1.

Kedudukan Hukum (Rechtspositie) Pemerintah

Pembagian hukum ke dalam hukum publik dan hukum privat yang

dilakukan oleh ahli hukum Romawi, Ulpianus, ketika ia menulis "Publicum ius
est, quod ad statum rei romanea spectat, privatum quod ad singulorum utitilatem"
(hukum publik adalah hukum yang berkenaan dengan kesejahteraan negara
Romawi, sedangkan hukum privat adalah hukum yang mengatur hubungan
kekeluargaan), pengaruhnya cukup besar dalam sejarah pemikiran hukum, sampai
sekarang. Salah satu pengaruh yang masih terasa hingga kini antara lain bahwa
kita tidak dapat menghindarkan diri dari pembagian tersebut, termasuk dalam
mengkaji dan memahami keberadaan pemerintah dalam melakukan pergaulan
hukum (rechtsverkeer).

Kenyataan sehari-hari menunjukkan bahwa pemerintah di samping

melaksanakan aktivitas dalam bidang hukum publik, juga sering terlibat dalam
lapangan keperdataan. Dalam pergaulan hukum, pemerintah sering tampil dengan
"twee petten", dengan dua kepala, sebagai wakil dari jabatan (ambt) yang tunduk
pada hukum publik dan wakil dari badan hukum (rechtspersoon) yang tunduk
pada hukum privat. Untuk mengetahui kapan administrasi negara terlibat dalam
pergaulan hukum publik dan kapan terlibat dalam pergaulan hukum keperdataan,
pertama-tama yang harus dilakukan adalah melihat lembaga yang diwakili
pemerintah, dalam hal ini negara, provinsi, atau kabupaten. Untuk mengetahui
kedudukan hukum negara, provinsi, atau kabupaten itu, mau tidak mau harus
melibatkan pembagian dua jenis hukum tersebut. Tentu saja, melibatkan
pembagian dua jenis dalam buku ini sekadar didorong oleh kenyataan bahwa
negara-melalui wakilnya-terlibat dalam kegiatan-kegiatan yang bersifat publik dan
perdata. Dengan kata lain, dalam buku ini tidak akan diceritakan secara panjang
lebar mengenai perbedaan pendapat antara hukum publik dan hukum privat yang
terjadi di kalangan para sarjana.1
1Sejak dahulu telah terjadi perbedaan pendapat di kalangan ahli hukum tentang pembagian hukum
publik dan hukum privat. Ada beberapa kriteria yang dikemukakan oleh para ahli hukum untuk
membedakan dua jenis hukum ini, yakni kepentingan; hukum publik mengatur kepentingan
umum/publik dan hukum privat mengatur kepentingan khusus/perdata; cara mempertahankan,
 Dalam perspektif hukum publik, negara adalah organisasi jabatan.
Menurut Logemann, "In zijn sociale verschijningsvorm is de staat organisatie,
een verband van functies. Met functie is dan bedoeld; een omschreven werkkring
in verband van het geheel. Zij heet, met betrekking tot de staat, ambt. De staat is
ambtenorganisatie"2 (Dalam bentuk kenyataan sosialnya, negara adalah organisasi
yang berkenaan dengan berbagai fungsi. Yang dimaksud dengan fungsi adalah
lingkungan kerja yang terperinci dalam hubungannya secara keseluruhan.
Fungsifungsi ini dinamakan jabatan. Negara adalah organisasi jabatan). "Een
ambt is een instituut met eigen werkkring waaraan bij de instelling duurzaam en
welomschreven taak en bevoegdheden zijn verleend" 3 (jabatan adalah suatu
lembaga dengan lingkup pekerjaan sendiri yang dibentuk untuk waktu lama dan
kepadanya diberikan tugas dan wewenang). Menurut Bagir Manan, jabatan adalah
lingkungan pekerjaan tetap yang berisi fungsi-fungsi tertentu yang secara
keseluruhan mencerminkan tujuan dan tata kerja suatu organisasi. Negara berisi
berbagai jabatan atau lingkungan kerja tetap dengan berbagai fungsi untuk
mencapai tujuan negara.4 Dengan kata lain, jabatan adalah suatu lingkungan
pekerjaan tetap (kring van vaste werkzaamheden) yang diadakan dan dilakukan
guna kepentingan negara.5 Jabatan itu bersifat tetap, sementara pemegang jabatan
(ambtsdrager) dapat berganti-ganti. F.C.M.A. Michiels mengatakan, "het ambt

hukum publik dipertahankan oleh pemerintah dan hukum privat oleh orang per orang; asas hukum,
hukum publik memuat asas-asas istimewa dan hukum privat memuat asas-asas biasa; hubungan
hukum, hukum publik mengatur hubungan vertikal (pemerintah dengan warga negara) dan hukum
privat mengatur hubungan horizontal (hubungan antarwarga negara); sifat hukum, hukum publik
adalah hukum yang a priori (telah dari pangkal, karena sudah menjadi asas) memaksa sedangkan
hukum privat tidak a priori memaksa. Terhadap masing-masing kriteria tersebut tidak ada kata
sepakat di kalangan para sarjana, dan seiring dengan perkembangan pemikiran hukum dan realitas
hukum di tengah masyarakat, perbedaan hukum publik dengan hukum perdata ini pada akhirnya
bersifat relatif. Uraian lebih lengkap tentang perbedaan pendapat ini dapat dibaca, antara lain pada,
E. Utrecht, Pengantar dalam Hukum Indonesia, (Jakarta: Ichtiar, 1957), hlm. 86-100, L.J. van
Apeldoorn, op.cit., hlm. 142-151, N.E. Algra, et.al., op.cit., hlm. 163-173, Sudikno Mertokusumo,
op.cit., hlm. 116-117, dan lain-lain.
2Logemann, Over de Theorie van een Stellig Staatsrecht, (Jakarta: Saksama, 1954), hlm. 88.
3N.E. Algra en H.C.J.G. Janssen, op.cit., hlm. 175.
4Bagir Manan, Pengisian Jabatan Presiden Melalui (dengan) Pemilihan Langsung, Makalah,
hlm.1.
5E. Utrecht, op.cit., hlm. 200.
blijft, de ambtsdragers wisselen (als gevolg van verkiezingen of benoeming)"
yakni jabatan itu tetap, para pejabat berganti-ganti (sebagai akibat pemilihan atau
pengangkatan),6 sebagai contoh, jabatan Presiden, Wakil Presiden, Menteri,
Gubernur, dan lain-lain, relatif bersifat tetap, sementara pemegang jabatan atau
pejabatnya sudah berganti-ganti.

Berdasarkan ajaran hukum (rechtsleer) keperdataan dikenal istilah subjek

hukum, yaitu de drager van de rechten en plichten atau pendukung hak dan
kewajiban, yang terdiri dari manusia (natuurlijk persoon) dan badan hukum
(rechtspersoon). Badan hukum ini terdiri dari dua bagian yaitu badan hukum
privat dan badan hukum publik. Menurut Chidir Ali, ada tiga kriteria untuk
menentukan status badan hukum publik, yaitu Pertama, dilihat dari pendiriannya,
badan hukum itu diadakan dengan konstruksi hukum publik yang didirikan oleh
penguasa dengan undang-undang atau peraturanperaturan lainnya; Kedua,
lingkungan kerjanya, yaitu melaksanakan perbuatan-perbuatan publik; Ketiga,
badan hukum itu diberi wewenang publik seperti membuat keputusan atau
peraturan yang mengikat umum. Termasuk dalam kategori badan hukum publik,
yaitu negara, provinsi, kabupaten dan kotapraja, dan lain-lain.7 Kriteria yang
dikemukakan oleh Chidir Ali ini perlu digarisbawahi. Pada saat badan hukum
publik itu melakukan perbuatan-perbuatan publik seperti membuat peraturan
(regeling), mengeluarkan kebijakan (beleid), menetapkan rencana (het plan), dan
keputusan (beschikking), kedudukannya adalah sebagai jabatan atau organisasi
jabatan (ambtenorganisatie). Sebagai jabatan, ia diserahi kewenangan publik
(publiekbevoegdheid) yang diatur dan tunduk pada hukum publik. Ketika badan
hukum publik itu terlibat dalam lalu lintas atau perbuatan keperdataan (privaat
rechtsverkeer), ia dilekati dengan kecakapan (bekwaam) hukum yang tunduk dan
mengikatkan diri pada hukum privat.

6F.C.M.A. Michiels, Hoofdzaken van het Bestuursrecht, 3e Druk, Kluwer, Deventer, 2003, hlm.
43.
7Chidir Ali, Badan Hukum, (Bandung: Alumni, 1987), hlm. 62.
 a. Kedudukan Pemerintah dalam Hukum Publik

Disebutkan lagi bahwa dalam perspektif hukum publik negara adalah

organisasi jabatan. Di antara jabatan-jabatan kenegaraan ini ada jabatan
pemerintahan. Sebelum lebih jauh dibahas tentang jabatan pemerintahan, terlebih
dahulu perlu dikemukakan pendapat H.D van Wijk/Willem Konijnenbelt yang
mengatakan bahwa; "Di dalam hukum mengenai badan hukum kita mengenal
perbedaan antara badan hukum dan organ-organnya. Badan hukum adalah
pendukung hak-hak kebendaan (harta kekayaan). Badan hukum melakukan
perbuatan melalui organ-organnya, yang mewakilinya. Perbedaan antara badan
hukum dengan organ berjalan paralel dengan perbedaan antara badan umum
(openbaar lichaam) dengan organ pemerintahan. Paralelitas perbedaan itu kurang
lebih tampak ketika menyangkut hubungan hukum yang berkaitan dengan harta
kekayaan dari badan umum (yang digunakan oleh organ pemerintahan). 8
Indroharto menyebutkan bahwa Lembaga-lembaga hukum publik itu memiliki
kedudukan yang mandiri dalam statusnya sebagai badan hukum (perdata).
Lembaga-lembaga hukum publik yang menjadi induk dari Badan atau Jabatan
TUN ini yang besar-besar di antaranya adalah Negara, Lembaga-lembaga
Tertinggi dan Tinggi Negara, Departemen, Badan-badan Non Departemen,
Provinsi, Kabupaten, Kotamadya, dan sebagainya. Lembaga-lembaga hukum
publik tersebut merupakan badan hukum perdata dan melalui organ-organnya
(Badan atau Jabatan TUN) menurut peraturan perundang-undangan yang
bersangkutan dapat melakukan perbuatan/tindakan hukum perdata."9

Meskipun organ atau jabatan pemerintahan dapat melakukan perbuatan

hukum perdata, mewakili badan hukum induknya, namun yang terpenting-dalam
konteks Hukum Administrasi Negara-adalah mengetahui organ atau jabatan
pemerintahan dalam melakukan perbuatan hukum yang bersifat publik. Dalam
Hukum Administrasi yang menempatkan organ atau jabatan pemerintahan sebagai
salah satu objek kajian utama, mengenal karakteristik jabatan pemerintahan
8H.D. van Wijk/Willem Konijnenbelt, op.cit., hlm. 97.
9Disarikan dari Indroharto, Usaha Memahami Undang-undang tentang Peradilan Tata Usaha
Negara, Buku I, (Jakarta: Sinar Harapan, 1993), hlm. 65-66.
merupakan sesuatu yang tak terelakkan. P. Nicolai dan kawan-kawan
menyebutkan beberapa ciri atau karakteristik yang terdapat pada jabatan atau
organ pemerintahan, yaitu:10

1) Het bestuursorgaan oefent de bevoegdheid uit op eigen naam en

verantwoordelijkheid. Dat laatste betekent dat als politiek of ambtelijk
verantwoording moet worden afgelegd, of als het bestuur zich
tegenover de rechter heeft te verantwoorden voor de wijze van
uitoefening van de bevoegdheid, het bestuursorgaan drager is van de
verantwoordingsplicht.
2) Wordt een bevoegdheidsuitoefening via een bestuursrechtelijke
voorziening, dat wil zeggen in bezwaar of beroep, bestreden, dan
treedt het bestuursorgaan als verwerende procespartij op.
3) Bestuursorganen kunnen, zoals reeds aan de orde is gekomen, in een
bestuursrechtelijke voorziening ook als klagende partij optreden.
4) Bestuursorganen bezitten in het algemeen geen eigen vermoegen. Wel
maken die organen deel uit van een privaatrechtelijke rechtspersoon
met vermoegen. Zo zijn de burgemeester, het college van B en W en de
gemeenteraad organen van het openbare lichaam "de gemeente”, een
lichaam waaraan, zoals we gezien hebben, op grond van art. 2:1 BW
privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid toekomt. Besluit de rechter
om aan het bestuur een dwangsom op te leggen of om het bestuur tot
vergoeding van schade te veroordelen, dan zal hij aan een
privaatrechtelijke rechtspersoon (als drager van vermoegen) de
vereiste verplichtingen moeten opleggen.

Terjemahannya:

1) Organ pemerintahan menjalankan wewenang atas nama dan tanggung

jawab sendiri, yang dalam pengertian modern, diletakkan sebagai
pertanggungjawaban politik dan kepegawaian atau tanggung jawab

10Ciri-ciri organ pemerintahan ini disarikan dari P. Nicolai, et.al., op.cit., hlm. 24-26.
 pemerintah sendiri di hadapan Hakim. Organ pemerintah adalah
pemikul kewajiban tanggung jawab.
2) Pelaksanaan wewenang dalam rangka menjaga dan mempertahankan
norma hukum administrasi, organ pemerintahan dapat bertindak
sebagai pihak tergugat dalam proses peradilan, yaitu dalam hal ada
keberatan, banding, atau perlawanan.
3) Di samping sebagai pihak tergugat, organ pemerintahan juga dapat
tampil menjadi pihak yang tidak puas, artinya sebagai penggugat.
4) Pada prinsipnya organ pemerintahan tidak memiliki harta kekayaan
sendiri. Organ pemerintahan merupakan bagian (alat) dari badan
hukum menurut hukum privat dengan harta kekayaannya. Jabatan
Bupati atau Walikota adalah organ-organ dari badan umum
"Kabupaten". Berdasarkan aturan hukum badan umum inilah yang
dapat memiliki harta kekayaan, bukan organ pemerintahannya.
Oleh karena itu, jika ada putusan Hakim yang berupa denda atau uang
paksa (dwangsom) yang dibebankan kepada organ pemerintah atau
hukuman ganti kerugian dari kerusakan, maka kewajiban membayar
dan ganti kerugian itu dibebankan kepada badan hukum (sebagai
pemegang harta kekayaan).

Apa yang disebutkan P. Nicolai khususnya pada ciri yang keempat dapat
menimbulkan salah pengertian bagi sebagian orang, karena dalam praktik
penyelenggaraan pemerintahan para pejabat itu terlibat dan menggunakan harta
kekayaan. Ada kesan kuat bahwa jabatan pemerintahan itu memiliki harta
kekayaan dan digunakan untuk penyelenggaraan tugas-tugas pemerintahan. Jika
berpegang pada teori tentang badan hukum, yang salah satu unsurnya memiliki
harta kekayaan yang terpisah sebagaimana akan terlihat di bawah, maka apa yang
dikemukakan oleh Nicolai tersebut sejalan dengan teori ilmu hukum. Dengan kata
lain, jabatan tidak memiliki harta kekayaan, yang memiliki harta kekayaan adalah
badan umum (openbaar lichaam) yang menjadi induk dari jabatan tersebut. Apa
yang dikemukakan P. Nicolai sejalan dengan pendapat yang dikemukakan F.R.
Bothlingk, yakni "Dat een veroordeling tot schadevergoeding wordt uitgesproken
niet tegen het orgaan doch tegen het betreffende openbaar lichaam, want slecht
het openbaar lichaam kan betalen, is vermoegenssubject" 11 (pembebanan untuk
membayar ganti kerugian itu tidak diucapkan [ditujukan] terhadap organ, tetapi
kepada badan umum terkait, karena hanya badan umum yang dapat membayar,
[sebagai] subjek harta kekayaan).

Meskipun jabatan pemerintahan ini dilekati dengan hak dan kewajiban

atau diberi wewenang untuk melakukan tindakan hukum, namun jabatan tidak
dapat bertindak sendiri. Jabatan hanyalah fiksi. Perbuatan hukum jabatan
dilakukan melalui perwakilan (vertegenwoordiging), yaitu pejabat (ambtsdrager).
Pejabat bertindak untuk dan atas nama jabatan. Menurut E. Utrecht, oleh karena
diwakili pejabat, maka jabatan itu berjalan. Yang menjalankan hak dan kewajiban
yang didukung oleh jabatan ialah pejabat. Jabatan bertindak dengan perantaraan
pejabatnya. Jabatan walikota berjalan (= menjadi konkret = menjadi bermanfaat
bagi kota) oleh karena diwakili oleh Walikota.12 P. Nicolai dan kawan-kawan
menyebutkan bahwa; "Een bevoegdheid die aan een bestuursorgaan is toegekend,
moet door mensen (reele personen) worden uitgeoefend. De handen en voeten van
het bestuursorgaan zijn de handen en voeten van degene (n) die is/zijn
aangewezen om de functie van orgaan uit te oefenen: de ambtsdrager (s), 13
(Kewenangan yang diberikan kepada organ pemerintahan harus dijalankan oleh
manusia. Tenaga dan pikiran organ pemerintahan adalah tenaga dan pikiran
mereka yang ditunjuk untuk menjalankan fungsi organ tersebut, yaitu para
pejabat). Berdasarkan ketentuan hukum, pejabat hanya menjalankan tugas dan
wewenang, karena pejabat tidak "memiliki" wewenang. Yang memiliki dan
dilekati wewenang adalah jabatan. Dalam kaitan ini, Logemann mengatakan,

11Frederik Robert Bothlingk, Het Leerstuk der Vertegenwoordiging en Zijn Toepassing op

Ambtsdragers in Nederland en in Indonesia, Juridische Boekhandel en Uitgeverij A. Jongbloed &
Zoon 's-Gravenhage, 1954, hlm. 36.
12E. Utrecht, loc.cit. hlm. 202.
13P. Nicolai, et. al., op.cit., hlm. 24-25.
 "Het is dan door het ganse staatsrecht heen het ambt, waaraan plichten
worden opgelegd, dat tot rechtshandelingen wordt bevoegd gemaakt. Plichten en
rechten werken door, ongeacht de wisseling der ambtsdragers".14

(Berdasarkan Hukum Tata Negara, jabatanlah yang dibebani dengan

kewajiban, berwenang untuk melakukan perbuatan hukum. Hak dan kewajiban
berjalan terus, tidak peduli dengan pergantian pejabat).

Di atas telah disebutkan bahwa jabatan adalah lingkungan pekerjaan tetap,

sementara pejabat dapat berganti-ganti. Pergantian pejabat tidak memengaruhi
kewenangan yang melekat pada jabatan. F.A.M. Stroink dan J.G. Steenbeek
memberikan ilustrasi mengenai perbuatan hukum dari jabatan dan pejabat ini, "De
overheidsbevoegdheden (rechten en plichten) zijn verbonden aan het ambt. Indien
bij voorbeeld een burgemeester een bepaalde beschikking afgeeft, wordt rechtens
die beschikking afgegeven door het ambt burgemeester, en niet door de naturlijke
persoon die op dat moment dat ambt bekleedt, de ambtsdrager"15 (Kewenangan
pemerintahan (hak-hak dan kewajiban-kewajiban) itu melekat pada jabatan. Jika
sebagai contoh-bupati/ walikota memberikan keputusan tertentu, maka
berdasarkan hukum keputusan itu diberikan oleh jabatan bupati/walikota, dan
bukan oleh orang yang pada saat itu diberi jabatan, yakni bupati/walikota).

Antara jabatan dengan pejabat memiliki hubungan yang erat, namun di

antara keduanya memiliki kedudukan hukum yang ber beda atau terpisah dan
diatur dengan hukum yang berbeda. F.R. Bothlingk memberikan ilustrasi
mengenai perbedaan kedudukan hukum ini sebagai berikut.

"Wanner de heer P minister is, dan maakt de hier besproken gangbare

opvatting een scheiding tussen de heer P in prive en de heer P in kwaliteit. Deze
laatste meneer noemt men "orgaan". Men kent dus aan ene mens P twee
persoonlijkheden toe: enerzijds de personificatie van P in prive (de

14Logemann, op.cit., hlm. 89.

15F.A.M. Stroink en J.G. Steenbeek, op.cit., hlm. 36.
privepersoon), anderzijds de personificatie van Pin kwaliteit (de minister), en
noemt deze laatste personificatie orgaan".16

(Bila tuan P seorang menteri, maka dalam hal ini dapat diterapkan
pendapat yang membedakan antara tuan P selaku pribadi dan tuan P dalam
kualitasnya (sebagai menteri. pen.}. Kedudukan tuan yang terakhir ini kita
namakan "organ". Jadi kita mengenal seorang P dengan dua kepribadian: di satu
sisi personifikasi P selaku pribadi (manusia pribadi), dan di sisi lain personifikasi
P dalam kualitasnya selaku {menteri), dan kedudukan terakhir ini merupakan
personifikasi organ).

Berkenaan dengan pengaturan hukum yang berbeda, F.A.M. Stroink dan

J.G. Steenbeek mengatakan sebagai berikut.

"Op beide is een veschillend rechtsregiem van toepassing. Hat ambt

belastinginspecteur is bevoegd belastingbeschikkingen vas te stellen. Dat ambt
handelt door zijn vertegenwoordiger, de ambtsdrager. De vertegenwoordiger, de
natuurlijke persoon die belastinginspecteur is, is ambtenar, en in die kwaliteit
onderworpen aan het rechtsregiem van de Ambtenarenwet. Die
vertegenwoordiger is de enige die het ambt kan doen beslissen. Aanstelling als
belastinginspecteur brengt dus mee de bevoegdheid om het ambt
belastinginspectuer, te vertegenwoordigen".17

(Pada keduanya (jabatan dan pejabat, pen.) diterapkan jenis hukum yang
berbeda. Jabatan inspektur pajak berwenang mengeluarkan keputusan pajak.
Jabatan ini dijalankan oleh wakilnya, yaitu pejabat. Wakil ini adalah manusia
yang bertindak sebagai inspektur pajak, yakni pegawai, dan dalam kualitasnya
sebagai pegawai ia tunduk pada hukum kepegawaian. Wakil ini hanya sekadar
menjalankan keputusan jabatan. Dengan demikian, pengangkatan sebagai
inspektur pajak telah mengantarkan kewenangan untuk jabatan inspektur pajak,
guna mewakilinya).

16Frederik Robert Bothlingk, op.cit., hlm. 35.

17F.A.M. Stroink en J.G. Steenbeek, op.cit., hlm. 36.
 Jabatan dan pejabat diatur dan tunduk pada hukum yang berbeda. Jabatan
diatur oleh Hukum Tata Negara dan Hukum Administrasi Negara, sedangkan
pejabat diatur dan tunduk pada hukum kepegawaian. Di samping itu, sesuai
dengan ilustrasi yang diberikan Bothlingk tampak bahwa pejabat menampilkan
dirinya dalam dua kepribadian yaitu selaku pribadi dan selaku personifikasi dari
organ, yang berarti selain diatur dan tunduk pada hukum kepegawaian juga
tunduk pada hukum keperdataan, khusus dalam kapasitasnya selaku individu atau
pribadi (privepersoon). Dalam Hukum Administrasi Negara, tindakan hukum
jabatan pemerintahan dijalankan oleh pejabat pemerintah. Dengan demikian,
kedudukan hukum pemerintah berdasarkan hukum publik adalah sebagai wakil
(vertegenwoordiger) dari jabatan pemerintahan.

b. Macam-macam Jabatan Pemerintahan

Sesuai dengan keberadaan negara yang menganut konsep welfare state,

ruang lingkup kegiatan administrasi negara atau pemerintahan itu sangat luas dan
beragam. Keluasan dan keragaman kegiatan administrasi negara ini seiring sejalan
dengan dinamika perkembangan masyarakat yang menuntut pengaturan dan
keterlibatan administrasi negara. Karena itu jabatan-jabatan pemerintahan selaku
penyelenggara kegiatan pemerintahan dan kemasyarakatan juga banyak dan
beragam, bahkan dalam praktiksebagaimana akan ternyata dalam pembahasan
tentang tindakan hukum pemerintahan-pelaksanaan tugas-tugas pemerintahan
tidak sematamata dijalankan oleh jabatan pemerintahan yang telah dikenal secara
konvensional seperti instansi-instansi pemerintah, tetapi juga oleh badan-badan
swasta. Dalam hal ini, Philipus M. Hadjon mengatakan sebagai berikut.

"Wewenang hukum publik hanya dapat dimiliki oleh "penguasa". Dalam

ajaran ini terkandung bahwa setiap orang atau setiap badan yang memiliki hukum
publik harus dimasukkan dalam golongan penguasa sesuai dengan definisinya. Ini
berarti bahwa setiap orang atau badan yang memiliki wewenang hukum publik
dan tidak termasuk dalam daftar nama badan-badan pemerintahan umum seperti
disebutkan dalam UUD (pembuat undang-undang, pemerintah, menteri, badan-
badan provinsi dan kotapraja) harus dimasukkan dalam desentralisasi
(fungsional). Bentuk organisasi yang bersifat yuridis tidak menjadi soal. Badan
yang bersangkutan dapat berbentuk suatu badan yang didirikan oleh undang-
undang, tetapi dapat juga badan pemerintahan dari yayasan/lembaga yang bersifat
hukum perdata yang memiliki wewenang hukum publik".18

Berdasarkan kenyataan ini, Indroharto menyebutkan bahwa ukuran untuk

dapat disebut Badan atau Pejabat TUN adalah fungsi yang dilaksanakan, bukan
nama sehari-hari, bukan pula kedudukan strukturalnya dalam salah satu
lingkungan kekuasaan dalam negara. Selanjutnya Indroharto mengelompokkan
organ pemerintahan atau tata usaha negara itu sebagai berikut.

1) Instansi-instansi resmi pemerintah yang berada di bawah Presiden

sebagai kepala eksekutif;
2) Instansi-instansi dalam lingkungan negara di luar lingkungan
kekuasaan eksekutif yang berdasarkan peraturan perundang-undangan
melaksanakan urusan pemerintahan;
3) Badan-badan hukum perdata yang didirikan oleh pemerintah dengan
maksud untuk melaksanakan tugas-tugas pemerintahan;
4) Instansi-instansi yang merupakan kerja sama antara pihak pemerintah
dengan pihak swasta yang melaksanakan tugastugas pemerintahan;
5) Lembaga-lembaga hukum swasta yang berdasarkan peraturan
perundang-undangan dan sistem perizinan melaksanakan tugas
pemerintahan.19

Secara lebih terperinci SF. Marbun menyebutkan kelompok Badan atau

Pejabat TUN yang menyelenggarakan urusan, fungsi atau tugas pemerintahan,
yakni sebagai berikut.

1) Mereka yang termasuk dalam lingkungan eksekutif mulai dari Presiden

sebagai Kepala Pemerintahan (termasuk pembantupembantunya di

18Philipus M. Hadjon, et.al., op.cit., hlm. 70.

19Indroharto, op.cit., hlm. 137.
 Pusat seperti Wakil Presiden, para menteri dan Lembaga-lembaga non-
departemen);
2) Mereka yang menyelenggarakan urusan desentralisasi, yaitu Kepala
Daerah Tingkat I (termasuk Sekretariat Daerah Tingkat I dan Dinas-
dinas Daerah Tingkat I), Kepala Daerah Tingkat II (termasuk
Sekretariat Daerah Tingkat II dan Dinas-dinas Tingkat II) dan
Pemerintahan Desa;
3) Mereka yang menyelenggarakan urusan dekonsentrasi, seperti
Gubernur (termasuk Sekretariat Wilayah dan Kanwil-kanwil), Bupati
(termasuk Sekretariat Wilayah dan Kandep-kandep), Walikota madya,
Walikota Administratif, Camat, serta Lurah;
4) Pihak ketiga atau pihak swasta yang mempunyai hubungan istimewa
atau hubungan biasa dengan pemerintah, baik yang diatur atas dasar
hukum publik maupun hukum privat;
5) Pihak ketiga atau swasta yang memperoleh konsesi atau izin dari
pemerintah;
6) Pihak ketiga atau swasta yang diberi subsidi oleh pemerintah, misalnya
sekolah-sekolah swasta;
7) Yayasan-yayasan yang didirikan dan diawasi oleh pemerintah;
8) Pihak ketiga atau Koperasi yang didirikan dan diawasi oleh
pemerintah;
9) Pihak ketiga atau Bank-bank yang didirikan dan diawasi oleh
pemerintah;
10) Pihak ketiga atau swasta yang bertindak bersama-sama dengan
pemerintah (Persero), seperti BUMN yang memperoleh atribusi
wewenang, PLN, Pos dan Giro, PAM, Telkom, Garuda, dan lain-lain;
11) Ketua Pengadilan Negeri, Ketua Pengadilan Tinggi dan Ketua
Mahkamah Agung serta Panitera dalam lingkungan peradilan;
12) Sekretariat pada Lembaga Tertinggi Negara (MPR) dan Lembaga-
lembaga Tinggi Negara serta Sekretariat pada DPRD.20

20SF. Marbun, op.cit., hlm. 141.

 Jabatan pemerintahan dan pejabat mendapatkan tugas dan wewenang
berdasarkan hukum publik, sehingga dalam menjalankan berbagai aktivitasnya
tunduk pada ketentuan hukum publik, khususnya Hukum Administrasi Negara.
Begitu pula ketika timbul persoalan hukum atau sengketa, maka penyelesaiannya
didasarkan pada ketentuan Hukum Administrasi Negara.

Kriteria yang terkesan longgar dari Indroharto dan kualifikasi dari SF.
Marbun di atas secara teoretik tampaknya mudah diterima, namun dalam praktik-
terutama dalam proses peradilan di PTUN-kriteria dan kualifikasi tersebut
tidaklah mudah diterapkan, masih menyimpan sejumlah persoalan. Dengan kata
lain, beberapa pejabat yang disebutkan di atas tidak begitu saja dapat
dikategorikan sebagai pejabat administrasi negara; Pertama, Ketua Pengadilan dan
Ketua Mahkamah Agung, yang disebutkan SF. Marbun dalam point sebelas,
adalah organ kenegaraan yang bertindak untuk dan atas nama negara, bukan
sebagai administrasi negara. Oleh karena itu, keputusan yang dikeluarkan oleh
Ketua Mahkamah Agung tidak dapat dikategorikan sebagai beschikking dalam
konsep Hukum Administrasi Negara sehingga tidak dapat menjadi objek sengketa
tata usaha negara; Kedua, ketika pemerintah mengadakan kerja sama dengan
pihak swasta, tidak dengan sendirinya pihak swasta itu tergolong sebagai Badan
atau Pejabat TUN, sebab dapat saja kerja sama itu dilakukan atas dasar perjanjian
dalam konteks perdata, dan pemerintah mewakili negara sebagai
privaatrechtelijke rechtspersoon; Ketiga, badan-badan swasta yang dibentuk,
diawasi, dan dibiayai oleh pemerintah, seperti yayasan, koperasi, bank, sekolah-
sekolah swasta, dan sebagainya dalam kegiatannya diatur dan tunduk pada hukum
perdata. Dengan kata lain, adanya pembentukan, pengawasan, dan pembiayaan
dari pemerintah tidak serta merta menjadikan badan swasta tersebut tergolong
sebagai Badan atau Pejabat TUN.

Dalam literatur Hukum Administrasi Negara, badan hukum keperdataan

dapat dikategorikan sebagai administrasi negara, dengan syarat: 1) badan-badan
itu dibentuk oleh organisasi publik; 2) badan-badan tersebut menjalankan fungsi
pemerintahan; 3) peraturan perundang-undangan secara tegas memberikan
kewenangan untuk menyelenggarakan urusan pemerintahan, dan dalam kondisi
tertentu berwenang menerapkan sanksi administrasi. H.D. van Wijk menyebutnya
sebagai pihak swasta sebagai pemerintah (particuleren als overheid). Lebih lanjut
disebutkan;

"Openbaar bestuur wordt ook uitgeoefentd door particuliere instanties.

Bekende voorbeelden zijn de bedrijfsverenigingen en de instellingen van
bijzonder onderwijs. De bedrijfs verenigingen zijn verenigingen, per bedrijftak
opgericht door organisaties van werkegevers en werknemers. Ze-althans: hun
besturen-zijn belast met de uitvoering van socialeverzekerings wetten, zoals de
Ziektewet en de WAO. Volgens diverse onderwijswetten zijn instellingen van
bijzonder onderwijs op dezelfde voet als het openbare onderwijs bevoegd,
wettelijke diploma en getuigschriften af te geven. In het algemeen gesproken vindt
men 'particulieren in het bestuur' vooral op sociaal-economisch gebied-waar de
particuliere organisaties voor een deel zijn gepubliceerd' door middel van
publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie bij de landbouw, het onderwijs, de
gezondheidszorg 21 en het wegvervoer".21

(pemerintahan umum juga dijalankan oleh instansi swasta. Contoh

terkenal adalah perkumpulan perusahaan dan lembaga pendidikan khusus.
Perkumpulan perusahaan adalah perkumpulan, di mana tiap-tiap cabang
perusahaan didirikan oleh organisasi pengusaha dan pekerja. Perusahaan-
perusahaan itu-bagaimanapun juga: pengelolaannya-digabungkan dengan
pelaksanaan undangundang jaminan sosial, seperti undang-undang asuransi
kesehatan dan undang-undang pendidikan umum. Berdasarkan undangundang
pendidikan lainnya lembaga pendidikan khusus itu dijalankan dengan
kewenangan yang sama dengan pendidikan umum, memberikan ijazah dan surat
keterangan sesuai undang-undang. Secara umum kita menemukan perkataan
'swasta dalam pemerintahan' terutama pada bidang sosial ekonomi-di mana
organisasi swasta untuk sebagian 'dipublikkan' melalui organisasi perusahaan

21H.D. van Wijk/Willem Konijnenbelt, op.cit., hlm. 160-161, bandingkan juga dengan J.B.J.M.
ten Berge, op.cit., hlm. 94-97.
publik-pada bidang pertanian/perkebunan, pendidikan, pelayanan kesehatan, dan
angkutan jalan).

Disebutkan juga bahwa BUMN/BUMD dimasukkan sebagai "instansi

pemerintah".22 Akan tetapi, menurut Arifin, BUMN/ BUMD itu merupakan badan
hukum perdata yang tidak mempunyai kewenangan publik. Kekayaan negara dan
daerah yang menjadi modal dalam bentuk saham dari badan usaha tersebut tidak
lagi merupakan kekayaan negara atau daerah, tetapi telah berubah status
hukumnya menjadi kekayaan badan usaha tersebut. Demikian pula, kedudukan
hukum pejabat pemerintah yang duduk sebagai pemegang saham atau komisaris
adalah sama atau setara dengan kedudukan hukum masyarakat biasa atau
pemegang saham swasta lainnya. Imunitas publiknya sebagai penguasa tidak
berlaku lagi, dan kepadanya tunduk dan berlaku sepenuhnya hukum privat,
meskipun saham perusahaan tersebut 100% milik negara. 23 Sebenarnya
BUMN/BUMD dikelompokkan sebagai instansi pemerintah atau bukan
tergantung dari jenis, format, dan operasionalisasi dari BUMN/BUMD itu sendiri,
serta tergantung pada tiga persyaratan badan swasta dikategorikan sebagai
pemerintah tersebut di atas. Di Belanda perusahaan negara/daerah itu
dikelompokkan sebagai instansi pemerintah. Organisasi perusahaan publik (de
publiekrechtelijke bedrijfsorganisasi PBO) atau perusahaan negara (di Indonesia
disebut BUMN) di Belanda dibentuk berdasarkan hukum publik dan kepadanya
diserahi kewenangan publik. Tambahan lagi, pejabat atau organ puncak/atasan
dari PBO adalah de Sociaal Economische Raad (SER), yakni Dewan Ekonomi
Nasional, suatu badan publik yang menjadi penasihat pemerintah tertinggi dalam
bidang sosial ekonomi. Bawahan atau anggota dari SER ini adalah para pemilik
modal/pemberi kerja (werkegeversleden), para pegawai (werknemersleden), dan
anggota kerajaan (Kroonleden). Dewan ini menjalankan tugas memajukan
pekerjaan warga negara Belanda, di samping mengurus kepentingan orang-orang
terkait serta kehidupan perusahaan. Untuk menjalankan tugas tersebut, SER diberi
22Indroharto, op.cit., hlm. 135.
23Lihat pada Arifin P. Soeria Atmadja, Format Fungsi Publik Pemerintah dan Badan-Badan
Hukum, Makalah pada Rapat di Kementerian Pendayagunaan Aparatur Negara RI, 10 Juni 2004,
hlm. 3, dan seterusnya.
kewenangan mengatur (verondenende bevoegdheid) sebagaimana disebutkan
dalam (art. 32 e.v. Wet BO).24 Adanya kewenangan mengatur tersebut pada
akhirnya juga melahirkan kewenangan membuat keputusan-keputusan
(beschikkingen) dan dalam keadaan tertentu berwenang pula menerapkan sanksi,
sebagaimana kewenangan instansi pemerintah pada umumnya.

c. Kedudukan Pemerintah dalam Hukum Privat

Negara, provinsi, kabupaten, dan lain-lain dalam perspektif hukum perdata

disebut sebagai badan hukum publik. Badan hukum (rechtspersoon) adalah;
"Personen, al wat (buiten den enkelen mensch) zich in het maatschappelijk leven
door wetsbepaling als een persoon voordoet, als zodanig rechten heeft en
bevoegdheden bezit, zedelijk lichaam, naamloze vennotschap, rederij,
vereeniging, enz.",25 (Kumpulan orang, yaitu semua yang di dalam kehidupan
masyarakat (dengan beberapa perkecualian) sesuai dengan ketentuan undang-
undang dapat bertindak sebagaimana manusia, yang memiliki hak-hak dan
kewenangan-kewenangan, seperti kumpulan orang (dalam suatu badan hukum},
perseroan terbatas, perusahaan perkapalan, perhimpunan {sukarela), dan
sebagainya). Dalam ungkapan lain, "Wat in wettelijken zin als een persoon
beschouwd wordt en waaraan alzoo volkomen rechtsbevoegdheid wordt
verschaft, om rechtshandelingen te verrichten, in rechten te verschijnen en
vermoegensrechten uit te oefenen, iedere vereeniging die rechtspersoonlijkheid
verkregen heeft",26 yaitu (apa yang dalam pengertian undang-undang dianggap
seperti orang dan kepada siapa yang dengan sepenuhnya diberikan wewenang
untuk melakukan tindakan hukum dan secara hukum tampil dan bertindak dengan
harta kekayaan (terpisah); badan hukum adalah setiap perhimpunan yang diberi
status badan hukum). Menurut Bothlingk, "Dan is rechtspersoon een niet mens
zijn plicht-en bevoegdheidssubject",27 (Badan hukum adalah subjek kewajiban dan

24F.A.M. Stroink en J.G. Steenbeek, op.cit., hlm. 74-75.

25R.K. Kuipers, Geillusteerd Woordenboek Nederlandsche Taal, Maatschappy "Elsevier",
Amsterdam, 1901, hlm. 1133.
26van Dale's, Groot Woordenboek der Nederlandsche Taal, 'S-Gravenhage en Leiden, 1914, hlm.
1501.
27Frederik Robert Bothlingk, op.cit., hlm. 23.
kewenangan yang bukan manusia). Sebagai subjek hukum bukan manusia,
perbuatan badan hukum tidak seperti perbuatan manusia (dat de rechtspersoon
derhalve is een niet-menselijk daadssubject). Lebih lanjut Bothlingk mengatakan,
"De rechtspersoon, zo kunnen wij besluiten, is de juriese personificatie van een
uit de maatschappelijke werkelijkheid geconstrueerde identiteit, die daden kan
verrichten",28 (kita tentukan bahwa badan hukum adalah penjelmaan yuridis dari
identitas yang dibentuk dari realitas masyarakat, yang dapat melakukan berbagai
tindakan).

Dalam kepustakaan hukum dikenal ada beberapa unsur dari badan hukum,
yaitu sebagai berikut.

1) Perkumpulan orang (organisasi yang teratur);

2) Dapat melakukan perbuatan hukum dalam hubungan-hubungan
hukum;
3) Adanya harta kekayaan yang terpisah;
4) Mempunyai kepentingan sendiri;
5) Mempunyai pengurus;
6) Mempunyai tujuan tertentu;
7) Mempunyai hak-hak dan kewajiban-kewajiban;
8) Dapat digugat atau menggugat di depan pengadilan.29

Bila berdasarkan hukum publik negara, provinsi, dan kabupaten adalah

organisasi jabatan atau kumpulan dari organ-organ kenegaraan dan pemerintahan,
maka berdasarkan hukum perdata negara, provinsi, dan kabupaten adalah
kumpulan dari badan-badan hukum yang tindakan hukumnya dijalankan oleh
pemerintah. Menurut J.B.J.M. ten Berge, "De overheid kan net als natuurlijke
personen en privaatrechterlijke rechtspersonen deelnemen aan het
privaatrechtelijke rechtsverkeer. De overheid koopt en verkoopt, huurt en

28Ibid., hlm. 26.

29Unsur-unsur ini dikutip dari Chidir Ali, Badan Hukum, (Bandung: Alumni, 1987), hlm. 21, Ali
Ridho, Badan Hukum dan Kedudukan Badan Hukum Perseroan, Perkumpulan, Koperasi,
Yayasan, Wakaf, (Bandung: Alumni, 1986), hlm. 45, Wirjono Prodjodikoro, Hukum
Perkumpulan, Perseroan, dan Koperasi di Indonesia, (Jakarta: Dian Rakyat, 1985), hlm. 9.
verhuurt, pacht en verpacht, sluit overeenkomsten en bezit eigendom".30
(Pemerintah sebagaimana manusia dan badan hukum privat terlibat dalam lalu
lintas pergaulan hukum. Pemerintah menjual dan membeli, menyewa dan
menyewakan, menggadai dan menggadaikan, membuat perjanjian, dan
mempunyai hak milik). Hal senada dikemukakan pula oleh C.J.N. Versteden
berikut ini.

"De overheid-en in het bijzonder het bestuur-komt op allerlei wijzen met

privaatrecht in aanraking. Soms neemt zij aan het privaatrechtelijke
rechtsverkeer deel op gelijke voet als particulieren, zonder dat haar bijzonder
positie als overheid en behartiging van het algemeen belang daarbij in het
geding. Zo treedt de overheid op als eigenares van gronden en gebouwen.... We
zien de overheid ook geldleningen afsluiten, apparaten en machines kopen. In
deze gevallen is de overheid evenals de particuliere personen aan de regels van
het privaatrecht onderworpen".31

(Pemerintah-dan dalam kedudukannya yang spesifik sebagai pemerintah-

menggunakan berbagai ketentuan hukum privat dalam pergaulannya. Kadang-
kadang mereka terlibat dalam lalu lintas pergaulan keperdataan dalam kedudukan
yang sama dengan pihak swasta, tanpa kedudukan spesifiknya sebagai pemerintah
dan yang melindungi kepentingan umum dalam hal terjadi sengketa. Dengan
demikian, pemerintah dapat bertindak sebagai pemilik tanah dan bangunan….Kita
juga menyaksikan pemerintah meminjam uang, membeli mesin-mesin dan
peralatan. Dalam hal ini pemerintah seperti halnya seorang swasta tunduk pada
peraturan hukum keperdataan).

Ketika pemerintah bertindak dalam lapangan keperdataan dan tunduk pada

peraturan hukum perdata, pemerintah bertindak sebagai wakil dari badan hukum,
bukan wakil dari jabatan. Oleh karena itu, kedudukan pemerintah dalam pergaulan
hukum keperdataan tidak berbeda dengan seseorang atau badan hukum privat,
tidak memiliki kedudukan yang istimewa, dan dapat menjadi pihak dalam
30J.B.J.M. ten Berge, op.cit., hlm. 85.
31C.J.N. Versteden, op.cit., hlm. 283.
sengketa keperdataan dengan kedudukan yang sama dengan seseorang atau badan
hukum perdata (equality before the law) dalam peradilan umum.

Untuk mengetahui kapan pemerintah bertindak sebagai wakil dari jabatan

dan kapan mewakili badan hukum dapat diperhatikan dari penjelasan berikut ini.

"Orgaan en rechtspersoon dienen scherp onderscheiden te worden. In

verreweg de meeste gevallen vallen zij niet samen. Op gemeentelijk niveau zijn bij
voorbeeld de raad, het college van burgemeester en wethouders en de
burgemeester organen. De rechtspersoon is het openbaar lichaam gemeente. Men
kan dus geen privaatrechtelijke contracten afsluiten met het college van
burgemeester en wethouders of de gemeenteraad, maar alleen met de gemeente.
Voor die gemeente wordt dan privaatrechtelijk beslist door de raad of, krachtens
delegatie, door burgemeester en wethouders, terwijl de burgemeester als formele
representant optreedt. Dit onderscheid is onder meer belangrijk voor het
procesrecht. In gevallen van administratief beroep of administratief rechtspraak
wordt het beroep ingesteld tegen het besluit van het (beschikkende) orgaan. Dit
orgaan is dan procespartij (verweerder). Civilrechtelijk is de rechtspersoon
procespartij en moet, bij gemeente, de burgemeester aantreden".32

(Organ dan badan hukum dapat dibedakan dengan tegas. Dalam berbagai
hal keduanya tidak sama. Pada wilayah kabupaten terdapat organ-organ seperti
DPRD, pemerintahan harian, dan bupati/walikota. Badan hukumnya adalah badan
umum kabupaten. Artinya kita tidak dapat membuat perjanjian dengan DPRD,
pemerintahan harian, dan bupati/walikota, tetapi hanya dengan kabupaten.
Pembuatan keputusan yang bersifat privat bagi kabupaten dilakukan oleh dewan,
atau berdasarkan delegasi, oleh pemerintahan harian. Dalam berbagai hal,
bupati/walikota bertindak sebagai wakil (dari kabupaten}. Perbedaan antara organ
dengan badan hukum ini sangat penting dalam proses hukum. Dalam hal upaya
administratif atau peradilan administrasi, gugatan ditujukan terhadap organ yang
membuat keputusan tersebut. Organ inilah yang menjadi pihak dalam proses

32F.A.M. Stroink en J.G. Steenbeek, op.cit., hlm. 34

hukum. Sementara dalam hal keperdataan, badan hukumlah yang menjadi pihak,
misalnya pada kabupaten, bupati tampil bertindak {untuk mewakili badan
hukum), yaitu kabupaten).

Berdasarkan keterangan tersebut tampak bahwa tindakan hukum

pemerintah di bidang keperdataan adalah sebagai wakil dari badan hukum
(rechtspersoon), yang tunduk dan diatur dengan hukum perdata. Dengan
demikian, kedudukan pemerintah dalam hukum privat adalah sebagai wakil dari
badan hukum keperdataan.

Keberadaan pemerintah yang secara teoretik memiliki dua fungsi, sebagai

wakil dari jabatan dan badan hukum, yang masingmasing diatur dan tunduk pada
hukum yang berbeda; hukum publik dan hukum privat, sering membingungkan
bagi kebanyakan orang apalagi bagi orang awam. Kebingungan ini sekurang-
kurangnya karena tiga alasan; pertama, kesukaran menentukan secara tegas kapan
pemerintah bertindak dalam bidang keperdataan dan kapan dalam bidang publik;
kedua, dalam praktik pihak yang melakukan tindakan di bidang publik dan
keperdataan itu menggunakan satu nama yakni pemerintah; ketiga, sebagaimana
telah disebutkan di atas, perbedaan antara hukum publik dengan hukum privat itu
bersifat relatif. Salah satu cara untuk meredakan kebingungan itu adalah melalui
pemahaman secara mendalam tentang konsep kewenangan pemerintahan
(bestuursbevoegdheid).

DAFTAR PUSTAKA

Abdul Hakim G. Nusantara. Politik Hukum Indonesia. Jakarta: YLBHI, 1988.

A. Hamid S. Attamimi. Teori Perundang-undangan Indonesia. Makalah pada

Pidato Upacara Pengukuhan Jabatan Guru Besar Tetap di Fakultas Hukum UI
Jakarta, 25 April 1992.
……………..,Perbedaan Antara Peraturan Perundang-undangan dan Peraturan
Kebijaksanaan. Makalah pada Pidato Dies Natalis PTIK ke-46, Jakarta, 12 Juni
1992.

……………..,Hukum tentang Peraturan Perundang-undangan dan Peraturan

Kebijaksanaan. Makalah Pidato Purna Bakti, Fakultas Hukum UI, Jakarta, 20
September 1993.

……………….,Der Rechtsstaat Republik Indonesia dan Perspektifnya Menurut

Pancasila dan UUD 1945. Makalah pada Seminar Sehari dalam Rangka Dies
Natalis Universitas 17 Agustus Jakarta ke-42, Fakultas Hukum Universitas 17
Agustus, Jakarta, 9 Juli 1994.

Algemene Bepalingen van Administratief Recht. Rapport van De Commissie

Inzake Algemene Bepalingen van Administratief Recht, Samsom H.D. Tjeenk
Willink B.V., Alphen aan den Rijn, 1984.

Algra, N.E. en H.C.J.G. Jansen. Rechtsingang, een Orientatie in het Recht. H.D.
Tjeenk Willink bv, Groningen, 1974.