Kuliah di Magister Ilmu Hukum UAJY, 1/9/2008 Prof. Dr. Muchsan, S.H.

HUKUM BIROKRASI PEMERNTAH

Petunjuk hidup (guidance of life) itu meliputi: (1). Norma agama (religiousche norm); (2).
Norma etika (etische norm); dan (3). Norma hukum (juridische norm).

Subjek Subjek
Hukum Hukum lain

Ex. Manusia dengan manusia lain

diatur oleh:

1. Religiusche Norm
2. Ethische Norm
3. Juridische Norm
Norma yang mengatur Pemerintah meliputi:

 Ethische Norm (Norma etis) The Principles of Good Administration

 Juridische Norm (Norma juridis)

Hukum birokrasi pemerintah

Birokrasi : biro (perkantoran) dan cratos (kekuatan)

= kekuatan ada pada kantor

Dikaitkan dgn lembaga negara bentuknya adalah lembaga negara, yg memutar lembaga negara
sebagai roda.

Pemerintah eksekutif

Birokrasi/perkantoran yg ada pada pemerintah

Sebagai kepada negara (haknya tertinggi)

Presiden memiliki 3 fungsi Sebagai kepala pemerintah (kepala kabinet)

Sebagai administrator tertinggi (pegawai

negeri tertinggi)

Hukum birokrasi pemerintahan

Ditinjau dari sudut juridis teoritische

Adalah kumpulan peraturan hukum (complex of law) yang mengatur aktivitas aparat pemerintah
(government activity) dalam melaksanakan fungsinya untuk mewujudkan tujuan negara.

Etika diawasi oleh badan kehormatan (preventif dan represif)

Hukum diawasi oleh PTUN (represif)

Berkaitan dgn “hukum birokrasi pemerintah” ada 4 faktor yang harus dipenuhi:

1. Berbentuk kumpulan peraturan hukum (complex of law)

2. Materi yang diatur aktivitas birokrasi/pemerintah
3. Aktivitas tersebut harus dalam melaksanakan fungsinya
4. Adanya tujuan negara sebagai “terminal” untuk birokrasi pemerintah.

Ad. 1. Di negara manapun secara universal hukum terdiri dari hukum tertulis dan tak tertulis.
Prosentase antara keduanya yang bervariasi di berbagai negara. Hukum yang tak
tertulis disebut sebagai konvensi. Hukum birokrasi yang tidak tertulis bersumber
dari keajegan yang terus menerus. Untuk hukum adat sebagai sumber hukum tak
tertulis syaratnya:

1. Hukum adat yang masih hidup

2. Sesuai dengan legal awareness (kesadaran hukum) masyarakat
3. Tidak bertentangan dengan norma kebenaran dan keadilan

Adil menurut hukum adalah keseimbangan antara hak dan kewajiban

(Aristoteles). Benar adalah kecocokan antara perbuatan dan peraturan. Benar +
adil = damai (peacefullness).

Ad.2. Kajian hukumnya dilakukan terhadap birokrasi Pemerintah di bawah Presiden. Setiap
departemen memiliki rule of the game-nya sendiri-sendiri.

Ad. 3. Tetap terbingkai dalam pelaksanaan fungsinya (in function).

Ad. 4.Harus ada tujuan negara yang mau dicapai oleh birokrasi pemerntah. Tujuan negara
tersebut sudah diatur dalam alinea IV UUD 1945 yaitu untuk umewujudkan negara
adil dan makmur yang terdiri dari:

1. Tujuan perlindungan (melindungi segenap bangsa ….) (protectional goal)

2. Tujuan kesejahteraan (welfare goal)
3. Tujuan pencerdasan (educational goal)
4. Tujuan kedamaian (peacefulness goal)
Kuliah di Magister Ilmu Hukum UAJY, 10/11/2008 Prof. Dr. Muchsan, S.H.

Ada 4 (empat) aspek yang menjadi hakikat dari birokrasi pemerintah, yaitu:

1. Fungsi dan kewenangan aparat pemerintah

Hal ini menentukan berputarnya roda pemerintahan.
2. Produk hukum yang diciptakan oleh aparat pemerintah.
Bisa mengambil bentuk bermacam-macam peraturan perundang-undangan mulai dari
UU, PP, Perpres, Perda, atau KTUN.
3. Sarana yang digunakan oleh aparat pemerintah dalam melaksanakan fungsinya. Negara
memiliki sarana-sarana seperti gedung-gedung, tanah, sumber daya manusia, dll.
4. Sistem pengawasan/pengendalian (control system)
Di dalam manajemen, controlling menentukan keberhasilan pencapaian tujuan.

Benda -----------------) Hukum Benda Milik Negara

SARANA Keuangan ------------) Hukum Keuangan Negara

Manusia (human resources) -----------) Hukum Kepegawaian

Hukum birokrasi pemerintahan bersifat kompleks, sehingga menciptakan hukum-hukum baru.

Misalnya :

Penduduk ----------------------) Hukum kependudukan

Lingkungan --------------------) Hukum Tata Guna Lingkungan

Ad. 1 Ke-FUNGSI-an aparat pemerintah

Aparat pemerintah mulai dari yang tertinggi sampai dengan yang terendah memiliki 2
(dua) fungsi yaitu:

a. Bestuursfunctie (fungsi pemerintah)

b. Verzorgensfunctie (fungsi pelayanan)

Ad. A. Bestuursfunctie

= Fungsi yang absolut/mutlak

Kalau fungsi ini tidak dilaksanakan akibatnya roda pemerintahan

akan berhenti. Setiap birokrasi pemerinah memiliki tugas pokok (tupoksi).
Misalnya polisi memiliki tupoksi di bidang kamtibmas. Terminologi “tugas”
sebenarnya sama dengan “fungsi” yang substansinya adalah hak dan
kewajiban.

Ad. B. Verzorgensfunctie

= Fungsi yang bersifat relatif/penunjang.

Kalau fungsi ini tidak dilaksanakan, maka roda pemerintahan tetap berjalan,
hanya saja pencapaian tujuan negara akan terpengaruh. Misalnya, jaksa
tupoksinya adalah sebagai penuntut umum, lalu diberikan tugas tambahan untuk
melakukan penyuluhan hukum dalam rangka kadarkum yang merupakan fungsi
pelayanan (verzorgensfunctie). Apabila fungsi pelayanan tidak dilaksanakan,
maka roda pemerintahan tetap berjalan, tetapi tidak memberikan kesadaran
hukum bagi masyarakat melalui penyuluhan hukum itu.

Aparat pemerintah adalah abdi negara/abdi masyarakat, abdi=pelayan. Semua aparat

pemerintah dibebani 2 (dua) fungsi tersebut, hanya saja porsi dari masing-masing fungsi
itu tergantung dari lembaganya. Misalnya, jaksa = 90 % fungsi bestuur, dan 10 % fungsi
pelayanan (verzorgen). Sebaliknya, aparat di BKKBN, 90 % fungsi pelayanan dan 10 %
melaksanakan fungsi bestuur. Untuk melaksanakan bestuursfunctie, yang harus tampil
sendiri untuk melaksanakannya adalah aparat pemerintah, tidak boleh digantikan oleh
pihak lain. Namun, untuk verzorgensfunctie ada 3 (tiga) alternatif, yaitu:

1. Aparat pemerintah tampil sendiri dalam memberikan pelayanan (dasarnya

adalah hak monopoli). Periksa Pasal 33 ayat (2) UUD 1945: cabang-cabang
 produksi yang penting dan menguasai hajat hidup orang banyak dikuasai oleh
negara. Misalnya, air, migas atau transportasi harus dikuasai oleh negara.
 Tujuan (keunggulan) dari aparat pemerintah tampil sendiri melalui
monopoli adalah:
a. Supaya harganya bisa terjangkau oleh masyarakat.
b. Pemanfaatannya merata.
 Kelemahan dari monopoli adalah:
a. Kualitas pelayanan sulit dipertahankan, karena tidak ada kompetitor yang
dapat mendorong pemberian service yang baik.
b. Bersifat otoriter dalam pemberian pelayanan.
2. Aparat pemerintah melaksanakan fungsi pelayanan bersama-sama dengan pihak
swasta.
Dasar hukumnya adalah
a. kerjasama (samenwerken, MOU)
b. subsidi

Misalnya dalam pelayanan pendidikan, pelayanan kesehatan, dan perhubungaan

yang sebenarnya menjadi tanggung jawab pemerintah, tetapi pemerintah bisa
bekerja sama dengan pihak swasta.Namun, ada bidang pelayanan yang
seharusnya tetap menjadi monopoli pemerintah tetapi justru dikelola
bekerjasama dengan swasta, misalnya migas dan tambang.

3. Pihak swasta tampil sendiri dalam memberikan pelayanan, tanpa kehadiran

pemerintah.
Dasar hukumnya adalah perijinan dalam arti luas (vergunning). Ijin dalam arti
luas (vergunning) dapat diklasifikasikan atas 4 (empat) jenis, yaitu:
a. Ijin dalam arti sempit
b. Dispensasi
c. Konsesi
d. Lisensi

Perbedaan antara ijin dalam sempit dengan dispensasi

Ijin Dalam Arti Sempit Dispensasi

Sikap pemerintah acuh tak acuh, tidak peduli,
tetapi karena alasan tertentu pemerintah
dituntut untuk melakukan intervensi. Misalnya,
dalam hal pendirian rumah, karena alasan
lingkungan pemerintah mengeluarkan IMB.
Sikap pemerintah sebenarnya MELARANG,
namun hanya karena alasan tertentu subjek
hukum tertentu dibebaskan dari dari larangan
itu. Misalnya minuman keras sebenarnya
dilarang, namun karena alasan tertentu
diberikan dispensasi. Dispensasi itu merupakan
 hukum pengecualian.

Konsesi = ijin yang diberikan kepada badan hukum (rechtspersoon)

Lisensi = memindahkan hak monopoli.

Ad. 2 KEWENANGAN aparat pemerintah

Kewenangan yang dimiliki oleh aparat pemerintah hanya ada 2 (dua) yaitu:

a. Kewenangan yang bersifat original (atributif)

b. Kewenangan yang bersifat non-original (non-atributif)

Ad. a. Kewenangan yang bersifat orginal (atributif)

Adalah kewenangan yang diperoleh/diberikan secara langsung oleh peraturan perundang-

undangan. Pemberian kewenangan original tersebut bisa dilakukan melalui berbagai jenis
peraturan perundang-undangan sebagaimana yang diatur dalam UU No. 10 Tahun 2004.

Contoh-contoh

 Kewenangan Presiden untuk mengajukan RUU kepada DPR merupakan kewenangan

original yang diberikan oleh UUD.
 Kewenangan seorang Guru Besar untuik menguji mahasiswa S1-S3 yang diberikan melalui
Permendiknas.
 Kewenangan Bupati dalam menetapkan pajak yang diberikan melalui Peraturan Daerah.

Sifat kewenangan semacam itu merupakan kewenangan yang bersifat “permanen”, artinya saat
berakhirnya/hapusnya tidak diketahui. Setiap aparat pemerintah harus menghormati kewenangan
original dari aparat pemerintah yang lain.

Ad. b. Kewenangan yang diperoleh karena pelimpahan/peralihan wewenang (non original).

Sering aparat pemerintah yang semula belum memiliki wewenang, setelah diberikan pelimpahan
kewenangan menjadi memiliki wewenang.

Contoh-contoh:

 Wewenang yang dilimpahkan dari Bupati kepada Wakil Bupati dalam hal pemberian ijin
tertentu, yang sebenarnya menjadi wewenang original dari Bupati yang bersangkutan.
 Pelimpahan kewenangan dari seorang Guru Besar kepada asisten yang memiliki golongan
kepangkatan III/C untuk menguji.

Dalam hukum pemerintahan, ada 2 (dua) macam pelimpahan wewenang yaitu:

a. Mandat
Pemberi mandat disebut dengan mandans, sedangkan penerima mandate disebut dengan
mandataris. Dalam mandate, yang beralih hanya sebagian wewenang,
pertanggungjawaban (responsibility) tetap berada di tangan mandans. Dalam hal KTUN
yang ditetapkan melalui mandat, yang digugat ada 2 (dua) pihak, yaitu: mandans dan
mandataris.

b. Delegasi
Pemberi delegasi disebut dengan delegans, sedangkan penerima delegasi disebut dengan
delegataris. Dalam delegasi, yang beralih adalah seluruh wewenang, termasuk
pertanggungjawabannya.

Dalam praktek Peradilan TUN, untuk memastikan kewenangan diperoleh berdasarkan mandat
atau delegasi dapat ditentukan berdasarkan kode dalam surat keputusannya:

u.b. -------) mandat

a.n. --------) delegasi

Kedua kewenangan yang bersifat non original ini bersifat insindentil, artinya berakhirnya jelas,
yaitu akan berakhir pada saat pejabat yang memiliki kewenangan original mengambil kembali
kewenangan originalnya.

Ketidakwenangan seorang aparat pemerintah dapat disebabkan karena 3 (tiga) hal, yaitu:

1. Ketidakwenangan karena adanya ratione materiae

Ketidakwenangan karena substansi/isi materi itu sendiri
2. Ketidakwenangan karena adanya ratione locus
Ketidakwenangan karena territorial/tempat
3. Ketidakwenangan karena adanya ratione temporis
Ketidakwenangan karena batas waktu/daluarsa/lewat waktu.

2. Produk hukum yang diciptakan oleh aparat pemerintah.

Dalam membuat produk hukum, aparat pemerntah dapat menggunakan 2 (dua) macam
landasan, yaitu: (1). Peraturan perundang-undangan; dan (2). Diskresi/kebijakan. Aparat
pemerintah hanya dapat membuat 2 (dua) macam produk hukum, yaitu:
 a. Regeling (Peraturan perundang-undangan)
Produk hukum yang bersifat in abstracto
b. Beschikking (Keputusan Tata Usaha Negara)
Produk hukum yang bersifat in concreto

Misalnya, Presiden dapat mengeluarkan Perpres atau Keppres, Menteri dapat mengeluarkan
Permen atau Kepmen, dan seterusnya.

Kuliah di Magister Ilmu Hukum UAJY, 11/11/2008 Prof. Dr. Muchsan, S.H.
a. Peraturan perundang-undangan (regeling)

Produk hukum tertulis yang materinya mempunyai daya ikat kepada sebagian atau seluruh
penduduk negara. Titik beratnya adalah pada bentuknya, yaitu: tertulis dan isinya mengikat
kepada seluruh penduduk negara. Mempunyai sifat abstrak --- sehingga disebut sebagai produk
hukum in abstracto.

Untuk menguji peraturan perundang-undangan digunakan prosedur judicial review yang diatur
dalam PERMA No. 1/2004. Terhadap peraturan perundang-undangan yang substansinya
kebijakan public (public policy) sebaiknya digunakan mekanisme legislative review. MA akan
mengalami keterbatasan dalam menguji peraturan perundang-undangan yang bersifat kebijakan
publik, karena hanya melihat dari sudut hukumnya saja, tidak melihat dari sudut kebijakan.

Produk hukum MA ada 2 yaitu:

1. SEMA ----------) instruksi internal kepada para hakim di bawahnya

2. PERMA --------) berfungsi untuk mengisi kekosongan hukum acara

Untuk dapat menggugat produk hukum peraturan perundang-undangan syaratnya:

1. Memiliki legal standing --- memiliki kepentingan yang bersifat direct.
2. Rambu-rambu daluarsa. Dalam PERMA No. 1/2004 daluarsanya 180 hari dihitung sejak
berlakunya produk hukum yang diuji.
Seharusnya judicial review tidak mengenal batas daluarsa. Hal itu disebabkan: (a). subjek
hukum yang dirugikan oleh peraturan perundang-undangan batas waktunya tidak sama;
(b). MK yang memiliki wewenang menguji UU juga tidak mengenal daluarsa dalam
menguji undang-undang.; (c). Di negara manapun tidak ada batas daluarsa terhadap
judicial review peraturan perundang-undangan.

Namun, putusan terhadap judicial review eksekusinya tidak dapat dipaksakan.

b. Keputusan Tata Usaha Negara (Beschikking)

Upaya hukum untuk menguji KTUN dilakukan terhadap PTUN, yang pengujiannya dilakukan
dalam 3 (tiga) tingkatan (gugatan, banding dan kasasi).

Indikator-indikator untuk membedakan KTUN dan Peraturan adalah:

1. Subjek hukum yang diatur (satu orang/general)

2. Tempat berlakunya produk hukum tersebut (menunjuk tempat tertentu/tidak
menunjuk tempat tertentu)
 3. Waktu/saat berlakunya produk hukum tersebut (menunjuk waktu tertentu/tidak
menunjuk waktu tertentu)

Produk hukum yang tidak terikat pada 3 (tiga) indikator di atas, wadahnya harus peraturan.
Apabila tidak terikat pada 3 indikator di atas merupakan KTUN.

Misalnya:

 Setiap WNI yang memenuhi syarat-syarat tertentu dapat diangkat sebagai PNS.
(merupakan peraturan karena tidak terikat pada ketiga syarat di atas).
 Mengangkat A sebagai capeg PNS di Biro Hukum Provinsi DIY sejak tanggal 1 Agustus
2008 (karena tidak terikat pada 3 syarat di atas, maka merupakan KTUN).

Ternyata dalam perkembangan sistem hukum di negara kita, produk hukum yang pertama
(peraturan perundang-undangan) yang membahas adalah Hukum Tata Negara. Pembahasan
hukum birokrasi pemerintahan hanya Keputusan TUN. HTP merupakan hukum yang
mempelajari negara dalam keadaan bergerak (in function). Geraknya roda pemerintahan lebih
banyak diatur oleh Keputusan TUN, sehingga jumlah Keputusan TUN menjadi sangat
banyak.

Keputusan TUN (beschikking, government decision)

Di dalam literatur juga disebut dengan ketetapan administrasi.

Pengertian dari Keputusan TUN diatur dalam UU No. 5 Tahun 1986 jo UU No. 9 Tahun
2004 yaitu:

Penetapan tertulis yang dibuat oleh pejabat TUN yang mendasarkan diri pada peraturan
perundang-undangan bersifat konkrit, individual dan final

Ada 4 (empat) elemen dari Keputusan TUN:

1. Harus berbentuk tertulis

2. Merupakan produk hukum yang dihasilkan oleh pejabat TUN
3. Harus mendasarkan diri pada peraturan perundang-undangan
4. Memiliki sifat konkrit, individual dan final secara kumulatif

Ad. 1. Tertulis disini titik beratnya pada wujudnya yang tertulis, bukan pada bentuknya. Tidak
termasuk keputusan lisan.

Ad. 2. Pejabat TUN merupakan subjek hukum yang melaksanakan fungsi

pemerintahan/bestuursfunctie (periksa lagi fungsi pokok dan fungsi pelayanan dalam
uraian di atas). Biasanya yang digugat adalah dalam melaksanakan fungsi
pemerintahan (bestuursfunctie).
Ad. 3. Di dalam konsiderans yuridisnya dapat diketahui peraturan perundang-undangan yang
menjadi dasar penetapan KTUN tersebut. Di dalam praktek birokrasi pemerintahan,
ternyata ada perkecualiannya meskipun pada hakikatnya suatu KTUN harus
didasarkan pada peraturan perundang-undangan. Hal itu disebabkan adanya azas
diskresi (azas kebebasan berbuat) dalam HTP. Misalnya, Perpres tentang kenaikan
harga BBM karena ada perubahan harga minyak internasional.

Ad. 4. Konkrit = tujuannya jelas/konkrit diuraikan dalam KTUN tersebut.

Individual = jelas subjek hukum yang dituju (op naam, menunjuk nama subjek hukum
tertentu). Individual tidak hanya diartikan satu, tetapi bisa ditujukan kepada kelompok
yang memiliki homogenitas tinggi. Misalnya: SK pengangkatan pegawai untuk pegawai
dengan pangkat yang sama, SK Walikota tentang retribusi bagi pedagang buah-buahan
di sepanjang Malioboro.

Final = Keputusan TUN tersebut langsung menimbulkan akibat hukum. Wujud akibat
hukum adalah timbulnya hak dan kewajiban.

Keputusan TUN juga bisa lahir karena adanya diskresi.

Diskresi ada 2 macam:

1. Diskresi absolut,yaitu diskresi yang disebabkan oleh: (a) adanya kekosongan

hukum; (b). adanya keadaan mendesak/darurat/memaksa.
2. Diskresi relatif, yaitu diskresi karena rumusan dasar hukumnya longgar/tidak
rigid. Misalnya, pengaturan mengenai gratifikasi yang bersifat longgar.

Penggunaan diskresi bisa menimbulkan dilema. Apabila terlalu sering menggunakan

diskresi mudah sekali terjadi perbuatan sewenang-wenang (willekeur). Tetapi, apabila
tidak melakukan diskresi tujuan pembangunan nasional terhambat. Agar tidak terjadi
dilema ini, penggunaan azas diskresi harus dibatasi. Apabila ada Keputusan TUN
melanggar batas dianggap melanggar hukum. Ada 4 (empat) pembatasan diskresi:

1. Diskresi boleh digunakan apabila terjadi kekosongan hukum

2. Diskresi boleh digunakan apabila ada kebebasan penafsiran/interpretasi.
3. Diskresi bisa digunakan apabila ada delegasi peraturan perundang-undangan
(delegatie van wetgeving)
4. Diskresi boleh digunakan demi pemenuhan kepentingan umum (algemene
belang/public interest)..

Ad. 1. Gerak masyarakat lebih cepat daripada gerak hukum. Hal ini bisa menimbulkan
kekosongan hukum (rechtsvacuum) dalam kehidupan masyarakat.
Ad. 2. Dalam UU Otda mengenai PAD yang meliputi pajak, retribusi, penghasilan perusda, dan
lain-lain pendapatan yang sah. Hal yang terakhir bisa menimbulkan kebebasan
penafsiran. Peraturan perundang-undangan harus memberikan pembatasan
penggunaan penafsiran bebas.

Ad. 3. Adanya pelimpahan wewenang dari peraturan perundang-undangan. Misalnya dalam HO

ijin industri harus diberikan oleh Kepala Daerah apabila industri tersebut tidak
menimbulkan bahaya. Istilah bahaya yang tidak didefinisikan dalam HO tersebut
terkesan memberikan kewenangan kepada Kepala Daerah untuk menafsirkan kata-kata
bahaya tersebut untuk mengisi penjabaran unsur-unsur bahaya.

Ad. 4 Sampai sekarang belum ada UU yang mengatur kepentingan umum. Produk hukum yang
mengatur kepentingan umum saat ini diserahkan pengaturannya melalui Perpres. UU
No. 20/1961 masih mendefinisikan kepentingan umum secara abstrak, akibatnya
pengaturan mengenai kepentingan umum di Indonesia masih bersifat abstrak.
Perbuatan diskresi terutama untuk aspek yang keempat ini mubazir karena definisi
kepentingan umum yang ada masih bersifat abstrak dan tidak memberikan kepastian
hukum.

Jenis-jenis Keputusan Tata Usaha Negara

Keputusan Tata Usaha Negara dapat dibedakan atas 3 (tiga) kategori, yaitu:

 Ditinjau dari segi BENTUK-nya

1. Keputusan TUN tertulis (schriftelijke beschikking)
2. Keputusan TUN lisan (mondelinge beschikking)

Pada prinsipnya, suatu Keputusan TUN harus bersifat tertulis, kecuali dalam hal-hal tertentu bisa
berbentuk lisan, yaitu:

a. Pembuat Keputusan TUN menghendaki akibat hukum yang segera timbul.

b. Bersifat insindentil/sementara, artinya hanya berlaku untuk momen tersebut saja.
c. Dikeluarkan sebagai pengganti perintah.

 Ditinjau dari segi SIFAT-nya

a. Keputusan TUN Konstitutif ---) mempunyai sifat seperti konstitusi atau undang-
undang, yaitu menimbulkan hak dan kewajiban
b. Keputusan TUN Deklaratur ----) tidak menimbulkan hak dan kewajiban, fungsinya
hanya mengumumkan saja bahwa subjek hukum tertentu memiliki hak dan kewajiban
tertentu. Misalnya penetapan SK pemberian cuti bagi seorang PNS yang didasarkan atas
PP No. 24/1976. Dalam SK Pemberian cuti itu, hak atas cutinya diberikan oleh PP No.
24/1976, sedangakan SK itu hanya sekedar mengumumkan saja.
 Ditinjau dari segi KEKUATAN HUKUM-nya
a. Keputusan TUN Permanen (eenmalig) ---) hanya satu kali terjadi misalnya ijasah, akte
kelahiran, IMB, dan lain-lain.
b. Keputusan TUN TERBATAS WAKTUNYA, terdiri dari 2 (dua) macam, yaitu:
i. Terbatas dengan tegas: jangka waktu berakhirnya pasti.
ii. Samar-samar: tidak diketahui waktu berakhirnya.

Kuliah di Magister Ilmu Hukum UAJY, 17/11/2008 Prof. Dr. Muchsan, S.H.
Hapusnya Keputusan TUN disebabkan oleh 4 (empat) hal, yaitu:

1. Saat berlakunya sudah berakhir

2. Apabila dicabut oleh: (a). yudikatif (melalui sengketa hukum) dan (b). eksekutif.
3. Diberlakukan KTUN baru yang mengatur hal yang sama tetapi materinya berbeda,
kecuali jika ada ketentuan peralihan (hukum pengecualian)
4. Fenomena-fenomena yang menjadi motivator lahirnya KTUN itu menjadi irrelevant

Teori Van Poeltje dalam bukunya “Bestuurskunde” ---) Rebus sit stantibus (teori
causalitas/sebab akibat), maknanya adalah setiap peristiwa hukum lahir karena penyebab-
penyebab tertentu, kalau penyebab itu sudah tidak ada, peristiwa hukum itu akan kehilangan
relevansinya.

Sarana/a tool

Hukum yang mengatur sarana-sarana negara disebut hukum sarana negara. Setiap manajemen
memerlukan peralatan.Dalam memutar roda pemerintahan diperlukan sarana-sarana.

Ada 2 kelompok sarana negara:

1. Sarana yang bersifat mutlak/absolut.

2. Sarana yang bersifat relatif/penunjang
Ad. 1. Sarana yang harus ada (condition sine qua non). Jika sarana ini tidak ada, bahkan
satu saja, maka roda pemerintahan tidak bisa berputar/berhenti. Sarana-sarana ini
dalam perkembangannya membentuk lahirnya hukum-hukum baru. Sarana-sarana
terebut bisa diklasifikasikan atas:
a. Sarana yang berbentuk tenaga kerja manusia (man power/SDM)
---) membentuk: (a). hukum kepegawaian dan (b). hukum perburuhan
(termasuk kelompok hukum publik, karena ada Depnaker yang
mengelolanya)
b. Sarana yang berbentuk natura/benda ---) menciptakan hukum benda
negara (publiek domein)
c. Sarana yang berbentuk uang/money ----) menciptakan hukum keuangan
negara (fiscal recht).

Ad. 2 Sarana-sarana yang bersifat relatif terdiri dari:

a. Kependudukan (population) ---) hukum kependudukan
b. Lingkungan (environment) ----) hukum lingkungan
 c. Peraturan perundang-undangan (legal order) ---) hukum perundang-undangan (legal
drafting)

Hukum Benda Negara

Hukum yang mengatur hubungan hukum (rechtsbetrekking) antara negara dengan benda-benda
yang digunakan oleh negara untuk melaksanakan fungsinya.

Hukum benda negara dapat dikelompokkan menjadi 2 (dua) macam, yaitu:

1. Benda yang berbentuk tanah (bumi, air, ruang angkasa).

2. Benda yang berbentuk non tanah (diatur dalam UU APBN dan Perpres pengadaan
barang.

Sehubungan dengan hubungan hukum antara negara dengan tanah ada 2 (dua) pendapat, yaitu:

1. Dari segi teoritis

Proudhon ---) hubungan negara terhadap benda sebagai pelindung (la protection).
Kedudukan negara itu tertinggi, tetapi isi kewenangannya sangat kecil. Hal ini
disebabkan tanah itu harus bisa dipergunakan sebesar-besarnya untuk kepentingan umum.
Leon Duguit ---) hubungan antara negara dengan benda berbanding terbalik dengan
kemampuan benda itu memenuhi kepentingan umum. Kemampuan benda itu memenuhi
kepentingan umum tidak sama.
Benda-benda negara itu dikelompokkan menjadi 3, yaitu:
1. Benda yang kemampuan memenuhi kepentingan umumnya sempurna (51-100%)
2. Benda yang kemampuan memenuhi kepentingan umumnya menengah/sedang (31-
50%).
3. Benda yang kemampuan memenuhi kepentingan umumnya kurang (1-30%)
Kedudukan negara terhadap benda itu berbanding terbalik sebagaimana terlihat dalam
table berikut:

No Klasifikasi Benda Kedudukan Negara

1 Benda yang kemampuan Negara sebagai pelindung
memenuhi kepentingan umumnya
sempurna
2 Benda yang kemampuan Negara sebagai penguasa (beziter)
memenuhi kepentingan umumnya
menengah/sedang
3 Benda yang kemampuan Negara sebagai pemilik (kewenangan
memenuhi kepentingan umumnya penuh)
kurang
 2. Dari segi yuridis
Dari segi hukum positif di Indonesia.
Hukum di Indonesia memiliki corak tersendiri. Hal itu dapat dilihat dalam Pasal 33 ayat
(3) UUD 1945 jo Pasal 2 UUPA.

Pasal 33 UUD Negara RI 1945

(3) Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan
dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat.

Pasal 2 UU No. 5 Tahun 1960

(1) Atas dasar ketentuan dalam pasal 33 ayat (3) Undang-undang Dasar dan hal-hal sebagai yang
dimaksud dalam pasal 1, bumi, air dan ruang angkasa, termasuk kekayaan alam yang
terkandung didalamnya itu pada tingkatan tertinggi dikuasai oleh Negara, sebagai organisasi
kekuasaan seluruh rakyat.

Dalam teori legal drafting perumusan ketentuan dalam pasal atau ayat ada 2 (dua) metode:
1. Rumusan yang bersifat limitatif, artinya bersifat rigid/pasti.
2. Rumusan yang bersifat fakultatit/enumeratif.

Ditinjau dari teori legal drafting di atas, Pasal 33 ayat (3) UUD Negara RI 1945 termasuk dalam
rumusan ketentuan yang bersifat limitatif. Jadi, terhadap bumi, air dan ruang angkasa, termasuk
kekayaan alam yang terkandung didalamnya hubungan negara hanya sebagai pelindung. Selain
terhadap bumi, air dan ruang angkasa, termasuk kekayaan alam yang terkandung didalamnya,
hubungan negara terhadap benda-benda adalah sebagai pemilik. Hal tersebut membawa
konsekuensi yuridis bahwa negara dalam memperoleh tanah harus menggunakan cara hukum
publik (pelepasan/pembebasan/pencabutan hak atas tanah), tidak boleh menggunakan cara
hukum perdata (jual beli, tukar menukar). Kriteria kepentingan umum yang dijadikan dasar
dalam pengadaan tanah ada 3 (tiga) macam, yaitu:

1. Berbentuk proyek-proyek pembangunan;

2. Proyek tersebut dilaksanakan dan digunakan oleh negara;
3. Penggunaannya non profit/nir laba.

Pengawasan/Control System

Dalam penyelenggaraan pemerintahan, dikenal adanya 5 (lima) tahapan yaitu: planning,

programming, budgeting, actuating dan controlling. Controlling menjadi kunci keberhasilan
dalam penyelenggaraan pemerintahan. Ada 6 (enam) jalur pengawaan terhadap Pemerintah di
Indonesia, yaitu:

1. Pengawasan politik (political control) oleh lembaga-lembaga politik seperti MPR, DPR,
DPRD, BPD.
2. Pengawasan sosiologis (social control) yang bisa dilakukan secara langsung (direct)
misalnya melalui demonstrasi atau tidak langsung (indirect) melalui media massa.
3. Pengawasan administratif (administrative control), yaitu pengawasan internal di
lingkungan pemerintah seperti yang dilakukan oleh Irjen, Bawasa, dan lain-lain.
4. Pengawasan yuridis (judicial control) yang dilakukan oleh peradilan umum dan peradilan
tata usaha negara. Hakim yang baik dalam melakukan pengawasan harus memiliki 3
(tiga) sifat yaitu:
a. Homo eticus, yaitu orang yang beretika, bermoral, memiliki fatsoen dan bijak.
b. Homo politicus, orang yang memiliki kebijakan dalam mengambil putusan.
c. Homo yuridicus, yaitu orang yang ber-instink keadilan.
5. Pengawasan oleh Ombudsman (ombudsman control)
6. Pengawasan independen oleh NGO (independence control)
 SKEMA PERKULIAHAN HUKUM BIROKRASI PEMERINTAHAN

TRIAS POLITICA

(SEPARATION OF POWER)

LEGISLATIF EKSEKUTIF YUDIKATIF

NORMA HUKUM NORMA ETIKA

STRUKTUR ORGANISASI
PEMEERINTAHAN

KEWENANGAN &
KEFUNGSIAN
HUKUM BIROKRASI
PEMERINTAHAN PRODUK HUKUM
PEMERINTAHAN

SARANA PEMERINTAHAN

SISTEM PENGAWASAN
 PEMERINTAH PUSAT

PEMERINTAH
STRUKTUR ORGANISASI
PROVINSI
PEMERINTAHAN

PEMERINTAH
KHUSUS/ISTIMEWA

PEMERINTAH
KABUPATEN/KOTA

PEMERINTAH DESA

BESTUREN FUNCTIE

KEFUNGSIAN
a.Bersifat pokok/absolut
b.Conditio sine quanon

VERZORGEN FUNCTIE

Non
Departemen Departemen a. Bersifat relatif
b.

Tupoksi
 ATRIBUTIF/ORIGINAL

a. Bersifat constitutive
KEWENANGAN
b. Bersifat permanen
NON
ATRIBUTIF/NON
ORIGINAL

MANDAT DELEGASI

-MANDANS - DELEGANS
- DELEGATARIS
- MANDATARIS

BERSIFAT INDIVDUAL
 PERBUATAN NYATA

(FEITELIJK HANDELING)
PERBUATAN HUKUM
PEMERINTAH (BESTUREN
HANDELING)
PERBUATAN HUKUM

(RECHTELIJKE HANDELING

PUBLIK PRIVAT

BERSEGI SATU BERSEGI SATU

A. REGELING
B. BESCHIKKING
 a. PENETAPAN TERTULIS
b. PRODUK PEJABAT TUN
KEPUTUSAN TUN c. MENDASARKAN PADA PERATURAN
PERUNDANG-UNDANGAN
d. BERSIFAT: KONKRIT, INDIVIDUAL DAN
FINAL

TERTULIS
BENTUK
LISAN

CONSTITUTIF
JENIS KTUN SIFAT
DEKLARATOIR

KEKUATAN HUKUM

EENMALIG
SEMENTARA

TEGAS KABUR
 SDM

SARANA MUTLAK
HK KEPEGAWAIAN

BENDA

HK BENDA NEGARA
HUKUM SARANA
PEMERINTAHAN UANG/MONEY

HK KEUANGAN NEGARA
PENDUDUK

SARANA RELATIF HK KEPENDUDUKAN

LINGKUNGAN

HK LINGKUNGAN
PERATURAN
PERUNDANG-
UNDANGAN

TEKNIK PERUNDANG-UNDANGAN
 POLITICAL CONTROL

MPR, DPR,DPRD, BPD

Masyarakat:
SOCIAL CONTROL
- direct
- indirect
SISTEM
PENGAWASAN

ADMINISTRATIVE CONTROL

Internal executive

Peradilan Umum
JUDICIAL CONTROL
Peradilan TUN

OMBUDMSAN CONTROL

(Komisi Ombudsman Nasional

INDEPENDENCE CONTROL
(NGO)