta’zir).

4. Tanzin wa islah al-ummah (Fungsi ini untuk memperlancar interaksi dalam kehidupan
masyarakat agar terwujud masyarakat yang harmonis, aman dan sejahtera).

6.HUKUM

-Dalam bahasa Inggris Pengertian Law :

1. Merupakan sekumpulan preskripsi mengenai apa yang seharusnya dilakukan dalam

mencari keadilan (Hukum, ius droit, Recht);

2. Merupakan aturan perilaku yang ditujukan untuk menciptakan ketertiban masyarakat

(Undang-undang, Lex, Lord Wet).

-Beberapa Ciri Ilmu Hukum

1. Ilmu Hukum bersifat Dogmatis / Ilmu Hukum Dogmatik

Mempelajari Hukum Positif, sedangkan Hukum Positif dianggap Dogma, dianggap

sebagai sesuatu yang tidak boleh dibuktikan lanjut, tidak boleh diganggu gugat.

Menggunakan Metode Sintesis, menggabungkan dua premise sehingga menjadi suatu

kesimpulan yang berbentuk silogisme,barang siapa mencuri di hukum, Ruko mencuri,
Ruko Dihukum.

2.Ilmu Hukum bersifat Normatif, Oleh karena obyeknya terdiri dari Norma atau Kaedah.

3.Ilmu Hukum bersifat Hermeneutis, ilmu hukum bersifat menafsirkan.

4.Ilmu Hukum berorientasi Yurisprudensial, Ilmu Hukum peradilan, atau ilmu hukum
yang berorientasi kepada Yurisprudensi.

-Kredo Hukum

1.Fiat Jutita Ruat Caelum, Hukum harus ditegakkan walau langit runtuh.

2.Presumption Of Innocent (Asas Praduga Tak Bersalah).

3.Setiap orang dianggap tahu Undang-undang.

4.Equality Before The Law

7.Debat Klasik antara Realitas in abstracto vs Realitas in concreto (Teori)

-Kontruksi dialam idea manusia itu yang harus dipandang sebagai kebenaran pertama
yang original dan mutlak sifatnya (Plato, T.Aquino, Hegel tokoh ini merupakan Paham
Idealisme= A priori),sedangkan realitas di alam pengalaman yang dibangun berdasarkan
hasil-hasil amatan indrawi itu hanya refleksinya yang virtual alias maya.

-Seluruh proses pemikiran yang berawal dari suatu proposisi bahwa alam pengalaman
itulah yang harus dipandang sebagai sumber segala kebenaran yang akhir dan sejati
(August Comte’Positivisme’, David Hume’Paham Empirisme= a posteriori’).

-Menurut Neuman teori adalah suatu system yang tersusun oleh berbagai abstraksi yang
berinterkoneksi satu sama lainnya atau berbagai ide yang memadatkan dan
mengorganisasi pengetahuan tentang dunia.

-Menurut Sarantakos teori adalah suatu set/kumpulan/koleksi gabungan proposisi yang

secara logis terkait satu sama lain dan diuji serta disajikan secara sistematis.yang
dibangun dan dikembangkan melalui research dan dimaksudkan untuk menggambarkan
dan menjelaskan suatu fenomena.

-Proposisi adalah hubungan yang logis antara dua konsep.Misal Perilaku manusia terikat
pada norma sosial, Faktor kemiskinan ikut berpengaruh meningkatkan angka kejahatan,
dan Frustasi menyebabkan tindakan agresif.

-Proposisi ala Fishbein

1.Perilaku seseorang dipengaruhi oleh niatnya untuk melakukan perilaku tersebut.

2.Niat seseorang untuk melakukan perilaku tertentu dipengaruhi oleh keyakinannya

mengenai konsekuensinya dari tindakan tersebut serta manfaat bagi dirinya.

3.Niat seseorang untuk melakukan perilaku tertentu dipengaruhi oleh keyakinannya

mengenai harapan-harapan kelompok panutan serta motivasinya untuk memenuhi
harapan tersebut.

-Syarat Teori (ala Malcolm Waters)

1.Pernyataan itu harus abstrak,

2.pernyataan itu harus tematis,

3.pernyataan itu harus konsisten secara logika ,

4.pernyataan itu harus dijelaskan,

5.pernyataan itu harus umum pada prinsipnya,

6.pernyataan itu harus independen,

7.pernyataan secara substantive harus valid

-Tiga Tipe Teori

1.Teori Formal (mencoba menghasilkan suatu skema konsep dan pernyataan dalam
masyarakat atau interaksi keseluruhan manusia yang dapat dijelaskan.

2.Teori Substantif (mencoba untuk tidak menjelaskan secara keseluruhan tetapi lebih
kepada menjelaskan hal-hal khusus, misalnya ;Hak pekerja, dominasi politik, perilaku
menyimpang.

3.Teori Positivistik (mencoba untuk menjelaskan hubungan empiris antara variable

dengan menunjukkan bahwa variable-variabel itu dapat disimpulkan dari pernyataan-
pernyataan teoritis yang lebih abstrak.

-Kegunaan Teori

1.menjelaskan (teori hukum dilaksanakan dengan cara menafsirkan sesuatu arti /

pengertian. Sesuatu syarat atau unsur sahnya suatu peristiwa hukum, dan hierarki
kekuatan peraturan hukum).

2.Menilai (Teori hukum digunakan untuk menilai suatu peristiwa hukum).

3.Memprediksi (Teori hukum digunakan untuk membuat tentang sesuatu yang akan
terjadi)

-Teori ilmu Hukum bertujuan untuk memperoleh pemahaman yang lebih baik dan
mmberikan penjelasan sejernih mungkin tentang bahan hukum yang tersaji dan kegiatan
yuridis dalam kenyatan kemasyarakatan.

-Kategori Teori Hukum

Hukum Alam pada prinsipnya menyatakan bahwa hukum itu sama karena dilahirkan oleh
manusia yang sama-sama mempunyai naluri etis, sebagaimana dijadikan demikian oleh
alamnya atau fitrahnya sendiri.
Hukum Alam Irrasional yang bersumber pada Tuhan, Hukum Alam Rasional yang
bersumber pada Rasio Manusia.

8. Yurisprudensi

-Yurisprudensi sama dengan Ilmu Hukum tetapi Yurisprudensi lebih mengacu kepada
putusan Pengadilan.

-Tujuan Yurisprudensi adalah memberikan kebijaksaan dan untuk menjelaskan problem-

problem hukum.

-Ada yang disebut dengan teori of law dan Filosofi of Law.

-Teori Austin yang diakui sebagai Positif Law artinya hukum yang berlaku disuatu
tempat yang dibuat oleh lembaga tertentu, dan diputuskan untuk Penguasa.

9. Plato

-Terkenal dengan bukunya yang dikenal”Republik”(Mencoba membayangkan

masyarakat sempurna tidak ada kejahatan, hidup tentram, harmonis dan sebagainya, serta
memerlukan aturan hukum untuk mewujudkan masyarakat yang sempurna.memberikan
keuntungan yang kuat.

10. Aristoteles

-Mengemukakan hukum alam karena manusia merupakan bagian dari hukum semesta.

-Manusia sebagai makhluk alamiah salah satunya bertahan untuk hidup.

-Aristoteles dikenal sebagai”The Father Of Nature”(Bapak Teori Hukum Alam) dan

beliau membuat buku yang dikenal dengan “Retorik”

-Retorik menjelaskan dua macam hukum

1. Hukum Khusus (yang dijalankan oleh rakyat untuk dirinya sendiri / orang tertentu, bisa
.

2.Hukum Umum (Hukum yang berdasarkan prinsip-prinsip alamiah).

-Keadilan itu subyek dari hukum alam,keadilan yang dibuat oleh Aristoteles adalah:

1. Distributif Justica(Hukum yang baik itu yang berhubungan dengan Moral), setiap
orang berhak mendapat kehormatan.

2.Tujuan Oligarki (Sejahtera, kekayaan dan lain-lain)

3. Volunteri/Perjanjian sukarela (Contoh jual beli)

4. Involunteri/Perjanjian non sukarela (contoh Rampok, Pemerkosaan dan lain lain).

11. Marcus Tullius Cicero

-beliau mengatakan bahwa hanya hukum yang adil yang boleh mengatasnamakan hukum.

-Hukum itu berkenaan dengan Keadilan dan Kebenaran

-On Duties (De Officilis) setiap ideal orang tidak boleh merugikan orang lain semata
mata untuk kepentingannya semata-mata.

-Dalam hubungan Internasional satu Negara tidak boleh merugikan Negara lain.

12. Austin

-dikenal istilah dengan Kota Tuhan / Hukum Tuhan(Hukum Alam)

-Dalam Kota Tuhan harusnya diatur hukum yang berfungsi sebagai:

1. Lex Eternal / Eternal Law (Hukum Tuhan)untuk semua orang sepanjang waktu yang
tidak mengerti oleh manusia biasa tetapi hanya para Rasul yang memahami

2. Lex Temporari (Berlaku disepanjang waktu yang mengatur hukum yang baik dan tidak
baik.

-Maka jangan berharap menemukan keadilan dalam Hukum Positif pada suatu masa pada
suatu Negara.

13. Thomas

-Summa (Hukum yang paling sempurna) dimana menjelaskan Hukum adalah aturan yang
rasional untuk kebaikan masyarakat yang dibuat oleh yang memiliki kekuasaan
pemerintahan dan diundangkan.

-Tingkat hukum adalah :

1. aturan rasional

2. kebaikan untuk masyarakat

3. hukum yang dbuat oleh orang yang punya kekuasaan memerintahkan dan
mengumumkan.

-Berkenaan dengan positif law :

a. tidak baik yang bertentangan dengan hukum nya Tuhan,

b.Tidak memberikan Treatment yang sama

c.Ada yang disebut dengan Hukum Tirani(bertentangan dengan akal pikiran manusia
yang dibuat oleh penguasa zalim.secara moral kita punya kewajiban mematuhi hukum,
tetapi itu bisa gugur kalau terhadap hukum yang tidak adil.

-Thomas juga menerangkan tentang Of Government Of Frinches (Pemerintah oleh

Pangeran)dalam derajat tertentu ketidakadilan pemerintah harus ada toleransi dan batas-
batas tertentu.

-Hukum alam (Moral dan etik)hukum yang seharusnya bukan hukum seadanya.

Hukum itu ditegakkan oleh Majelis Hakim dan putusan pengadilan harus berdasarkan
Ketuhanan Yang Maha Esa.

-Naturalis dan Positifisme(ada kesalahpahaman karna ada dua bentuk hukum jawaban
yang berbeda dari dua pernyataan).

-The Common law

Karean mengakui hukum alam disetiap waktu.

Hukum itu kehendak dari penguasa yang boleh dilakukan dan tidak boleh dilakukan

Negara-negara yang tergabung dalam common wealth harusnya memakai aturan bersama
yang berlaku di common Law.

-Hukum Adat

1. Customer Law (Kebiasaan Masyarakat);

2. Lord Law (Penguasa / Hukum)

14. Jeremy Betham

Jeremy Bentham (1748-1832) adalah seorang filosof dan ahli hukum Inggris yang
dijuluki sebagai “Luther of the Legal World” (Luther dalam dunia hukum). Julukan
ini meminjam ketokohan teolog Martin Luther yang melakukan reformasi terhadap
doktrin-doktrin tertentu dalam ajaran Katolik. Bentham dianggap sebagai figur yang
melakukan reformasi sistem hukum Inggris pada abad ke-18 yang dianggap
ketinggalan zaman, dan bahkan cenderung korup. Bentham memberikan kritik tajam
sekaligus tawaran reformasi terhadap sistem hukum Inggris. Utilitarianisme adalah
tawaran Bentham untuk mendesain ulang sistem hukum Inggirs yang dinilainya
dekaden.

Utilitarianisme dikenal juga sebagai konsekuensialisme.  Menurut pakar sejarah,

adalah Richard Cumberland, seorang filosof moral Inggris abad ke 17 yang dianggap
sebagai orang pertama yang menggagas paham utilitarianisme. Kemudian Francis
Hutcheson memberikan sentuhan teori yang lebih jelas mengenai paham ini. Dia
 bukan hanya menganalisis bahwa perbuatan yang baik itu adalah yang memberikan
manfaat kepada banyak orang (the greatest happiness for the greatest numbers), tapi
juga mengusulkan apa yang ia sebut sebagai “moral arithmetic” untuk
mengkalkulasinya. Pengembangan teori ini selanjutnya dilakukan oleh David Hume,
filosof dan sejarawan Skotlandia. Namun, Bentham dianggap sebagai figur yang
secara utuh dan komprehensif mampu memformulasikan dan kemudian
mempopulerkan paham utililitarianisme. Meskipun demikian, Bentham sendiri
mengakui bahwa teorinya itu merupakan ramuan dari pemikiran pakar dan filosof
sebelumnya seperti Joseph Priestly, Claude Adrien Helvetius, Cesare Beccaria, dan
tentu saja David Hume.

Menurut ajaran utilitarianisme, suatu perbuatan dianggap baik apabila mendatangkan

kebahagiaan dan sebaliknya dianggap perbuatan buruk apabila menyebabkan
ketidaksenangan. Bukan saja kebahagiaan bagi para pelakunya, tapi juga
kebahagiaan bagi orang lain. Utilitarianisme merupakan oposisi bagi egoisme yang
berpendirian bahwa seseorang harus memenuhi kepentingannya sendiri, meskipun
hal tersebut diperoleh dengan mengorbankan kepentingan orang lain. Utilitarianisme
juga berbeda dengan teori etika yang menetapkan bahwa suatu perbuatan di nilai baik
atau buruk  didasarkan atas motivasi pelakunya, sedangkan utilitarianisme
menekankan kepada kemanfaatannya. Bagi utilitarianisme, bukan sesuatu yang
mustahil, hal yang baik lahir dari motivasi yang jelek. Paham utilitarianisme
menekankan kepada perbuatan bukan kepada individu pelakunya. Singkat kata,
ajaran pokok dari utilitarianisme adalah prinsip kemanfaatan (the principle of utility).

15. Teori Hukum Kontrak

teori-teori berdasarkan Formasi Kontrak.

Dalam ilmu hukum ada empat teori yang mendasar dalam teori formasi kontrak, yaitu:
1.      Teori kontrak defacto. Kontrak de facto (implied in-fact) dalah kontrak yang tidak pernah
disebutkan  dengan tegas tetapi ada dalam kenyataan, pada prinsipnya dapat diterima sebagai
kontrak yang sempurna.
2.      Teori kontrak ekpresif. Bahwa setiap kontrak yang dinyatakan dengan tegas (ekpresif) oleh
para pihak baik dengan tertulis ataupun secara lisan, sejauh memenuhi syarat-syarat syahnya
kontrak, dianggap sebagai ikatan yang sempurna bagi para pihak.
3.      Teori promissory estoppel. Disebut juga dengan detrimental reliance, dengan adanya
persesuaian kehendak diantara pihak  jika pihak lawan telah melakukan sesuatu sebagai akibat
dari tindakan-tindakan pihak lainnya yang dianggap merupakan tawaran untuk suatu ikatan
kontrak.
4.      Teori kontrak quasi (pura-pura). Disebut juga quasi contract atau implied in law, dalam hal
tertentu apabila dipenuhi syarat-syarat tertentu, maka hukum dapat dianggap adanya kontrak
diantara para pihak dengan berbagai konsekwensinya, sungguhpun dalam kenyataannya kontrak
tersebut tidak pernah ada. 
    
Asas-asas  Hukum Kontrak di Indonesia
Menurut Paul Scholten, asas hukum adalah pikiran-pikiran dasar yang terdapat di
dalam dan di belakang sistem hukum, masing-masing dirumuskan dalam aturan-aturan
perundang-undangan dan putusan-putusan hakim yang berkenaan dengan ketentuan-ketentuan
dan keputusan-keputusan individu yang dapat dipandang sebagai penjabarannya. Pada umumnya
asas hukum tidak dituangkan dalam bentuk yang konkrit, misalnya “asas konsensualitas” yang
terdapat dalam pasal 1320 KUHPerdata yaitu, “sepakat mereka yang mengikatkan diri”. Untuk
menemukan asas hukum dicarilah sifat-sifat umum dalam kaedah atau peraturan yang konkrit.
Dalam tulisannya Johannes Gunawan menyebutkan, ada Asas-asas Hukum Kontrak
yang tersirat dalam Kitab KUHPerdata, yaitu, Asas Kebebasan Berkontrak,Asas Mengikat
Sebagai Undang undang, Asas Konsensualitas, dan Asas Itikad Baik.

Asas Kebebasan Berkontrak (Freedom of Contract),

Latar belakang lahirnya asas kebebasan berkontrak berkaitan erat dengan lahirnya
paham individualisme. Paham individualisme secara embrional lahir pada zaman Yunani yang
kemudian diteruskan oleh kaum epicuristen dan berkembang pesat pada zaman renaissance
melalui ajaran-ajaran  antara lain ajaran Hugo de Groot, Thomas Hobbes, John Locke dan
Rousseau. Asas Kebebasan berkontrak terdapat dalam pasal 1338 ayat (1) KUHPerdata.
Kebebasan dalam membuat perjanjian dimana para pihak dapat dengan bebas mengatur hak dan
kewajiban dalam perjanjian yang disepakati. Menurut Subekti dalam Bukunya Hukum
Perjanjian, Asas Kebebasan berkontrak adalah suatu asas yang menyatakan bahwa setiap orang
pada dasarnya boleh membuat kontrak (perjanjian) yang berisi dan macam apapun asal tidak
bertentangan dengan undang-undang, kesusilaan dan keteriban umum. Kebebasan berkontrak
bukan berarti para pihak dapat membuat kontrak (perjanjian) secara bebas, akan tetapi tetap
mengindahkan syarat-syarat sahnya pernjanjian, baik syarat umum sebagaimana yang ditentukan
oleh pasal 1320 KUHPerdata, maupun syarat khusus untuk perjanjian-perjanjian tertentu.
Pendekatan terhadap asas kebebasan berkontrak berdasarkan hukum alam,
dikemukakan oleh Hugo de Groot dan Thomas Hobbes. Grotius sebagai penganjur terkemuka
 dari ajaran hukum alam berpendapat bahwa hak untuk mengadakan perjanjian adalah hak asasi
manusia. Ia beranggapan, suatu kontrak adalah suatu tindakan sukarela  dari seseorang yang
berjanji sesuatu kepada orang lain dengan maksud orang lain itu menerimanya. Kontrak lebih
dari sekedar janji  karena suatu janji tidak dapat memberikan hak kepada pihak lain atas
pelaksanaan janji itu. Selanjutnya Hobbes menyatakan bahwa kebebasan berkontrak sebagai
kebebasan manusia yang fundamental. Kontrak adalah metode dimana hak-hak fundamental
manusia dapat dialihkan.
Menurut Munir Fuady, Asas kebebasan berkontrak memberikan kebebasan kepada para
pihak untuk membuat atau tidak membuat kontrak, demikian juga kebebasan untuk mengatur
sendiri isi kontrak tersebut. Asas ini tersirat dalam pasal 1338 KUHPerdata, pada intinya
menyatakan bahwa terdapat kebebasan membuat kontrak apapun sejauh tidak bertentangan
dengan hukum, ketertiban dan kesusilaan. Subekti dalam bukunya Pokok-pokok Hukum Perdata,
menyebutkan orang leluasa untuk membuat perjanjian apa saja, asal tidak melanggar ketertiban
umum atau kesusilaan, pada umumnya juga boleh mengenyampingkan peraturan-peraturan yang
termuat dalam Buku III karena Buku III merupakan “hukum pelengkap” (aanvullend recht)
bukan hukum keras atau hukum yang memaksa. Secara Historis kebebasan berkontrak
sebenarnya meliputi lima macam kebebasan, yaitu:
a)      kebebasan para pihak menutup atau tidak menutup kontrak.
b)      kebebasan menentukan dengan siapa para pihak akan menutup kontrak.
c)      kebebasan para pihak menetukan bentuk kontrak.
d)      kebebasan para pihak menentukan isi kontrak.
e)      kebebasan pada pihak menentukan cara penutupan kontrak.
Menurut Felix.O. Soebagjo, dalam penerapan asas kebebasan berkontrak, bukan berarti
dapat dilakukan bebas sebebasnya, akan tetapi juga ada pembatasan yang diterapkan oleh
pembuat peraturan perundang-undangan, yaitu tidak bertentangan dengan ketertiban umum,
kepatutan dan kesusilaan. Dengan demikian kita melihat  bahwa asas kebebasan ini tidak hanya
milik KUHPerdata, akan tetapi bersifat universal.
Sehubungan dengan itu, teori-teori hukum Common Law tertentu membolehkan untuk
membatalkan kontrak-kontrak yang bersifat menindas atau adanya unsur ketidakadilan sebagai
bentuk adanya pembatasan kebebasan berkontrak.  Dorongan pembatasan kebebasan berkontrak
ini tampil ke permukaan guna lebih menyediakan ruang dan peluang yang lebih besar pada
 pengertian-pengertian keadilan, kebenaran, kesusilaan serta ketertiban umum. Karenanya
kontrak merupakan dasar dari banyak kegiatan bisnis dan hampir semua kegiatan bisnis diawali
oleh adanya kontrak, meskipun kontrak dalam tampilan yang sangat sederhana sekalipun. 

Asas Mengikat Sebagai  Undang undang,

Pacta Sun Servanda, bahwa perjanjian mengikat pihak-pihak yang mengadakannya
atau setiap perjanjian harus ditaati dan ditepati. Semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku
sebagai undang undang bagi mereka yang membuatnya dan perjanjian-perjanjian itu tidak dapat
ditarik kembali selain dengan kesepakatan para pihak atau karena alasan-alasan yang telah
ditetapkan oleh undang-undang. Dan perjanjian harus dilakukan dengan itikat baik. Suatu hal
yang penting yang patut diperhatikan bahwa, perjanjian tidak hanya mengikat untuk hal-hal yang
dengan tegas dinyatakan didalamnya, tetapi juga untuk segala sesuatu yang menurut sifat
perjanjian diharuskan oleh kepatutan, kebiasaan atau undang-undang. Asas hukum ini, telah
meletakan posisi perjanjian yang dibuat oleh masyarakat menjadi undang-undang baginya
sehingga Negara tidak berwenang lagi ikut campur dalam perjanjian.
Kebebasan berkontrak bukanlah kebebasan yang tak terbatas, karena tetap ada
batasannya dan akan ada akibat hukum yang timbul terhadap kebebasan yang tak terbatas itu.
Sutan Remi Sjahdeini, menyebutkan adanya batas-batas kebebasan berkontrak, yaitu bila suatu
kontrak melanggar peraturan perundang-undangan atau suatu public policy, maka kontrak
tersebut menjadi illegal. Apa yang dimaksud dengan  public policy amat tergantung kepada nilai-
nilai yang ada dalam suatu masyarakat. Asas ini tercantum dalam pasal yang sama dengan pasal
yang berisi asas kebebasan berkontrak, yaitu pasal 1338 KUHPerdata, yang menyatakan bahwa
“semua kontrak yang dibuat secara sah akan mengikat sebagai undang undang bagi para pihak
dalam kontrak tersebut”.  Pemuatan dua asas hukum, yaitu asas kebebasan berkontrak dan
asas mengikat sebagai undang-undang  di dalam satu pasal yang sama, menurut logika hukum
berarti:
1)      Kedua asas hukum tersebut tidak boleh bertentangan satu dengan yang lainnya;
2)      Kontrak baru akan mengikat sebagai undang-undang bagi para pihak dalam kontrak tersebut,
apabila di dalam pembuatannya terpenuhi asas kebebasan berkontrak yang terdiri atas lima
macam kebebasan. 
 Asas bahwa para pihak harus memenuhi apa yang mereka terima sebagai kewajiban
masing-masing karena persetujuan merupakan undang-undang bagi pihak-pihak yang
mengadakannya dan kekuatan mengikatnya dianggap sama dengan kekuatan undang-undang,
sehigga istilah Pacta Sun Servanda berarti “janji itu mengikat”. Terikatnya para pihak pada
perjanjian itu tidak semata-mata terbatas pada apa yang diperjanjikan, akan tetapi juga terhadap
beberapa unsur lain sepanjang dikehendaki oleh kebiasaan dan kepatutan secara moral.

Asas Konsensualitas (Consensualitas)

Sebagaimana yang tersirat dalam pasal 1320 KUHPerdata, bahwa sebuat kontrak sudah
terjadi dan karenannya mengikat para pihak dalam kontrak sejak terjadi kata sepakat  tentang
unsur pokok dari kontrak tersebut. Dengan kata lain, kontrak sudah sah apabila sudah tercapai
kesepakatan mengenai unsur pokok kontrak dan tidak diperlukan formalitas tertentu. Banyak
pertanyaan, kapan saatnya kesepakatan dalam perjanjian itu terjadi. Kesepakatan itu akan timbul
apabila para pihak yang membuat perjanjian  itu pada suatu saat bersama-sama berada disatu satu
tempat dan disitulah terjadi kesepakatan itu. Akan tetapi dalam praktek tidak sedemikian sering
terjadi, dan banyak perjanjian terjadi melalui surat menyurat, sehingga juga timbul persoalan
kapan kesepakatan itu terjadi. Hal ini penting dikarenakan untuk perjanjian-perjanjian yang
tunduk pada azas konsensualitas, saat terjadinya kesepakatan merupakan saat terjadinya
perjanjian. Kekuatan mengikat dari suatu kontrak adalah lahir ketika telah adanya kata sepakat,
atau dikenal dengan asas konsensualitas, dimana para pihak yang berjanji telah sepakat untuk
mengikatkan dirinya dalam suatu perjanjian hukum.
Subekti, dalam bukunya Hukum Perjanjian menyatakan bahwa menurut ajaran yang
lazim dianut sekarang, perjanjian harus dianggap dilahirkan pada saat dimana pihak yang
melakukan penawaran (efferter) menerima yang termaktub dalam surat tersebut, sebab detik
itulah dapat dianggap sebagai detik lahirnya kesepakatan. Bahwasanya mungkin ia tidak
membaca menjadi tanggungjawabnya sendiri. Ia dianggap sepantasnya membaca surat-surat
yang diterimanya dalam waktu yang sesingkat-singkatnya. Menurut Wirjono Prodjodikoro
sebagaimana yang dikutip oleh Riduan Syahrani, ontvangs theorie dan verneming theorie dapat
dikawinkan sedemikian rupa, yaitu dalam keadaan biasa perjanjian harus dianggap terjadi pda
saat surat penerimaan sampai pada alamat penawar (ontvangs theorie), tetapi dalam keadaan luar
biasa kepada si penawar diberikan kesempatan untuk membuktikan bahwa itu mungkin dapat
mengetahui isi surat penerimaan pada saat surat itu sampai dialamatnya, melainkan baru
beberapa hari kemudian atau beberapa bulan kemudian, misalnya karena bepergian atau sakit
keras.
Asas ini juga dapat ditemukan dalam pasal 1338 KUHPerdata, dalam istilah “semua”.
Kata-kata “semua” menunjukan bahwa setiap orang diberi kesempatan untuk menyatakan
keinginan (will) yang dirasanya baik untuk menciptakan perjanjian.

Asas Itikad Baik

Asas itikad baik dalam suatu perjanjian terdapat dalam pasal 1338 ayat (3)
KUHPerdata. Yang menyatakan persetujuan-persetujuan harus dilaksanakan dengan itikad baik.
Akan tetapi dalam pasal tersebut tidak disebutkan secara ekplisit apa yang dimaksud dengan
“itikad baik”.  Akibatnya orang akan menenui kesulitan dalam menafsirkan dari itikad baik itu
sendiri. Karena itikat baik merupakan suatu pengertian yang abstrak yang berhubungan dengan
apa yang ada dalam alam pikiran manusia. Menurut James Gordley, sebagaimana yang dikutip
oleh Ridwan Khairandy, memang dalam kenyataannya sangat sulit untuk mendefinisikan itikad
baik. Dalam praktek pelaksanan perjanjian sering ditafsirkan sebagai hal yang berhubungan
dengan kepatuhan dan kepantasan dalam melaksanakan suatu kontrak.
Menurut teori klasik hukum kontrak, asas itikad baik dapat diterapkan dalam situasi
dimana perjanjian sudah memenuhi syarat hal tertentu, akibat ajaran ini tidak melindungi pihak
yang menderita kerugian dalam tahap pra kontrak atau tahap perundingan, karena dalam tahap
ini perjanjian belum menenuhi syarat tertentu.
Penerapan asas itikad baik dalam kontrak bisnis, haruslah sangat diperhatikan terutama
pada saat melakukan perjanjian pra kontrak atau negosiasi, karena itikad baik baru diakui pada
pada saat perjanjian sudah memenuhi syarat syahnya perjanjian atau setelah negosiasi dilakukan.
Terhadap kemungkinan timbulnya kerugian terhadap pemberlakukan asas itikad baik ini,
Suharnoko menyebutkan bahwa secara implisit Undang undang Perlindungan Konsumen sudah
mengakui bahwa itikad baik sudah harus ada sebelum ditandatangani perjanjian, sehingga janji-
janji pra kontrak dapat diminta pertanggungjawaban berupa ganti rugi, apabila janji tersebut
diingkari.
Subekti, dalam bukunya Hukum Perjanjian, menyebutkan bahwa itikad baik itu
dikatakan sebagai suatu sendi yang terpenting dalam hukum perjanjian. Sehingganya Riduan
Syahrani menyebutkan bahwa dalam rangka pelaksanaan perjanjian peranan itikad baik (te geder
trouw) sungguh mempunyai arti yang sangat penting sekali. Pemikiran ini berpijak dari
pemahaman bahwa itikad baik merupakan landasan dalam melaksanakan perjanjian dengan
sebaik baiknya dan semestinya.
Asas itikad baik menjadi salah satu instrument hukum untuk membatasi kebebasan
berkontrak dan kekuatan mengikatnya perjanjian. Dalam hukum kontrak itikad baik memiliki
tiga fungsi yaitu, fungsi yang pertama, semua kontrak harus ditafsirkan sesuai dengan itikad
baik, fungsi kedua adalah fungsi menambah yaitu hakim dapat menambah isi perjanjian dan
menambah peraturan perundang-undangan yang berkaitan dengan perjanjian itu. Sedangkan
fungsi ketiga adalah fungsi membatasi dan meniadakan (beperkende en derogerende werking
vande geode trouw). Dengan fungsi ini hakim dapat mengenyampingkan isi perjanjian yang telah
dibuat oleh para pihak. Tidak semua ahli hukum dan pengadilan menyetujui fungsi ini, karena
akan banyak hal bersinggungan dengan keadaan memaksa, sehingganya masih dalam perdebatan
dalam pelaksanaannya.
Pengertian itikad baik secara defenisi tidak ditemukan, begitu juga dalam KUHPerdata
tidak dijelaskan secara terperinci tentang apa yang dimaksud dengan itikad baik, pada pasal 1338
ayat (1) KUHPerdata hanyalah disebutkan bahwa perjanjian-perjanjian harus dilaksanakan
dengan “itikad baik”. Menurut Wirjono Prodjodikoro dan Subekti, itikad baik (te goeder trouw)
yang sering diterjemahkan sebagai kejujuran, dibedakan menjadi dua macam, yaitu; (1) itikad
baik pada waktu akan mengadakan hubungan hukum atau perjanjian, dan (2) itikad baik pada
waktu melaksanakan hak-hak dan kewajiban-kewajiban yang timbul dari hubungan hukum
tersebut.
Sampai sekarang tidak ada makna tunggal itikad baik dalam kontrak, sehingga masih
terjadi perdebatan megnenai bagaimana sebenarnya makna dari itikat baik itu. Itikad baik para
pihak, haruslah mengacu kepada nilai-nilai yang berkembang ditengah masyarakat, sebab itikad
baik merupakan bagian dari masyarakat.
Sifat dari itikad baik dapat berupa subjektif, dikarenakan terhadap perbuatan ketika
akan mengadakan hubungan hukum maupun akan melaksanakan perjanjian adalah sikap mental
dari seseorang. Banyak penulis ahli hukum Indonesia menganggap itikad baik bersifat subjektif.
Akan tetapi sebagaiman dikutip Riduan Syahrani  dalam bukunya Wirjono Prodjodikoro, Asas-
Asas Hukum Perjanjian, menyebutkan para kalangan ahli hukum Belanda antara lain Hofmann
dan Vollmar menganggap bahwa disamping adanya pengertian itikad baik yang subjektif,  juga
ada itikad baik yang bersifat objektif, oleh mereka  tidak lain maksudnya adalah  k e p a  t u t a
n  (billikheid, redelijkheid).

Asas Kepribadian (Personalitas)

Asas ini merupakan asas yang menentukan bahwa seseorang akan melakukan dan atau
membuat kontrak hanya untuk kepentingan perseorangan saja, sebagaimana dalam Pasal 1315
KUH Perdata yang berbunyi : “Pada umumnya seseorang tidak dapat mengadakanperikatan atau
perjanjian selain untuk dirinya sendiri”, dan Pasal 1340 KUH Perdata yang menyatakan bahwa :
“Perjanjian hanya berlaku antara pihak yang membuatnya”. Namun ketentuan ini ada
pengecualiannya sebagaimana yang diintrodusir dalam Pasal 1317 KUH Perdata, yang
menyatakan : “Dapat pula perjanjian diadakan untuk kepentingan pihakketiga,bila suatu
perjanjian yang dibuat untuk diri sendiri, atau suatu pemberian kepadaorang lain, mengandung
suatu syarat semacam itu”.