Resume Pertemuan ke 5

KEDUDUKAN HUKUM PEMERINTAHAN DALAM HUKUM PUBLIK DAN PRIVATE

Nama : Muhammad Rifqy Dwi Saputra

NPM : 202010115258 Kelas: 3/C2

MK : HUKUM ADMINISTRASI NEGARA

Dosen : Rahmat Ferdian Andi Rosidi., SHI., MH

Resume Kuliah Online Tanggal 14 Oktober 2021

Kedudukan Hukum (rechtspositie) Pemerintah

o Kedudukan hukum pemerintah dalam pergaulan hukum tampil dengan “dua wajah" (twee
petten): (i) sebagai wakil dari jabatan (ambt) yang tunduk pada hukum publik dan (ii) wakil
dari badan hukum (rechtspersoon) yang tunduk pada hukum privat.
o Perbedaan Hukum Publik dan Hukum Privat: (i) kepentingan : hukum publik mengatur
kepentingan umum. Hukum privat mengatur kepentingan khusus/perdata. (ii) cara
mempertahankan : hukum publik dipertahankan oleh pemerintah. Hukum privat oleh orang
per orang. (iii) asas hukum : hukum publik memuat asas-asas istimewa. Hukum privat
memuat asas-asas biasa. (iv) hubungan hukum : hukum publik mengatur hubungan vertikal
antara pemerintah dengan warga negara. Hukum privat mengatur hubungan horizontal,
antarwarga negara. (v) sifat hukum : hukum publik adalah hukum a priori memaksa. Hukum
privat tidak a priori memaksa.
o Chidir Ali: Terdapat tiga kriteria untuk menentukan status badan hukum publik:
1. Bagaimana pendiriannya? Dalam pendirian badan hukum menggunakan konstruksi
hukum publik yang didirikan oleh penguasa dengan pijakan UU atau peraturan lainnya.
2. Bagaimana lingkungan kerjanya? Melaksanakan perbuatan-perbuatan publik.
3. Pemberian kewenangan publik. Badan hukum diberi kewenangan publik seperti
membuat keputusan atau peraturan yang mengikat publik.
o Kapan Badan Publik berkedudukan sebagai jabatan atau organisasi jabatan
(ambtenorganisatie) yang diserahi kewenangan publik (publiekbevoegdheid)?
o Pada saat: (i) membuat peraturan (regeling) (ii) mengeluarkan kebijakan (beleid) (iii)
menetapkan rencana (het plan) (iv) mengeluarkan keputusan (beschikking).
o Ketika badan hukum publik terlibat dalam lalu lintas keperdataan, badan publik tersebut
dilekati dengan kecakapan (bekwaam) hukum yang tunduk dan mengikat pada hukum publik.

Kedudukan Hukum Pemerintah dalam Hukum Publik

o Logemann: Negara merupakan organisasi yang terkait dengan berbagai fungsi. Fungsi
merupakan lingkungankerja yang terperinci dalam hubungannya secara keseluruhan,
yang dinamakan dengan jabatan. Dalam perspektif hukum publik, Negara adalah
organisasi jabatan.
o Bagir Manan: jabatan adalah lingkungan pekerjaan tetap yang berisi fungsi-fungsi
tertentu yang secara keseluruhan mencerminkan tujuan dan tata kerja suatu organisasi.
o F.C.M.A Michiels: jabatan itu tetap, para pejabat berganti-ganti sebagai akibat dari
pemilihan (elected) atau pengangkatan (appointed).
o H.D.Van Wijk/Willem Konijnenbelt membedakan antara badan hukum dan organ-
organ. Badan hukum : pendukung hak-hak kebendaan (harta kekayaan). Perbuatan badan
hukum diwakili oleh organ-organnya. Perbedaan badan hukum dan organ berjalan paralel
dengan perbedaan antara badan hukum dengan organ pemerintahan.
o Indroharto: Badan hukum publik memiliki kedudukan yang mandiri dalam statusnya
sebagai badan hukum perdata. Lembaga-lembaga hukum publik yang menjadi induk dari
Badan atau Jabatan TUN di antaranya Negara, Lembaga Tinggi Negara, Departemen
(Kementerian), Lembaga Non Kementerian, Provinsi, Kabupaten, Kota . Badan Hukum
publik itu merupakan badan hukum perdata yang bisa melakukan tindakan atau perbuatan
perdata.

o P. Nicolai dkk menyebutkan ciri pada jabatan atau organ pemerintahan:

1. Organ pemerintah adalah pemikul kewajiban tanggungjawab. Atau organ pemerintah
sebagai pertanggungjawaban politik dan kepegawaian.
2. Organ pemerintah dapat bertindak sebagai pihak tergugat dalam proses peradilan dalam
rangka menjaga dan mempertahankan norma hukum administrasi. Situasi tersebut dalam
keadaan adanya keberatan, banding atau perlawanan.
3. Organ pemerintah juga dapat tampil sebagai pihak penggugat.
4. Organ pemerintah merupakan alat dari badan hukum menurut hukum privat dengan harta
kekayaannya. Pada prinsipnya organ pemerintah tidak memiliki harta kekayaan sendiri.
Jabatan tidak memiliki harta kekayaan, yang memiliki harta kekayaan adalah badan
umum yang menjadi induk jabatan tersebut.
o Kendati jabatan pemerintahan dilekati dengan hak dan kewajiban (diberi kewenangan
untuk melakukan tindakan hukum). Namun jabatan tidak bisa berdiri sendiri. Tindakan
hukum jabatan diwakili oleh perwakilan (vergenwoordiging) yakni pejabat
(ambstradager).
o E. Utrecht: jabatan bertindak maa perantara pejabatnya. Jabatan Walikota berjalan
lantaran diwakili oleh Walikotanya.
o P. Nicolai Dkk: kewenangan yang diberikan kepada organ pemerintahan harus
dijalankan oleh manusia. Karenanya, pejabat hanya menjalankan tugas dan wewenang,
karena pejabat tidak memiliki wewenang, yang memiliki wewenang adalah jabatan.
o Logemann: berdasarkan HTN, jabatanlah yang dibebani dengan kewajiban, berwenang
melakukan perbuatan hukum. Hak dan kewajiban berjalan terus tidak peduli dengan
pergantian pejabat.
o F.A.M Stroink & J.G Steenbeek: kewenangan pemeirntah berupa hak dan kewajiban
melekat pada jabatan. Jika organ pemerintahan memberikan keputusan tertentu, maka
berdasarkan hukum keputusan itu diberikan oleh jabatan, BUKAN oleh orang yang pada
saat diberi jabatan.
o F.R Bothlingk: Kedudukan seorang menteri dapat dibedakan antara seseorang sebagai
menteri dan seseorang sebagai pribadi. Dalam kapasitasnya sebagai menteri disebut
sebagai organ.
o F.A.M Stroink & J.G Steenbeek : membedakan pengaturan hukum antara jabatan dan
pejabat/organ: terhadap jabatan dan pejabat diterapkan jenis hukum yang berbeda. Misal
pejabat direktorat pajak, berwenang mengeluarkan keputusan tentang pajak. Jabatan ini
dijalankan oleh wakilnya yakni pejabat. Wakil ini adalah manusia yang bertindak sebagai
pejabat pajak adalah pegawai, dalam kualitasnya ia tunduk pada hukum kepegawaian.
Pengangkatan sebagai pejabat pajak telah mengantarkannya sebagai pejabat pajak, guna
mewakilinya.
o Jabatan dan Pejabat diatur dan tunduk pada hukum yang berbeda. Jabatan diatur oleh
HTN dan HAN, sedangkan pejabat diatur dan tunduk pada hukum kepegawaian.
o Pejabat juga tampil dengan dua wajah yang berbeda yakni sebagai pribadi dan sebagai
personifikasi dari organ. Konsekwensinya selain diatur dan tunduk pada hukum
kepegawaian juga tunduk pada hukum keperdataan, dalam kapasitasnya sebagai individu.
o Dalam HAN, tindakan hukum pemerintahan dijalankan oleh pejabat pemerintah.
Kedudukan hukum pemerintah berdasarkan hukum publik adalam sebagai wakil
(veregenwoodiger) dari jabatan pemerintahan.
Macam-macam Jabatan Pemerintahan

» Philipus M Hadjon : Wewenang hukum publik hanya dapat dimiliki oleh “Penguasa”. Setiap
orang atau setiap badan yang memiliki hukum publik harus dimasukkan dalam golongan
penguasa sesuai dengan definisinya. Dengan kata lain, setiap orang atau setiap badan yang tidak
tercantum dalam daftar badan pemerintahan umum yang termaktub dalam UUD, maka harus
dimasukkan dalam desnetralisasi (fungsional). Badan tersebut bisa badan yang didirikan berdasar
UU, badan pemeirntahan dari yayasan/lembaga yang sifatnya hukum perdata yang memiliki
wewenang hukum publik.
» Indroharto: ukuran untuk dapat disebut Badan atau Pejabat TUN adalah karena fungsi yang
dilaksanakan, bukan nama sehari-hari bukan pula kedudukan strukturalnya dalam suatu
lingkungan kekuasaan dalam negara.
» Indorharto membagi organ pemerintahan atau TUN sebagai berikut:
1. Instansi resmi pemerintah yang berada di bawah Presiden sebagai Kepala Eksekutif.
2. Instansi-intansi dalam lingkungan negara di luar lingkungan kekuasaan eksekutif yang
berdasarkan peraturan perundang-undangan melaksanakan urusan pemerintahan.
3. Badan-badan hukum perdata yang didirikan oleh pemerintah dengan maksud untuk
melaksanakan tugas-tugas pemerintahan.
4. Instansi-instansi yang merupakan kerjasama antara pihak pemerintah dengan pihak
swasta yang melaksanakan tugas-tugas pemerintahan
5. Lembaga-lembaga hukum swasta yang berdasarkan peraturan perundang-undangan dan
sistem perizinan melaksanakan tugas pemerintahan.
» SF Marbun menyebutkan kelompok Badan atau Pejabat TUN yang menyelenggarakan urusan,
fungsi atau tugas pemerintahan yakni sebagai berikut:
1. Instansi di lingkungan eksekutif (Presiden sebagai kepala pemerintahan termasuk para
pembantunya di pusat seperti Wapres, Menteri dan lembaga non kementerian).
2. Penyelenggara urusan desentralisasi (kepala daerah I dan II termasuk sekretariat daerah
dan dinas-dinas serta Pemerintahan Desa)
3. Penyelenggara dekonsentrasi (gubernur dan kepala wilayah, bupati dan kepala kantor,
Walikota, camat dan lurah)
4. Pihak swasta yang memiliki hubungan istimewa atau biasa dengan pemerintah baik diatur
atas dasar hukum publik maupun hukum privat.
5. Pihak ketiga atau swasta yang mendapat izin atau konsesi dari pemerintah.
 1. Pihak ketiga atau swasta yang mendapat subsidi dari pemerintah seperti sekolah swasta.
2. Yayasan yang didirikan dan diawasi oleh pemerintah.
3. Pihak ketiga atau koperasi yang didirikan oleh pemerintah
4. Pihak ketiga atau bank-bank yang didirikan dan diawasi pemerintah.
5. Pihak ketiga atau swasta yang bertindak bersama-sama dengan pemerintah (persero),
seperti BUMN, PLN, Pos, PAM, Telkom, garuda dll)
6. Ketua PN, Ketua PT, Ketua MA serta Panitera dalam lingkungan peradilan
7. Sekretariat pada lembaga tinggi negara dan sekretariat pada DPRD.

» Kendati demikian, kriteria versi Indroharto dan SF Marbun tidak mudah diterapkan. Para
pejabat tersebut tidak mudah disebutkan sebagai pejabat administrasi negara, alasannya:
» Pertama, Ketua Pengadilan dan Ketua MA bertindak untuk dan atas nama negara, bukan
sebagai administrasi negara. Makanya, putusan yang dikeluarkan Ketua MA tidak dapat
dikategorikan sebagai beschikking dalam konsep HAN, sehingga tidak dapat menjadi objek
sengketa TUN.
» Kedua, kerjasama pihak swasta dengan pemerintah tidaklah secara otomatis tergolong sebagai
Badan atau Pejabat TUN. Karena bisa saja kerjasama tersebut dilakukan atas dasar perjanjian
dalam konteks perdata. Kapasitas Pemerintah mewakili negara sebagai privaterecthelijke
rechtpersoon.
» Ketiga, badan swasta yang dibentuk, dibiayai dan diawasi pemerintah seperti yayasan,
koperasi, bank, sekolah dll dalam kegiatannya diatur dan tunduk pada hukum perdata.
Pembentukan, pembiayaan dan pengawasan pemerintah tidak serta merja menajdikan badan
swasta tergolong sebagai Badan atau Pejabat TUN.
» Badan hukum keperdataan dapat dikategorikan sebagaiadministrasi negara dengan syarat:
1. badan tersebut dibentuk oleh organisasi publik.
2. Badan-badan tersebut menjalankan fungsi pemerintahan.
3. Peraturan per-UU-an secara tegas memberikan kewenangan untuk menyelenggarakan
urusan pemerintahan dan dalam kondisi tertentu berwenang menerapkan sanksi
administrasi.
- H.D. Van Wijk menyebutkan hal tersebut dengan sebutan “pemerintahan umum dijalankan
oleh instansi swasta atau pihak swasta sebagai pemerintah (particuleren als overheid)".
Indroharto menyebutkan BUMD dan BUMN sebagai “instansi pemerintahan”.
» Arifin P Soeria Atmadja. menyebutkan BUMD/BUMN merupakan badan hukum perdata yang
tidak memiliki kewenangan publik. Kekayaan negara dan daerah yang menjadi modal dalam
bentuk saham tidak lagi menjadi kekayaan negara, namun berubah statusnya menjadi kekayaan
badan usaha tersebut
Kedudukan Pemerintah dalam Hukum Privat

» R.K Kuipers: Badan hukum adalah kumpulan yakni semua yang berada di dalam kehidupan
masyarakat sesuai dengan ketentuan UU dapat bertindak sebagaimana orang, yang memiliki hak-
hak dan kewenangan-kewenangan seperti kumpulan orang dalam suatu badan hukum, PT,
perusahaaan perkapalan, perhimpunan dll.
» Frederik Robert Bothlingk: Badan hukum adalah subjek kewajiban dan kewenangan yang
bukan manusia. Karena subjek hukum bukan manusia, maka perbuatan badan hukum tidak
seperti perbuatan manusia. Badan hukum merupakan penjelamaan yuridis dari identitas yang
dibentuk dari realitas masyarakat yang dapat melakukan tindakan.
» Berdasar hukum publik, negara, provinsi, dan kabupaten adalah organisasi jabatan atau
kumpulan organ-organ gara dan pemerintahan. Berdasarkan hukum perdata, negara, provinsi
dan kabupaten adalah kumpulan dari badan-badan hukum yang tindakannya dijalankan oleh
pemerintah
» J.B.JM ten Berge: Pemerintah sebagaimana manusia dan badan hukum privat terlibat dalam
lalu lintas pergaulan hukum. Aktivitas pemerintah menjual, membeli, menyewa, menggadai,
membuat perjanjian dan mempunyai hak milik.
» C.J.N Versteden: pemerintah menggunakan berbagai ketentuan hukum privat dalam
pergaulannya. Kadang terlibat dalam lalu lintas keperdataan dalam kedudukannya yang sama
dengan swasta, tanpa kedudukan spesifiknya sebagai pemerintah yang melindungi kepentingan
umum dalam hal terjadi sengketa. Dengan demikian, pemerintah seperti Talnya swasta tunduk
pada peraturan hukum keperdataan.
» F.A.M Stroink & J.G. Steenbeek memberi panduan kapan pemerintah bertindak sebagai wakil
dari jabatan dan kapan pemerintah mewakili badan hukum: Seperti di Kabupaten, ada organ
seperti DPRD, Pemerintahan Harian dan Bupati/Walikota. Badan hukumnya adalah badan umum
kabupaten. Konsekwensinya, kita tidak bisa membuat perjanjian dengan DPRD, Pemeirntah
Harian dan Bupati/Walikota. Pembuatan keputusan yang sifatnya privat dilakukan oleh Dewan
atau berdasarkan delegasi oleh pemerintahan umum.
» F.A.M Stroink & J.G. Steenbeek menyebutkan (i) perbedaan antara organ dengan badan
hukum itu sangat penting dalam proses hukum. Dalam ihwal upaya administratif, atau peradilan
administratif, gugatan ditujukan terhadap organ organ membuat keputusan tsb. Organ inilah yang
menjadi pihak dalam proses bana (il) sementara dalam hal keperdataan, badan Kalelate yang
menjadi pihak, misalnya pada kabupaten, bupati tampil bertindak untuk mewakili badan hukum
yakni kabupaten.
SIMPULAN:
1. Tindakan hukum pemerintah di bidang keperdataan adalah sebagaiwakil dari badan
hukum yang tunduk dan diatur dengan hukum perdata. Kedudukan hukum pemerintah
dalam hukum privat sebagai wakil dari badan hukum keperdataan.
2. Kedudukan pemerintah secara teoritis memiliki dua fungsi : (i) sebagai wakil dari jabatan
dan (ii) sebagai badan hukum, yang masing-masing diatur dan tunduk pada hukum yang
berbeda, hukum MabIik dan hukum privat.
o Pembedaan kapan pemerintah tampil dalam hukum publik dan dalam hukum privat
kerap menimbulkan kerancuan dikarenakan:
Pertama kesulitan menentukan secara tegas kapan pemerintah bertindak dalam bidang
keperdataan dan kapan dalam bidang publik.
Kedua, nama pemerintah sama-sama digunakan dalam praktik tindakan di bidang publik dan
tindakan di bidang keperdataan.
Ketiga, relativitas perbedaan hukum publik dan hukum privat.
Memahami konsep kewenangan pemerintah menjadi jalan keluar atas kerancuan tersebut.