HUKUM ADMINISTRASI NEGARA

OLEH: S.RODHIYAH DWI ISTINAH

FAKULTAS HUKUM UNISSULA

SEMARANG
 BAB III
KEDUDUKAN DAN KEWENANGAN HUKUM PEMERINTAH

A. Kedudukan Hukum (Rechtspositie) Pemerintah

Dalam menjalankan aktivitasnya pemerintah

disamping melaksanakan kegiatannya dalam bidang
hk publik, juga sering terlibat dalam lapangan hk
keperdataan.
Dalam pergaulan hukum, pemerintah sering tampil
dengan dua kepala, sebagai:
1. Wakil dari jabatan (ambt) yang tunduk pd hk
publik dan
2. Wakil dari badan hk (rechtspersoon) yang tunduk
pd hk privat/perdata.
lanjut
Dalam perspektif hk publik, neg adalah organisasi
jabatan.
Menurut Logemann negara adalah organisasi yang
berkenaan dengan berbagai fungsi.
Sedangkan fungsi adalah lingkungan kerja yang
terperinci dlm hubungannya secara keseluruhan.
Fungsi-fungsi ini dinamakan jabatan.
Dan negara adalah organisasi jabatan
Menurut Bagir Manan jabatan adalah lingkungan
pekerjaan tetap yang berisi fungsi-fungsi tertentu yg
sec. keseluruhan mencerminkan tujuan dan tata kerja
suatu organisasi.
Negara berisi berbagai jabatan atau lingkungan kerja tetap
dengan berbagai fungsi untuk mencapai tujuan negara
Badan hukum terdiri dari badan hukum privat dan badan
hukum publik.

Menurut Chaidir Ali, ada tiga kriteria untuk menentukan

status badan hukum Publik:

1) Dilihat dari pendaftarannya, badan hukum itu diadakan

dengan konstruksi hukum publik yang didirikan oleh
penguasa dengan UU atau perat. perUU an lainnya;
2) Lingkungan kerjanya, melaksanakan perbuatan-perbuatan
publik;
3) Badan hukum itu diberi wewenang publik seperti membuat
keputusan atau peraturan yang mengikat umum.
Yang termasuk dalam kategori badan hukum publik yaitu
negara, provinsi, kabupaten/kota dsb.
Pada saat badan hk publik melakukan perbuatan-
perbuatan publik seperti:
membuat peraturan (regeling),
mengeluarkan kebijakan (beleid),
menetapkan rencana (het plan), dan
keputusan (beschekking),
kedudukannya adalah sebagai jabatan atau organisasi
jabatan (amtenorganisatie). Sebagai jabatan ia diserahi
kewenangan publik (publiekbivoegdheid) yang diatur
dan tunduk pada hukum publik.

Sebaliknya ketika badan hk publik itu terlibat dlm

perbuatan hk keperdataan, maka ia dilekati dg hk yg
tunduk dan mengikatkan diri pada hukum privat.
1. Kedudukan Pemerintah dalam Hukum Publik

Badan hk melakukan perbuatan melalui organ-

organnya, yang wewakilinya.

Lembaga-lembaga hukum publik yang menjadi induk

dari Badan atau Jabatan TUN yang utama adalah
Negara, Lembaga-lembaga Neg, Kementerian,
Badan-Badan non Kementerian, Provinsi,
Kabupaten, Kota dsbnya.

Dlm konteks HAN yg terpenting adalah mengetahui

organ atau jabatan pemerintahan dlm melakukan
perbuatan hk bersifat publik.
P Nicolai dan kawan-kawan ciri atau karakteristik yang terdapat
pada jabatan atau organ pemerintahan yaitu:

a. Organ pemrth menjalankan wewenang atas nama dan

tanggung jawab sendiri, yg dalam pengertian modern,
diletakkan sbg penanggungjawab
b. Pelaksanaan wewenang dalam rangka menjaga dan
mempertahankan norma hk administrasi, organ pemrh dpt
bertindak sbg pihak tergugat dlm proses peradilan, yaitu
dalam hal ada keberatan, banding atau perlawanan.
c. Organ pemerth juga dpt tampil menjadi pihak yang tidak
puas, artinya sebagai penggugat.
d. Pada prinsipnya organ pemrth tidak memiliki harta kekayaan
sendiri. Organ pemerintahan merupakan bagian (alat) dari
badan hukum menurut hukum privat dengan harta
kekayaannya.
Lanjut
Jabatan Bupati atau Walikota adalah organ-organ dari
badan umum “Kabupaten atau “Kota”. Berdasarkan
aturan hukum badan umum inilah yang dapat memiliki
harta kekayaan, bukan organ pemerintahannya.

Jabatan adalah fiksi, karena perbuatan hk jabatan

dilakukan melalui perwakilan yaitu pejabat
(ambtsdrager).

Pejabat bertindak untuk dan atas nama jabatan.

Jabatan walikota berjalan oleh karena diwakili oleh
Walikota
Misal
F.A.M. Stroink dan J.G. Steenbeek memberikan
ilustrasi mengenai perbuatan hukum dari jabatan dan
pejabat:
bahwa Wewenang pemerintahan (hak-hak dan
kewajiban) itu melekat pada jabatan.

Seperti contoh:
bupati/walikota memberikan keputusan tertentu,
maka berdasarkan hukum keputusan itu diberikan
oleh jabatan bupati/walikota, bukan oleh orang yang
pada saat itu diberi jabatan, yaitu bupati/walikota
2. Jabatan Pemerintahan

Jabatan-jabatan pemerintahan selaku pelaksana

kegiatan pemerintahan dan kemasyarakatan juga
banyak dan beragam, dan
bahkan tidak semata-mata dijalankan oleh jabatan
pemerintahan (seperti instansi-instansi), tetapi juga
oleh badan-badan swasta.

Indroharto mengatakan bahwa ukuran untuk dapat

disebut Badan atau Pejabat Tata Usaha
Negara adalah fungsi yang dilaksanakan,
bukan strukturnya dalam salah satu
lingkungan kekuasaan dalam negara.
Indroharto mengelompokkan organ pemerintahan atau
Badan/Pejabat Tata Usaha Negara adalah :
1. Instansi2 resmi pemrh yg berada dibawah Presiden
sebagai kepala eksekutif;
2. Instansi2 dlm lingk neg di luar kekuasaan eksekutif yg
berdsk peraturan perUUan melaksanakan urusan
pemrth (dlm arti luas);
3. Badan-badan hk perdata yg didirikan oleh pemrth dg
maksud untuk melaksanakan tugas2 pemerintahan;
4. Instansi2 yg merupakan kerja sama antara pihak
pemrth dg pihak swasta yg melaks tugas-tugas
pemerth;
5. Lembaga2 hk swasta yg berdasarkan peraturan
perUUan dan sistem perizinan melaksanakan tugas
pemerintahan.
Lanjut
Dalam Literatur HAN, badan hukum keperdataan
dapat dikategorikan sebagai administrasi negara
dengan syarat:

1) badan-badan itu dibentuk oleh organisasi publik;

2) badan-badan tersebut menjalankan fungsi
pemerintahan;
3) peraturan perUUan secara tegas memberikan
kewenangan untuk menyelenggarakan urusan
pemerintahan, dan dalam kondisi tertentu
berwenang menerapkan sanksi administrasi
3. Kedudukan Pemerintah dalam Hukum
Privat

Negara, Provinsi, Kabupaten, dan lain-lain dalam

perspektif hukum privat/perdata disebut sebagai
badan hukum.

Ketika pemrth bertindak dlm lap. keperdataan dan

tunduk pada peraturan hk perdata, pemrth
bertindak seagai wakil dari badan hukum, bukan
wakil dari jabatan.
lanjut
Namun terdapat kesulitan atas kedudukan
pemerintah (sbg wakil dari jabatan dan sbg wakil
badan hukum)

Hal ini bisa disebabkan karena tiga hal:

1. kesukaran menentukan secara tegas kapan
pemrth bertindak dlm bidang keperdataan dan
kapan dlm bidang publik;
2. dalam praktek pihak yang melakukan tindakan di
bidang publik dan keperdataan itu menggunakan
satu nama yaitu pemerintah;
3. perbedaan hukum publik dengan hukum privat
itu bersifat relatif
B. Kewenangan Pemerintah

1. Asas legalitas
Asas legalitas merupakan salah satu prinsip dlm negara hk
terutama bg neg. hk dlm sistem kontinental.

Pada awalnya asas legalitas diterapkan dlm sistem penarikan

pajak oleh negara. Seperti ungkapan :
“No taxation without representation”, tidak ada pajak
tanpa persetujuan Parlemen (Inggris) dan
“Taxation without representation is robbery”, pajak
tanpa persetujuan parlemen adalah perampokan (AS)

Penarikan pajak hanya dapat dilakukan setelah adanya UU

yang mengatur pemungutan dan penentuan pajak.
Asas ini dinamakan juga dengan kekuasaan undang-undang
Asas legalitas dikenal juga dalam:

1. Hk Pidana “nullum delictum sine praevia lege poenali”

2. Hk Islam bertumpu pd ayat “ma kaana mu’adzibiina hatta
nab’atsa rasuula”(Kami tdk menjatuhkan siksa sebelum
kami mengutus seorang Rasul) yg dalam kaidah hk Islam
kemudian dikenal dengan “la hukma li af’al al’uqola-i qobla
wurud al-nash” (tidak ada hk bagi orang berakal sblm ada
ketentuan nash).
3. Bidang Hukum Administrasi Negara “Dat het bestuur aan de
wet is onderworpen” (bahwa pemerintah tunduk pada
undang-undang).

Asas legalitas menentukan bahwa semua ketentuan yang

mengikat warga negara harus didasarkan pada undang-
undang.
H.D. Scout dengan mengutip pendapat Verhey mengemukakan
bahwa prinsip keabsahan pemerintahan mengandung tiga
aspek:

1) aspek negatif: menentukan bhw tindakan pemerth tdk boleh

bertentangan dengan UU. Tindakan pemrth adlh tidak sah
jika bertentangan dgn peraturan perUU yang lebih tinggi;
2) aspek formal positif (het formeel-positieve aspect):
menentukan bhw pemrth hanya memiliki kewenangan
tertentu sepanjang diberikan atau berdasarkan UU;
3) aspek materiil positif: menentukan bhw UU memuat
aturan umum yg mengikat tindakan pemrthan.

Dg demikian kewenangan itu harus memiliki dasar perUUan

dan juga kewenangan itu isinya ditentukan normanya oleh
UU.
Lanjut

Pemrth hanya dpt melakukan perbuatan hk jika

memiliki legalitas atau didasarkan pada UU yg
merupakan perwujudan aspirasi warga negara.

Dlm neg hk demokratis, tindakan pemrth hrs

mendapatkan legitimasi dari rakyat yang secara
formal terdpt dlm UU.

Dalam prakteknya ada kelemahan dalam hk tertulis

seperti UU.
2. Wewenang Pemerintahan

Setiap penyelenggaraan pemerintahan harus

memiliki legitimasi, yaitu kewenangan yang
diberikan oleh undang-undang.

Substansi asas legalitas adalah wewenang.

Menurut H.D.Stout wewenang adalah keseluruhan

hak dan kewajiban yang secara eksplisit
diberikan oleh pembuat undang-undang
kepada subyek hukum publik.
Kewenangan memiliki kedudukan penting sebagai
konsep inti dalam HTN dan HAN
Lanjut
Hak berisi kebebasan utk melakukan atau tdk
melakukann tindakan tertentu atau menuntut pihak
lain untuk melakukan tindakan tertentu,

Kewajiban memuat keharusan untuk melakukan atau

tidak melakukan tindakan tertentu.

wewenang dalam bahasa hukum tidak sama dengan

kekuasaan (macht) menurut Bagir Manan:
Kekuasaan hanya menggambarkan hak untuk
berbuat atau tidak berbuat.
wewenang sekaligus berarti hak dan kewajiban
(rechten en plichten)
3. Cara kewenangan diperoleh Badan dan/atau
Pejabat Pemerintahan, melalui tiga macam yaitu
atribusi, delegasi dan mandat.

1) Kewenangan Atribusi

Menurut H.D van Wijk/Willem Konijnenbelt, atribusi

adalah merupakan cara normal pemberian wewenang
kepada organ pemerintah (Badan dan/atau Pejabat
Pemerintahan)

Pembuat pert perUUan menciptakan wewenang

pemerintahan baru dan menyerahkannya kpd organ
pemerintah yang telah ada atau organ pemerintah yang
baru dibentuk untuk keperluan itu.

.
Pengertian atribusi dalam Pasal 1 angka (22)
UU No. 30 Tahun 2014 Tentang Administrasi
Pemerintahan

Atribusi adalah pemberian kewenangan

Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan
oleh Undang-Undang Dasar NRI Tahun
1945 atau Undang-Undang

Wewenang yang diperoleh secara atribusi

yang bersifat asli dari peraturan perundang-
undangan.
Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan memperoleh
wewenang melalui Atribusi apabila: (Lihat Pasal 12 UU
No. 30 Tahun 2014 Tentang Administrasi
Pemerintahan)

1. Diatur dalam Undang-Undang Dasar 1945

dan/atau UU;
2. Merupakan wewenang baru atau sebelumnya
tidak ada; dan
3. Atribusi diberikan kepada Badan dan/atau
Pejabat Pemerintahan.
4.Tanggung jawab Kewenangan berada pada
Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan yang
bersangkutan (atributaris)
5. Kewenangan Atribusi tidak dapat didelegasikan,
kecuali diatur di dalam UUD 1945 dan/atau UU.
2) Kewenangan Delegasi

Menurut H.D van Wijk/Willem Konijnenbelt mengartikan

delegasi adalah
pelimpahan wewenang pemerintahan dari
satu organ pemerintahan kepada organ
pemerintahan lainnya.

Pengertian Delegasi dalam Pasal 1 angka 23 UU No 30

Tahun 2014
Delegasi adalah pelimpahan kewenangan dari
Badan/atau Pejabat Pemrthn yg lebih tingggi
kepada Badan / atau Pejabat Pemrthn yang
lebih rendah dg tanggung jawab dan tanggung
gugat beralih sepenuhnya kepada penerima
delegasi (delegataris)
Delegasi dapat diberikan dengan ketentuan:
(lihat Pasal 13 UU No. 30 Tahun 2014)

1) Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan

memperoleh wewenang melalui
delegasi apabila:
a. Diberikan oleh Badan/Pejabat Pemth
kepada Badan dan/atau Pejabat
Pemerintahan lainnya;
b. Ditetapkan dalam PP, Perpres, dan/atau
Perda;
c. Merupakan wewenang pelimpahan atau
sebelumnya telah ada;
Lanjut.

2) Badan dan/atau Pejabat Pemrth yg memperoleh

wewenang melalui Delegasi, tanggung
jawab kewenangan berada/beralih pada
penerima Delegasi (delegataris)
3) Apabila menimbulkan ketidak efektifan
penyelenggaraan pemrthn, pendelegasian
kewenangan dapat ditarik kembali
wewenang yang telah didelegasikan
4) Kewenangan yg didelegasikan tdk dpt
didelegasikan lebih lanjut, kecuali ditentukan
lain dlm perUUan.
5) Apabila peraturan perUUan memberi
pengecualian Badan dan/atau Pejabat Pemrth yg
memperoleh wewenang melalui delegasi dapat
mensubdelegasikanTindakan kepada Badan
dan/atau Pejabat Pemerintahan lain dengan
ketentuan:

a. Dituangkan dalam bentuk peraturan sebelum

wewenang dilaksanakan;
b. Dilakukan dalam lingkungan pemerintahan itu
sendiri; dan
c. Paling banyak diberikan kepada Badan dan/atau
Pejabat Pemerintahan satu tingkat di bawahnya.
3. Mandat

J.B.J.M ten Berge mengatakan bahwa mandat adalah

bentuk hukum di mana organ pemerintah
memberikan tugas pada seseorang untuk
mengambil keputusan tertentu atas nama dan
tanggung jawab organ pemerintah yang telah
memberikan tugas itu.

Pasal 1 angka 24 UU No. 30 Tahun 2014

Mandat adalah pelimpahan kewenangan dari Badan
dan/atau Pejabat Pemerintahan yang lebih tinggi
kepada Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan
yang lebih rendah dengan tanggung jawab dan
tanggung gugat tetap berada pada pemberi
mandat.(mandant}
Mandat diatur dalam Pasal 14 UU No. 30 Tahun 2014

1. Badan dan/Pejabat Pemerintah memperoleh mandat apabila:

a. Ditugaskan oleh Badan dan/atau Pejabat
Pemerintahan di atasnya; dan
b. Merupakan pelaksanaan tugas rutin.

2. Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan dapat memberikan

mandat yang menjadi bawahannya, kecuali ditentukan lain
dalam ketentuan peraturan perundang-undangan.

3.Badan dan/atau Pejabat Pemerthn yg menerima mandat

(mandataris) hrs menyebutkan a/n pemberi mandat.

4.Apabila pemberian mandat menimbulkan ketidak-efektifan

penyelenggaraan pemrth maka dapat ditarik kembali
wewenang yang telah dimandatkan.
Lanjutan

5. Badan dan/atau Pejabat Pemrthn yang

memperoleh wewenang melalui mandat tidak
berwenang mengambil keputusan dan/atau
tindakan yang bersifat strategis yang
berdampak pada perubahan status hukum
pada aspek organisasi, kepegawaian, dan
alokasi anggaran.

6. Pejabat pemerintahan yang memperoleh

wewenang mandat tanggung jawab
kewenangan ttp ada pd pemberi mandat
4. Pembagian sifat wewenang

Sifat wewenang pemerintahan dapat bersifat

terikat, fakultatif dan bebas.
Sehingga dikenal ada keputusan yang bersifat
terikat dan bersifat bebas.

Indroharto mengatakan bahwa

1) wewenang pemrthn yg bersifat terikat, terjadi
apabila peraturan dasarnya menentukan
ttg isi dari keputs yg akan diambil sec
terinci, mk wewenang pemerintahan
semacam itu merupakan wewenang yang
terikat;
lanjut
2) wewenang fakultatif, Badan atau Pejabat TUN
yang bersangkutan tidak wajib menerapkan
wewenangnya atau masih ada pilihan,
sekalipun pilihan itu hanya dilakukan menurut
ketentuan dlm peraturan dasarnya;

3) wewenang bebas, yakni terjadi ketika pertr

dasarnya memberi kebebasan kepada badan
atau pejabat TUN utk menentukan sendiri isi
dari keputs yg akan dikeluarkannya, perat.
dasarnya memberikan ruang lingkup
kebebasan kepada Pejabat TUN yang
bersangkutan.
Ada 2 jenis wewenang bebas/diskresi (Philipus M.
Hadjon)

1. Wewenang untuk memutus secara mandiri, yaitu

dengan adanya kebebasan kebijaksanaan
(beleidsvrijheid) untuk bertindak ataupun tidak
2. Wewenang interpretasi terhadap norma-norma
tersamar (vage norm), yaitu dengan adanya
kebebasan penilaian secara mandiri.

Meskipun pemerintah diberikan kewenangan bebas,

namun tetap pada prinsip bahwa setiap
penggunaan kewenangan pemerintahan hrs
disertai dengan pertanggungjawaban hukum.
Sesuai Dengan Tugas Administrasi Yakni “Mengatur” Dan “Mengurus”, Maka
Bentuk Dari Tindakan Administrasi Pemerintahan Dapat Berupa Pengaturan
(Regeling, Pseudo-Wetgeving), Atau Keputusan/Penetapan (Beschikking,
Plan). Setidaknya Dalam Terminologi Administrasi Kontemporer Kedua
Istilah Inilah Yang Sering Dibahas. Sebetulnya Secara Umum, Terminologi
Keputusan Dalam Doktrin Administrasi Klasik Dapat Diartikan
Sebagai Besluit Atau Beslissing (Keputusan Dalam Arti Luas).

Konsep Besluit Ini Dalam Terminologi Hukum Administrasi Di Indonesia

Pernah Digunakan Untuk Keputusan Termasuk Keputusan Presiden. Dahulu
Semua Produk Norma Baik Berbentuk Regeling (Pengaturan)
Maupun Beschikking (Penetapan) Yang Dibuat Presiden Adalah Berbentuk
“Keputusan Presiden” / KEPPRES (Sebagai Besluit). Namun Di Masa
Sekarang Terminologi Keppres Ini Sudah Disempitkan Menjadi
Bentuk Beschikking (Keputusan/Penetapan) Saja, Sedangkan Untuk Yang
Berbentuk Peraturan Disebut Dengan “Peraturan Presiden” (PERPRES).
Selain Bentuk Regeling (Atau Regering Besluit) Dan Beschikking, Adapula
Bentuk Lainnya Seperti Pseudo Wetgeving (Perundangan Semu -Salah
Satunya Adalah Beleidsregel), Concrete Normgeving (Norma Jabaran),
Dan Plan (Rencana). Kesemuanya Akan Tunduk Pada Kaidah Hukum Publik
Karena Secara Karakteristik Sepihak Dan Bersegi Satu (Eenzijdige).