BAB 2

KEDUDUKAN, KEWENANGAN, DAN TINDAKAN HUKUM PEMERINTAH

A. Kedudukan Hukum (Rechtspositie) Pemerintah

Pembagian hukum ke dalam hukum publik dan hukum privat yang dilakukan
oleh ahli hukum Romawi, Ulpianus, ketika ia me- nulis "Publicum ius est, quod
ad statum rei romanea spectat, privatum quod ad singulorum utitilatem"
(hukum publik adalah hukum yang berkenaan dengan kesejahteraan negara
Romawi, sedangkan hukum privat adalah hukum yang mengatur hubungan
kekeluargaan), pengaruhnya cukup besar dalam sejarah pemikiran hukum,
sampai sekarang. Salah satu pengaruh yang masih terasa hingga kini antara
lain bahwa kita tidak dapat menghindarkan diri dari pembagian tersebut,
termasuk dalam mengkaji dan memahami keberadaan pemerintah dalam
melakukan pergaulan hukum (rechtsverkeer)
Kenyataan sehari-hari menunjukkan bahwa pemerintah di samping
melaksanakan aktivitas dalam bidang hukum publik, juga sering terlibat dalam
lapangan keperdataan. Dalam pergaulan hukum, pemerintah sering tampil
dengan "twee petten", dengan dua kepala, sebagai wakil dari jabatan (ambt)
yang tunduk pada hukum publik dan wakil dari badan hukum (rechtspersoon)
yang tunduk pada hukum privat. Untuk mengetahui kapan administrasi
negara terlibat dalam pergaulan hukum publik dan kapan terlibat dalam
pergaulan hukum keperdataan, pertama-tama yang harus dilakukan adalah
melihat lembaga yang diwakili pemerintah, dalam hal ini negara, provinsi,
atau kabupaten. Untuk mengetahui kedudukan hukum negara, provinsi, atau
kabupaten itu, mau tidak mau harus melibatkan pembagian dua jenis hukum
tersebut. Tentu saja, melibatkan pembagian dua jenis dalam buku in sekadar
didorong oleh kenyataan bahwa negara-melalui wakilnya-terlibat dalam
kegiatan-kegiatan yang bersifat publik dan perdata. Dengan kata lain, dalam
buku ini tidak akan diceritakan secara panjang lebar mengenai perbedaan
pendapat antara hukum publik dan hukum privat yang terjadi di kalangan para
sarjana.
Dalam perspektif hukum publik, negara adalah organisasi jabatan. Menurut
Logemann, "In zijn sociale verschijningsvorm is de staat organisatie, een
verband van functies. Met functie is dan bedoeld, een omschreven werkkring
in verband van het geheel. Zij heet, met betrekking tot de staat, ambt. De
staat is ambtenorganisatie" (Dalam bentuk kenyataan sosialnya, negara
adalah organisasi yang berkenaan dengan berbagai fungsi. Yang dimaksud
dengan fungsi adalah lingkungan kerja yang terperinci dalam hubungannya
secara keseluruhan. Fungsi- fungsi ini dinamakan jabatan. Negara adalah
organisasi jabatan). "Een ambt is een instituut met eigen werkkring waaraan
bij de instelling duurzaam en welomschreven taak en bevoegdheden zijn
verleend"s (jabatan adalah suatu lembaga dengan lingkup pekerjaan sendiri
yang dibentuk untuk waktu lama dan kepadanya diberikan tugas dan
wewenang). Menurut Bagir Manan, jabatan adalah lingkungan pekerjaan
tetap yang berisi fungsi-fungsi tertentu yang secara kese- luruhan
mencerminkan tujuan dan tata kerja suatu organisasi. Negara berisi berbagai
jabatan atau lingkungan kerja tetap dengan berbagai fungsi untuk mencapai
tujuan negara. Dengan kata lain, jabatan adalah suatu lingkungan pekerjaan
 tetap (kring van vaste werkzaamheden) yang diadakan dan dilakukan guna
kepentingan negara. Jabatan itu bersifat tetap, sementara pemegang jabatan
(ambtsdrager) dapat berganti-ganti. F.C.M.A. Michiels mengatakan het ambt
blijft, de ambtsdragers wisselen (als gevolg van verkiezingen of benoeming)"
yakni jabatan itu tetap, para pejabat berganti-ganti (sebagai akibat pemilihan
atau pengangkatan), sebagai contoh, jabatan Presiden, Wakil Presiden,
Menteri, Gubernur, dan lain-lain, relatif bersifat tetap, sementara pemegang
jabatan atau pejabatnya sudah berganti-ganti.
Berdasarkan ajaran hukum (rechtsleer) keperdataan dikenal istilah subjek
hukum, yaitu de drager van de rechten en plichten atau pendukung hak dan
kewajiban, yang terdiri dari manusia (natuurlijk persoon) dan badan hukum
(rechtspersoon). Badan hukum ini terdiri dari dua bagian yaitu badan hukum
privat dan badan hukum publik. Menurut Chidir Ali, ada tiga kriteria untuk
menentukan status badan hukum publik, yaitu Pertama, dilihat dari
pendiriannya, badan hukum itu diadakan dengan konstruksi hukum publik
yang didirikan oleh penguasa dengan undang-undang atau peraturan
peraturan lainnya; Kedua, lingkungan kerjanya, yaitu melaksana- kan
perbuatan-perbuatan publik; Ketiga, badan hukum itu diberi wewenang publik
seperti membuat keputusan atau peraturan yang mengikat umum. Termasuk
dalam kategori badan hukum publik, yaitu negara, provinsi, kabupaten dan
kotapraja, dan lain-lain. Kriteria yang dikemukakan oleh Chidir Ali ini perlu
digarisbawahi Pada saat badan hukum publik itu melakukan perbuatan-
perbuatan publik seperti membuat peraturan (regeling), mengeluarkan kebi-
jakan (beleid), menetapkan rencana (het plan), dan keputusan (beschikking),
kedudukannya adalah sebagai jabatan atau organisasi jabatan
(ambtenorganisatie). Sebagai jabatan, ia diserahi kewenangan publik
(publiekbevoegdheid) yang diatur dan tunduk pada hukum publik. Ketika
badan hukum publik itu terlibat dalam lalu lintas atau perbuatan keperdataan
(privaat rechtsverkeer), ia dilekati dengan kecakapan (bekwaam) hukum yang
tunduk dan mengikatkan diri pada hukum privat.

1. Kedudukan Pemerintah dalam Hukum Publik

Disebutkan lagi bahwa dalam perspektif hukum publik negara adalah
organisasi jabatan. Di antara jabatan-jabatan kenegaraan ini ada jabatan
pemerintahan. Sebelum lebih jauh dibahas tentang jabatan pemerintahan,
terlebih dahulu perlu dikemukakan pen- dapat H.D van Wijk/Willem
Konijnenbelt yang mengatakan bahwa; "Di dalam hukum mengenai badan
hukum kita mengenal perbedaan antara badan hukum dan organ-
organnya. Badan hukum adalah pendukung hak-hak kebendaan (harta
kekayaan). Badan hukum melakukan perbuatan melalui organ-organnya,
yang mewakilinya. Perbedaan antara badan hukum dengan organ
berjalan paralel dengan perbedaan antara badan umum (openbaar
lichaam) dengan organ pemerintahan. Paralelitas perbedaan itu kurang
lebih tampak ketika menyangkut hubungan hukum yang berkaitan dengan
harta kekayaan dari badan umum (yang digunakan oleh organ
pemerintahan). Indroharto menyebutkan bahwa lembaga- lembaga
hukum publik itu memiliki kedudukan yang mandiri dalam statusnya
sebagai badan hukum (perdata). Lembaga-lembaga hukum publik yang
menjadi induk dari Badan atau Jabatan TUN ini yang besar-besar di
antaranya adalah Negara, Lembaga-lembaga Tertinggi dan Tinggi
Negara, Departemen, Badan-badan Non Departemen, Provinsi,
Kabupaten, Kotamadya, dan sebagainya. Lembaga-lembaga hukum
publik tersebut merupakan badan hukum perdata dan melalui organ-
organnya (Badan atau Jabatan TUN) menurut peraturan perundang-
undangan yang bersangkutan dapat melakukan perbuatan/tindakan
hukum perdata.”
Meskipun organ atau jabatan pemerintahan dapat melakukan perbuatan
hukum perdata, mewakili badan hukum induknya, namun yang terpenting-
dalam konteks Hukum Administrasi Negara-adalah mengetahui organ
atau jabatan pemerintahan dalam melakukan perbuatan hukum yang
bersifat publik. Dalam Hukum Administrasi yang menempatkan organ
atau jabatan pemerintahan sebagai salah satu objek kajian utama,
mengenal karakteristik jabatan pemerintahan merupakan sesuatu yang
tak terelakkan. P. Nicolai dan kawan-kawan menyebutkan beberapa ciri
atau karakteristik yang terdapat pada jabatan atau organ pemerintahan,
yaitu:
a. Het bestuursorgaan oefent de bevoegdheid uit op eigen naam en
verantwoordelijkheid. Dat laatste betekent dat als politiek of ambtelijk
verantwoording moet worden afgelegd, of als het bestuur zich
tegenover de rechter heeft te verantwoorden voor de wijze van
uitoefening van de bevoegdheid, het bestuursorgaan drager is van de
verantwoordingsplicht.
b. Wordt een bevoegdheidsuitoefening via een bestuursrechtelijke
oorziening, dat wil zeggen in bezwaar of beroep, bestreden, dan treedt
het bestuursorgaan als verwerende procespartij op.
c. Bestuursorganen kunnen, zoals reeds aan de orde is gekomen, in een
bestuursrechtelijke voorziening ook als klagende partij optreden.
d. Bestuursorganen bezitten in het algemeen geen eigen vermoegen.
Wel maken die organen deel uit van een privaatrechtelijke
rechtspersoon met vermoegen. Zo zijn de burgemeester, het college
van B en W en de gemeenteraad organen van het openbare lichaam
"de gemeente", een lichaam waaraan, zoals we gezien hebben, op
grond van art. 2:1 BW privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid toekomt.
Besluit de rechter om aan het bestuur een dwangsom op te leggen of
om het bestuur tot vergoeding van schade te veroordelen, dan zal hij
aan een privaatrechtelijke rechtspersoon (als drager van vermoegen)
de vereiste verplichtingen moeten opleggen.

Terjemahannya:
a. Organ pemerintahan menjalankan wewenang atas nama dan
tanggung jawab sendiri, yang dalam pengertian modern, dile-
takkan sebagai pertanggungjawaban politik dan kepegawaian atau
tanggung jawab pemerintah sendiri di hadapan Hakim Organ
pemerintah adalah pemikul kewajiban tanggung jawab.
b. Pelaksanaan wewenang dalam rangka menjaga dan memperta-
hankan norma hukum administrasi, organ pemerintahan dapat
bertindak sebagai pihak tergugat dalam proses peradilan, yaitu
dalam hal ada keberatan, banding, atau perlawanan.
c. Di samping sebagai pihak tergugat, organ pemerintahan juga dapat
tampil menjadi pihak yang tidak puas, artinya sebagai penggugat.
d. Pada prinsipnya orga ke n pemerintahan tidak memiliki harta
kayaan sendiri. Organ pemerintahan merupakan bagian (alat) dari
badan hukum menurut hukum privat dengan harta kekayaannya.
Jabatan Bupati atau Walikota adalah organ-organ dari badan
umum "Kabupaten". Berdasarkan aturan hukum badan umum
inilah yang dapat memiliki harta kekayaan, bukan organ
pemerintahannya.

Oleh karena itu, jika ada putusan Hakim yang berupa denda atau
uang paksa (dwangsom) yang dibebankan kepada organ
pemerintah atau hukuman ganti kerugian dari kerusakan, maka
kewajiban membayar dan ganti kerugian itu dibebankan kepada
badan hukum (sebagai pemegang harta kekayaan)

Apa yang disebutkan P. Nicolai khususnya pada ciri yang keempat

dapat menimbulkan salah pengertian bagi sebagian orang, karena
dalam praktik penyelenggaraan pemerintahan para pejabat itu
terlibat dan menggunakan harta kekayaan. Ada kesan kuat bahwa
jabatan pemerintahan itu memiliki harta kekayaarn dan digunakan
untuk penyelenggaraan tugas-tugas pemerintahan. Jika berpegang
pada teori tentang badan hukum, yang salah satu unsurnya
memiliki harta kekayaan yang terpisah sebagaimana akan terlihat
di bawah, maka apa yang dikemukakan oleh Nicolai tersebut
sejalan dengan teori ilmu hukum. Dengan kata lain, jabatan tidąk
memiliki harta kekayaan, yang memiliki harta kekayaan adalah
badan umum (openbaar lichaam) yang menjadi induk dari jabatar
tersebut. Apa yang dikemukakan P. Nicolai sejalan dengan
pendapat yang dikemukakan F.R. Bothlingk, yakni "Dat een
veroordeling tot schadevergoeding wordt uitgesproken niet tegen
het orgaan doch tegen het betreffende openbaar lichaam, want
slecht het openbaar lichaam kan betalen, is vermoegenssubject"
(pembebanan untuk membayar ganti kerugian itu tidak diucapkan
[ditujukan] terhadap organ, tetapi kepada badan umum terkait,
karena hanya badan umum yang dapat membayar, [sebagai]
subjek harta kekayaan).

Meskipun jabatan pemerintahan ini dilekati dengan hak dan

kewajiban atau diberi wewenang untuk melakukan tindakan
hukum, namun jabatan tidak dapat bertindak sendiri. Jabatan
hanyalah fiksi. Perbuatan hukum jabatan dilakukan melalui
perwakilan (vertegenwoordiging), yaitu pejabat (ambtsdrager).
Pejabat bertindak untuk dan atas nama jabatan. Menurut E.
Utrecht, oleh karena diwakili pejabat, maka jabatan itu berjalan.
Yang menjalankan hak dan kewajiban yang didukung oleh jabatan
ialah pejabat. Jabatan bertindak dengan perantaraan pejabatnya.
Jabatan walikota berjalan (=menjadi konkret=menjadi bermanfaat
bagi kota) oleh karena diwakili oleh Walikota.P. Nicolai dan kawan-
kawan menyebutkan bahwa; "Een bevoegdheid die aan een
bestuursorgaan is toegekend, moet door mensen (reele personen)
worden uitgeoefend. De handen en voeten van het bestuursorgaan
zijn de handen en voeten degene (r) die is/zijn aangewezen om de
functie van orgaan uit te oefenen: de ambtsdrager (s),
(Kewenangan yang diberikan kepada organ pemerintahan harus
dijalankan oleh manusia. Tenaga dan pikiran organ pemerintahan
adalah tenaga dan pikiran mereka yang ditunjuk untuk
menjalankan fungsi organ tersebut, yaitu para pejabat).
Berdasarkan ketentuarn hukum, pejabat hanya menjalankan tugas
dan wewenang. karena pejabat tidak "memiliki" wewenang. Yang
memiliki dan dilekati wewenang adalah jabatan. Dalam kaitan ini,
Logemann mengatakan,

"Het is dan door het ganse staatsrecht heen het ambt, waaraan
plichten worden opgelegd, dat tot rechtshandelingen wordt
bevoegd gemaakt. Plichten en rechten werken door, ongeacht de
wisseling der ambtsdragers",
(Berdasarkan Hukum Tata Negara, jabatanlah yang dibebani
dengan kewajiban, berwenang untuk melakukan perbuatan hukum.
Hak dan kewajiban berjalan terus, tidak peduli dengan pergantian
pejabat).

Di atas telah disebutkan bahwa jabatan adalah lingkungan

pekerjaan tetap, sementara pejabat dapat berganti-ganti.
Pergantian pejabat tidak memengaruhi kewenangan yang melekat
pada jabatan. F.A.M. Stroink dan J.G. Steenbeek memberikan
ilustrasi mengenai perbuatan hukum dari jabatan dan pejabat ini,
"De overheidsbevoegdheden (rechten en plichten) zijn verbonden
aan het ambt. Indien bij voorbeeld een burgemeester een bepaalde
beschikking afgeeft, wordt rechtens die beschikking afgegeven
door het ambt burgemeester, en niet door de naturlijke persoon die
op dat moment dat ambt bekleedt, de ambtsdrager"s (Kewenangan
pemerintahan (hak-hak dan kew kewajiban) itu melekat pada
jabatan. Jika-sebagai contoh-bupati/ walikota memberikan
keputusan tertentu, maka berdasarkan hukum keputusan itu
diberikan oleh jabatan bupati/walikota, dan bukan oleh orang yang
pada saat itu diberi jabatan, yakni bupati/ walikota).
Antara jabatan dengan pejabat memiliki hubungan yang erat,
narnun di antara keduanya memiliki kedudukan hukum yang
berbeda atau terpisah dan diatur dengan hukum yang berbeda.
F.R. Bothlingk memberikan ilustrasi mengenai perbedaan
kedudukan hukum ini sebagai berikut.

“Wanner de heer P minister is, dan maakt de hier besproken

gangbare opvatting een scheiding tussen de heer P in prive en de
heer P in kwaliteit Deze laatste meneer noemt men "orgaan". Men
kent dus aan ene twee persoonlijkheden toe: enerzijds de
personificatie van P in prive (de privepersoon), anderzijds de
personificatie van P in kwaliteit (de minister) en noemt deze laatste
personificatie orgaan".
 (Bila tuan P seorang menteri, maka dalam hal ini dapat diterapkan
pendapat yang membedakan antara tuan P selaku pribadi dan tuan
P dalam kualitasnya (sebagai menteri. pen.). Kedudukan tuan yang
terakhir ini kita namakan "organ". Jadi kita mengenal seorang P
dengan dua kepribadian: di satu sisi personifikasi P selaku pribadi
(manusia pribadi), dan di sisi lain personifikasiP dalam kualitasnya
selaku (menteri), dan kedudukan terakhir ini- merupakan
personifikasi organ)

Berkenaan dengan pengaturan hukum yang berbeda, F.A.M.

Stroink dan J.G. Steenbeek mengatakan sebagai berikut.
“Op beide is een veschillend rechtsregiem van toepassing. Hat
ambt belastinginspecteur is bevoegd belastingbeschikkingen vas te
stellen Dat ambt handelt door zijn vertegenwoordiger, de
ambtsdrager. De vertegenwoordiger, de natuurlijke persoon die
belastinginspecteur is, is ambtenar, en in die kwaliteit onderworpen
aan het rechtsregiem van de Ambtenarenwet. Die
vertegenwoordiger is de enige die het ambt kan doen beslissen.
Aanstelling als belastinginspecteur brengt dus mee de
bevoegdheid om het ambt belastinginspectuer, te
vertegenwoordigen".

(Pada keduanya (jabatan dan pejabat, pen.) diterapkan jenis

hukum yang berbeda. Jabatan inspektur pajak berwenang
mengeluarkan keputusan pajak. Jabatan ini dijalankan oleh
wakilnya, yaitu pejabat. Wakil ini adalah manusia yang bertindak
sebagai inspektur pajak, yakni pegawai, dan dalam kualitasnya
sebagai pegawai ia tunduk pada hukum kepegawaian. Wakil ini
hanya sekadar menjalankan keputusan jabatan. Dengan demikian,
pengangkatan sebagai inspektur pajak telah mengantarkan
kewenangan untuk jabatan inspektur pajak, guna mewakilinya)
Jabatan dan pejabat diatur dan tunduk pada hukum yang berbeda.
Jabatan diatur oleh Hukum Tata Negara dan Hukum Admi- nistrasi
Negara, sedangkan pejabat diatur dan tunduk pada hukum
kepegawaian. Di samping itu, sesuai dengan ilustrasi yang
diberikan Bothlingk tampak bahwa pejabat menampilkan dirinya
dalam dua kepribadian yaitu selaku pribadi dan selaku
personifikasi dari organ, yang berarti selain diatur dan tunduk pada
hukum kepegawaian juga tunduk pada hukum keperdataan,
khusus dalam kapasitasnya selaku individu atau pribadi
(privepersoon). Dalam Hukum Admi- nistrasi Negara, tindakan
hukum jabatan pemerintahan dijalankan oleh pejabat pemerintah.
Dengan demikian, kedudukan hukum pemerintah berdasarkan
hukum publik adalah sebagai wakil vertegenwoordiger) dari jabatan
pemerintahan

2. Macam-macam Jabatan Pemerintahan

Sesuai dengan keberadaan negara yang menganut konsep welfare state,

ruang lingkup kegiatan administrasi negara atau pemerintahan itu sangat luas
 dan beragam. Keluasan dan kera- gaman kegiatan administrasi negara ini
seiring sejalan dengan dinamika perkembangan masyarakat yang menuntut
pengaturan dan keterlibatan administrasi negara. Karena itu jabatan-jabatan
pemerintahan selaku penyelenggara kegiatan pemerintahan dan
kemasyarakatan juga banyak dan beragam, bahkan dalam praktik-
sebagaimana akan ternyata dalam pembahasan tentang tindakan hukum
pemerintahan-pelaksanaan tugas-tugas pemerintahan tidak semata- mata
dijalankan oleh jabatan pemerintahan yang telah dikenal secara konvensional
seperti instansi-instansi pemerintah, tetapi uga oleh badan-badan swasta.
Dalam hal ini, Philipus M. Hadjon mengatakan sebagai berikut.

“Wewenang hukum publik hanya dapat dimiliki oleh "penguasa" ajaran ini
terkandung bahwa setiap orang atau setiap badan yang memiliki hukum
publik harus dimasukkan dalam golongan penguasa sesuai dengan
definisinya. Ini berarti bahwa setiap orang atau badan yang memiliki
wewenang hukum publik dan tidak termasuk dalam daftar nama badan-badan
pemerintahan umum seperti disebutkan dalam UUD (pembuat undang-
undang, pemerintah, menteri, badan-badan provinsi dan kotapraja) harus
dimasukkan dalam desentralisasi (fungsional). Bentuk organisasi yang
bersifat yuridis tidak menjadi soal. Badan yang bersangkutan dapat berbentuk
suatu badan yang didirikan oleh undang-undang tetapi dapat juga badan
pemerintahan dari yayasan/lembaga yang bersifat hukum perdata yang
memiliki wewenang hukum Dalam publik".

Berdasarkan kenyataan ini, Indroharto menyebutkan bahwa ukuran untuk dapat

disebut Badan atau Pejabat TUN adalah fungsi yang dilaksanakan, bukan nama
sehari-hari, bukan pula kedudukan strukturalnya dalam salah satu lingkungan
kekuasaan dalam negara. Selanjutnya Indroharto mengelompokkan organ
pemerintahan atau tata usaha negara itu sebagai berikut.

a. Instansi-instansi resmi pemerintah yang berada di bawah Presiden sebagai

kepala eksekutif.
b. . Instansi-instansi dalam lingkungan negara di luar lingkungan tata usaha
negara itu sebagai berikut. siden sebagai kepala eksekutif; kekuasaan
eksekutif yang berdasarkan peraturan perundang- undangan melaksanakan
urusan pemerintahan;
c. Badan-badan hukum perdata yang didirikan oleh pemerintah dengan maksud
untuk melaksanakan tugas-tugas peme- rintahan;
d. Instansi-instansi yang merupakan kerja sama antara pihak pemerintah
dengan pihak swasta yang melaksanakan tugas pemerintahan
e. Lembaga-lembaga hukum swasta yang berdasarkan peraturan perundang-
undangan dan sistem perizinan melaksanakan tugas pemerintahan.

Secara lebih terperinci SF. Marbun menyebutkan kelompok Badan atau

Pejabat TUN yang menyelenggarakan urusan, fungsi atau tugas
pemerintahan, yakni sebagai berikut.

a. Mereka yang termasuk dalam lingkungan eksekutif mulai dari Presiden

sebagai Kepala Pemerintahan (termasuk pembantu- pembantunya di
 Pusat seperti Wakil Presiden, para menteri dan Lembaga-lembaga non-
departemen);
b. Mereka yang menyelenggarakan urusan desentralisasi, yaitu Kepala
Daerah Tingkat I (termasuk Sekretariat Daerah Tingkat I dan Dinas-dinas
Daerah Tingkat I), Kepala Daerah Tingkat II (termasuk Sekretariat Daerah
Tingkat II dan Dinas-dinas Tingkat II) dan Pemerintahan Desa;
c. Mereka yang menyelenggarakan urusan dekonsentrasi, seperti Gubernur
(termasuk Sekretariat Wilayah dan Kanwil-kanwil), Bupati (termasuk
Sekretariat Wilayah dan Kandep-kandep), Walikotamadya, Walikota
Administratif, Camat, serta Lurah;
d. Pihak ketiga atau pihak swasta yang mempunyai hubungan istimewa atau
hubungan biasa dengan pemerintah, baik yang diatur atas dasar hukum
publik maupun hukum privat;
e. Pihak ketiga atau swasta yang memperoleh konsesi atau izin dari
pemerintah;
f. Pihak ketiga atau swasta yang diberi subsidi oleh pemerintah, misalnya
sekolah-sekolah swasta;
g. Yayasan-yayasan yang didirikan dan diawasi oleh pemerin- tah;
h. Pihak ketiga atau Koperasi yang didirikan dan diawasi oleh pemerintah;
i. Pihak ketiga atau Bank-bank yang didirikan dan diawasi oleh pemerintah;
j. Pihak ketiga atau swasta yang bertindak bersama-sama dengan
pemerintah (Persero), seperti BUMN yang memperoleh atribusi
wewenang, PLN, Pos dan Giro, PAM, Telkom, Garuda, j. dan lain-lain;
k. Ketua Pengadilan Negeri, Ketua Pengadilan Tinggi dan Ketua Miahkamah
Agung serta Panitera dalam lingkungan peradil- an;
l. Sekretariat pada Lembaga Tertinggi Negara (MPR) dan Lem- baga-
lembaga Tinggi Negara serta Sekretariat pada DPRD.

Jabatan pemerintahan dan pejabat mendapatkan tugas dan wewenang

berdasarkan hukum publik, sehingga dalam menjalankan berbagai
aktivitasnya tunduk pada ketentuan hukum publik, khususnya Hukum
Administrasi Negara. Begitu pula ketika timbul persoalan hukum atau
sengketa, maka penyelesaiannya didasarkan pada ketentuan Hukum
Administrasi Negara.
Kriteria yang terkesan longgar dari Indroharto dan kualifikasi dari SF.
Marbun di atas secara teoretik tampaknya mudah dite- rima, namun
dalam praktik-terutama dalam proses peradilan di PTUN-kriteria dan
kualifikasi tersebut tidaklah mudah diterapkan, masih menyimpan
sejumlah persoalan. Dengan kata lain, beberapa pejabat yang disebutkan
di atas tidak begitu saja dapat dikategorikan sebagai pejabat administrasi
negara; Pertama, Ketua Pengadilan dan Ketua Mahkamah Agung, yang
disebutkan SF. Marbun dalam point sebelas, adalah organ kenegaraan
yang bertindak untuk dan atas nama negara, bukan sebagai administrasi
negara. Oleh karena itu, keputusan yang dikeluarkan oleh Ketua
Mahkamah Agung tidak dapat dikategorikan sebagai beschikking dalam
konsep Hukum Administrasi Negara sehingga tidak dapat menjadi objek
sengketa tata usaha negara; Kedua, ketika pemerintah mengadakan kerja
sama dengan pihak swasta, tidak dengan sendirinya pihak swasta itu
tergolong sebagai Badan atau Pejabat TUN, sebab dapat saja kerja sama
itu dilakukan atas dasar perjanjian dalam konteks perdata, dan
pemerintah mewakili negara sebagai privaatrechtelijke rechtspersoon;
Ketiga, badan-badan swasta yang dibentuk, diawasi, dan dibiayai oleh
pemerintah, seperti yayasan, koperasi, bank, sekolah-sekolah swasta,
dan sebagainya dalam kegiatannya diatur dan tunduk pada hukum
perdata. Dengan kata lain, adanya pembentukan pengawasan, dan
pembiayaan dari pemerintah tidak serta merta menjadikan badan swasta
tersebut tergolong sebagai Badan atau Pejabat TUN.

Dalam literatur Hukum Administrasi Negara, badan hukum

keperdataan dapat dikategorikan sebagai administrasi negara, dengan
syarat: 1) badan-badan itu dibentuk oleh organisasi publik; 3) 2) badan-
badan tersebut menjalankan fungsi pemerintahan; peraturan perundang-
undangan secara tegas memberikan kewenagan untuk
menyelenggarakan urusan pemerintahan, dan dalam nan kondisi tertentu
berwenang menerapkan sanksi administrasi. H.D. van Wijk menyebutnya
sebagai pihak swasta sebagai pemerintah (particuleren als overheid).
Lebih lanjut disebutkan;

“ Openbar bestuur wordt ook uitgeoefentd door particuliere instanties.

Bekende voorbeelden zijn de bedrijfsverenigingen en de instellingen van
bijzonder onderwijs. De bedrijfs verenigingen zijn verenigingen, per
bedrijftak opgericht door organisaties van werkegevers en werknem
althans: hun besturen-zijn belast met de uitvoering van sociale-
verzekerings wetten, zoals de Ziektewet en de WAO. Volgens diverse
onderwijswetten zijn instellingen van bijzonder onderwijs op dezelfde voet
als het openbare onderwijs bevoegd, wettelijke diploma en getuigschriften
af te geven. In het algemeen gesproken vindt men 'particulieren in het
bestuur vooral op sociaal-economisch gebied-waar de particuliere
organisaties voor een del nijn 'gepublicerd' door middel van
publickrechtelijbs bedriffsorganisatie bif de landhoww, het onderwijs, de
gezondheidsznrg en het wegvervoer"

(pemerintahan umum juga dijalankan oleh instansi swasta. Contoh

terkenal adalah perkumpulan perusahaan dan lembaga pendidikan
khusus. Perkumpulan perusahaan adalah perkumpulan, di mana tiap tiap
cabang perusahaan didirikan oleh organisasi pengusaha dan pekerja.
Perusahaan-perusahaan itu-bagaimanapun juga pengelolaannya-
digabungkan dengan pelaksanaan undang- undang jaminan sosial,
seperti undang undang asuransi kesehatan dan undan undang
pendidikan umum. Berdasarkan undang undang pendidikan lainnya
lembaga pendidikan khusus itu dijalankan dengan kewenangan yang
sama dengan pendidikan mberikan ijazah dan surat keterangan sesuai
undang- undang, Secara umum kita menemukan perkataan 'swasta
dalam pemerintahan' terutama pada bidang sosial ekonomi-di mana
organisasi swasta untuk sebagian 'dipublikkan' melalui organisasi
perusahaan publik pada bidang pertanian/perkebunan pendidikan,
pelayanan kesehatan, dan angkutan jalan).

Disebutkan juga bahwa BUMN/BUMD dimasukkan sebagai "instansi

pemerintah"" Akan tetapi, menurut Arifin, BUMN/ BUMD itu merupakan
 badan hukum perdata yang tidak mempunyai kewenangan publik.
Kekayaan negara dan daerah yang menjadi modal dalam bentuk saham
dari badan usaha tersebut tidak lagi merupakan kekayaan negara atau
daerah, tetapi telah berubah status hukumnya menjadi kekayaan badan
usaha tersebut. Demikian pula, kedudukan hukum pejabat pemerintah
yang duduk sebagai pemegang saham atau komisaris adalah sama atau
setara dengan kedudukan hukum masyarakat bíasa atau pemegang
saham swasta lainnya, Imunitas publiknya sebagai penguasa tidak
berlaku lagi, dan kepadanya tunduk dan berlaku sepenuhnya hukum
privat, meskipun saham perusahaan tersebut 100 % milik negara.23
Sebenarnya BUMN/BUMD dikelompokkan sebagai instansi pemerintah
atau bukan tergantung dari jenis, format, dan operasionalisasi dari
BUMN/BUMD itu sendiri, serta tergantung pada tiga persyaratan badan
swasta dikategorikan sebagai pemerintah tersebut di atas.

Di Belanda perusahaan negara/daerah itu dikelompokkan sebagai

instansi pemerintah. Organisasi perusahaan publik (de publiekrechtelijke
bedrijfsorganisasi PBO) atau perusahaan negara (di Indonesia disebut
BUMN) di Belanda dibentuk berdasarkan hukum publik dan kepadanya
diserahi kewenangan publik. Tambahan lagi, pejabat atau organ
puncak/atasan dari PB0 adalah de Sociaal- Economische Raad (SER),
yakni Dewan Ekonomi Nasional, suatu badan publik yang menjadi
penasihat pemerintah tertinggi dalam bidang sosial ekonomi. Bawahan
atau anggota dari SER ini adalah para pemilik modal/pemberi kerja
(werkegeversleden), para pegawai (werknemersleden), dan anggota
kerajaan (Kroonleden). Dewan ini menjalankan tugas memajukan
pekerjaan warga negara Belanda, di samping mengurus kepentingan
orang-orang terkait serta kehidupan perusahaan. Untuk menjalankan
tugas tersebut, SER diberi kewenangan mengatur (verondenende
bevoegdheid) sebagaimana disebutkan dalam (art. 32 e.v. Wet BO).
Adanya kewenangan meng- atur tersebut pada akhirnya juga melahirkan
kewenangan membuat keputusan-keputusan (beschikkingen) dan dalam
keadaan tertentu berwenang pula menerapkan sanksi, sebagaimana
kewenangarn instansi pemerintah pada umumnya.

3. Kedudukan Pemerintah dalam Hukum Privat

Negara, provinsi, kabupaten, dan lain-lain dalam perspektif hukum perdata

disebut sebagai badan hukum publik. Badan hukum (rechtspersoon) adalah;
"Personen, al wat (buiten den enkelen mensch) zich in het maatschappelijk
leven door wetsbepaling als een persoon voordoet, als zodanig rechten heeft
en bevoegdheden bezit, zedelijk lichaam, naamloze vennotschap, rederij,
vereeniging, enz.", (Kumpulan orang, yaitu semua yang di dalam kehidupan
masyarakat (dengan beberapa perkecualian) sesuai dengan ketentuan
undang-undang dapat bertindak sebagaimana manusia, yang memiliki hak-
hak dan kewenangan-kewenangan, seperti kumpulan orang (dalam suatu
badan hukum), perseroan terbatas, perusahaan perkapalan, perhimpunan
(sukarela), dan sebagainya). Dalam ungkapan lain, "Wat in wettelijken zin als
een persoon beschouwd wordt en waaraan alzoo volkomen
rechtsbevoegdheid wordt verschaft, om rechtshandelingen te verrichten, in
rechten te verschijnen en vermoegensrechten uit te oefenen, iedere
vereeniging die rechtspersoonlijkheid verkregen heeft" yaitu (apa yang dalam
pengertian undang-undang dianggap seperti orang dan kepada siapa yang
dengan sepenuhnya diberikan wewenang untuk melakukan tindakan hukum
dan secara hukum tampil dan bertindak dengan harta kekayaan fterpisah);
badan hukum adalah setiap perhimpunan yang diberi status badan hukum).
Menurut Bothlingk, "Dan is rechtspersoon een niet mens zijn plicht-en
bevoegdheidssubject" (Badan hukum adalah subjek kewajiban dan
kewenangan yang bukan manusia). Sebagai subjek hukum bukan manusia,
perbuatan badan hukum tidak seperti perbuatan manusia (dat de
rechtspersoon derhalve is een niet-menselijk daadssubject). Lebih lanjut
Bothlingk mengatakan, "De rechtspersoon, kunnen wij besluiten, is de juriese
personificatie van een uit de maatschappelijke werkelijkheid geconstrueerde
identiteit, die daden kan verrichten",28 (kita tentukan bahwa badan hukum
adalah penjelmaan yuridis dari identitas yang dibentuk dari realitas
masyarakat, yang dapat melakukan berbagai tindakan)

BDalam kepustakaan hukum dikenal ada beberapa unsur dari badan

hukum, yaitu sebagai berikut.
a. . Perkumpulan orang (organisasi yang teratur);
b. Dapat melakukan perbuatan hukum dalam hubungan-hu- bungan hukum;
c. Adanya harta kekayaan yang terpisah;
d. Mempunyai kepentingan sendiri;
e. Mempunyai pengurus
f. Mempunyai tujuan tertentu
g. Mempunyai hak-hak dan kewajiban-kewajiban;
h. Dapat digugat atau menggugat di depan pengadilan.

Bila berdasarkan hukum publik negara, provinsi, dan kabu- paten

adalah organisasi jabatan atau kumpulan dari organ-organ kenegaraan
dan pemerintahan, maka berdasarkan hukum perdata negara, provinsi,
dan kabupaten adalah kumpulan dari badan-badan hukum yang tindakan
hukumnya dijalankan oleh pemerintah. Menurut J.B.J.M. ten Berge, "De
overheid kan net als natuurlijke personen en privaatrechterlijke
rechtspersonen deelnemen aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer. De
overheid koopt en verkoopt, huurt en verhuurt, pacht en verpacht, sluit
overeenkomsten en bezit eigendom" (Pemerintah sebagaimana manusia
dan badan hukum privat terlibat dalam lalu lintas pergaulan hukum.
Pemerintah menjual dan membeli, menye- wa dan menyewakan,
menggadai dan menggadaikan, membuat perjanjian, dan mempunyai hak
milik). Hal senada dikemukakan pula oleh C.J.N. Versteden berikut ini.

"De overheid-en in het bijzonder het bestuur-komt op allerlei wijze met

privaatrecht in aanraking. Soms neemt zij aun het privaatrechtelijke
rechtsverkeer deel op gelijke voet als particulieren, zonder dat haar
bijzonder positie als overheid en behartiging van het algemeen belang
daarbij in het geding. Zo treedt de overheid op als eigenares van
gronden en gebornwen.... We zien de overheid ook geldleningen
afsluiten, apparaten en machines kopen. In deze gevallen is de
overheid evenals de particuliere personen aan de regels van het
privaatrecht onderworpen"

(Pemerintah-dan dalam kedudukannya yang spesifik sebagai

pemerintah-menggunakan berbagai ketentuan hukum privat dalam
pergaulannya. Kadang-kadang mereka terlibat dalam lalu lintas
pergaulan keperdataan dalam kedudukan yang sama dengan pihak
swasta, tanpa kedudukan spesifiknya sebagai pemerintah dan yang
melindungi kepentingan umum dalam hal terjadi sengketa. Dengan
demikian, pemerintah dapat bertindak sebagai pemilik tanah dan
bangunan....Kitajuga menyaksikan pemerintah meminjam uang,
membeli mesin-mesin dan peralatan. Dalam hal ini pemerintah seperti
halnya seorang swasta tunduk pada peraturan hukum keperdataan)

Ketika pemerintah bertindak dalam lapangan keperdataan dan tunduk

pada peraturan hukum perdata, pemerintah bertindak sebagai wakil
dari badan hukum, bukan wakil dari jabatan. Oleh karena itu,
kedudukan pemerintah dalam pergaulan hukum keperdataan tidak
berbeda dengan seseorang atau badan hukum privat, tidak memiliki
kedudukan yang istimewa, dan dapat menjadi pihak dalam sengketa
keperdataan dengan kedudukan yang sama dengan seseorang atau
badan hukum perdata (equality before the law) dalam peradilan umum
Untuk mengetahui kapan pemerintah bertindak sebagai wakil dari
jabatan dan kapan mewakili badan hukum dapat diperhatikan dari
penjelasan berikut ini.
“Orgaan en rechtspersoon dienen scherp onderscheiden te
worden. In verreweg de meeste gevallen vallen zij niet samen.
Op gemeentelijk niveau zijn bij voorbeeld de raad, het college
van burgemeester en wethouders burgemeester organen. De
rechtspersoon is het openbaar lichaam gemeente Men kan dus
geen privaatrechtelijke contracten afsluiten met het college van
burgemeester en wethouders of de gemeenteraad, maar alleen
met de gemeente. Voor die gemeente wordt dan
privaatrechtelijk beslist door de raad of, krachtens delegatie,
door burgemeester en wethouders, terwijl de burgemeester als
formele representant optreedt. Dit onderscheid is onder meer
belangrijk voor het procesrecht. In gevallen van administratief
beroep of administratief rechtspraak wordt het beroep ingesteld
tegen het besluit van het (beschikkende) orgaan. Dit orgaan is
dan procespartij (verweerder). Civilrechtelijk is de rechtspersoon
procespartij en moet, bi gemeente, de burgemeester aantreden"

(Organ dan badan hukum dapat dibedakan dengan tegas.

Dalam berbagai hal keduanya tidak sama. Pada wilayah
kabupaten terdapat organ-organ seperti DPRD, pemerintahan
harian dan bupati/walikota. Badan hukumnya adalah badan
umum kabupaten. Artinya kita tidak dapat membuat perjanjian
dengan DPRD, pemerintahan harian, dan bupati/walikota, tetapi
hanya dengan kabupaten. Pembuatan keputusan yang bersifat
privat bagi kabupaten dilakukan oleh dewan, atau berdasarkan
 delegasi, oleh pemerintahan harian. Dalam berbagai hal,
bupati/walikota bertindak sebagai wakil (dari kabupaten).
Perbedaan antara organ dengan badan hukum ini sangat
penting dalam proses hukum. Dalam hal upaya administratif
atau peradilan administrasi, gugatan ditujukan terhadap organ
yang membuat keputusan tersebut. Organ inilah yang menjadi
pihak dalam proses hukum. Sementara dalam hal keperdataan,
badan hukumlah yang menjadi pihak, misalnya pada kabupaten,
bupati tampil bertindak (untuk mewakili badan hukum), yaitu
kabupaten)

Berdasarkan keterangan tersebut tampak bahwa tindakan hukum

pemerintah di bidang keperdataan adalah sebagai wakil dari badan
hukum (rechtspersoon), yang tunduk dan diatur dengan hukum
perdata. Dengan demikian, kedudukan pemerintah dalam hukum privat
adalah sebagai wakil dari badan hukum keperdataan.

Keberadaan pemerintah yang secara teoretik memiliki dua fungsi,

sebagai wakil dari jabatan dan badan hukum, yang masing masing
diatur dan tunduk pada hukum yang berbeda; hukum publik dan hukum
privat, sering membingungkan bagi kebanyakan orang apalagi bagi
orang awam. Kebingungan ini sekurang-kurangnya karena tiga alasan;
pertama, kesukaran menentukan secara tegas kapan pemerintah
bertindak dalam bidang keperdataan dan kapan dalam bidang publik;
kedua, dalam praktik pihak yang melakukan tindakan di bidang publik
dan keperdataan itu menggunakan satu nama yakni pemerintah;
ketiga, sebagaimana telah disebutkan di atas, perbedaan antara
hukum publik dengan hukum privat itu bersifat relatif. Salah satu cara
untuk meredakan kebingungan itu adalah melalui pemahaman secara
mendalam tentang konsep kewenangan pemerintahan
(bestuursbevoegdheid)
B. Kewenangan Pemerintah
1. Asas Legalitas dan Wewenang Pemerintahan a. Asas Legalitas
(legaliteitsbeginsel)
a. Asas legalitas merupakan salah satu prinsip utama yang dija- dikan
sebagai dasar dalam setiap penyelenggaraan pemerintahan dan
kenegaraan di setiap negara hukum terutama bagi negara-negara
hukum dalam sistem Kontinental. Pada mulanya asas legalitas dikenal
dalam penarikan pajak oleh negara. Di Inggris terkenal

ungkapan; "No taxation without representation", tidak ada pajak tanpa

(persetujuan) parlemen, atau di Amerika ada ungkapan; "Taxation
without representation is robbery", pajak tanpa (persetujuan) parle-
men adalah perampokan. Hal ini berarti penarikan pajak hanya bol leh
dilakukan setelah adanya undang-undang yang mengatur pemungutan
dan penentuan pajak. Asas ini dinamakan juga dengan undang-
undang (de heerschappij van de wet).

Istilah asas legalitas juga dikenal dalam Hukum Pidana; nullum

delictum sine praevia lege poenali (tidak ada hukuman tanpa undang-
 undang), dan dikenal pula dalam Hukum Islam yang bertumpu pada
ayat; ma kaana mu'adzibiina hatta nab'atsa rasuula; "Kami tidak
menjatuhkan siksa sebelum Kami mengutus seorang Rasul", yang
selanjutnya dari ayat ini melahirkan kaidah hukum Islam "la hukma li
afal al'ugola-i gobla wurud al-nash" (tidak ada hukum bagi orang
berakal sebelum ada ketentuan nash). Kemudian asas legalitas ini
digunakan dalam bidang Hukum Administrasi Negara yang memiliki
makna, "Dat het bestuur aan de wet is onderworpen"4 (bahwa
pemerintah tunduk kepada undang-undang) atau "Het
legaliteitsbeginsel houdt in dat alle (algemene) de burgers bindende
bepalingen op de wet moeten berusten" (asas legalitas menentukan
bahwa semua ketentuan yang mengikat warga negara harus
didasarkan pada undang-undang). Asas legalitas ini merupakan prinsip
negara hukum yang sering dirumuskan dengan ungkapan "Het
beginsel van wetmatigheid van bestuur" yakni prinsip keabsahan
pemerintahan.

H.D. Stout, dengan mengutip pendapat Verhey, mengemuka- kan

bahwa het beginsel van wetmatigheid van bestuur mengandung tiga
aspek, yakni aspek negatif (het negatieve aspect), aspek formal- positif
(het formeel-positieve aspect), dan aspek materil-positif (het materieel-
positieve aspect). Aspek negatif menentukan bahwa tindakan
pemerintahan tidak boleh bertentangan dengan undang-undang.
Tindakan pemerintahan adalah tidak sah jika bertentangan dengan
peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi. Aspek formal- positif
menentukan bahwa pemerintah hanya memiliki kewenangan tertentu
sepanjang diberikan atau berdasarkan undang-undang. Aspek materiil-
positif menentukan bahwa undang-undang memuat aturan umum yang
mengikat tindakan pemerintahan. Hal ini berarti bahwa kewenangan itu
harus memiliki dasar perundang-undangan dan juga bahwa
kewenangan itu isinya ditentukan normanya oleh undang-undang.

Secara historis, asas pemerintahan berdasarkan undang-undang itu

berasal dari pemikiran hukum abad ke-19 yang berjalan seiring dengan
keberadaan negara hukum klasik atau negara hukum liberal (de
liberale rechtsstaatidee) dan dikuasai oleh berkembangnya pemikiran
hukum legalistik-positivistik, terutama pengaruh aliran hukum legisme,
yang menganggap hukum hanya apa yang tertulis dalam undang-
undang.37 Di luar undang-undang dianggap tidak ada hukum atau
bukan hukum. Oleh karena itu, undang-undang dijadikan sebagai sendi
utama penyelenggaraan kenegaraan dan pemerintahan, dengan kata
lain, asas legalitas dalam gagasan negara hukum liberal memiliki
kedudukan sentral,38 atau sebagai suatu fundamen dari negara
hukum (als een fundamenten van de rechtsstaat).

Secara normatif, prinsip bahwa setiap tindakan pemerintah harus

berdasarkan peraturan perundang-undangan atau berdasarkan pada
kewenangan ini memang dianut di setiap negara hukum, namun dalam
praktiknya penerapan prinsip ini berbeda-be da antara satu negara dengan
negara lain. Ada negara yang begitu ketat berpegang pada prinsip ini, namun
ada pula negara yang tidak begitu ketat menerapkannya. Artinya untuk hal-
hal atau tindakan tindakan pemerintah yang tidak begitu fundamental,
penerapan prinsip tersebut dapat diabaikan. Berkenaan dengan hal ini,
Foulkes menyebutkan sebagai berikut.

"If the government has decided on certain action-to give grants and
loans to firm, to encourage export, to abolish pay beds in hospitals, to
ensure hat secondary education is organised on the comprehensive
principle, to hold a referendum and so on - it will have to ask itself
whether it needs statutory authority to do it. It can do many things
without having to rely on such authority. It can enter into contracts, it
can conduct foreign affairs and sign treaties,.. It can, like any other
employer, direct the work of employees. It can send troops to Suez and
bring them back. It can create new institutions by the grant of a charter
or by purely administrative action. All these it can do without having to
get the prior consent of parliament whether by Act or otherwise (cetak
bold, pen.)".

(jika pemerintah telah memutuskan untuk melakukan tindakan tertentu

- memberikan bantuan dan pinjaman pada perusahaan, mendorong
ekspor, membebaskan biaya perawatan di rumah sakit, menjamin
pendidikan lanjutan yang diatur berdasarkan prinsip- prinsip umum,
melaksanakan pemilihan umum dan sebagainya-ia akan menanyakan
pada dirinya apakah ia memerlukan kewenangan menurut undang-
undang untuk melaksanakannya. Pemerintah dapat melakukan banyak
hal tanpa harus menyandarkan pada kewenangan seperti itu.
Pemerintah dapat membuat kontrak melaksanakan urusan luar negeri
dan menandatangani perjan jian, ... Pemerintah dapat, seperti halnya
pengusaha lainnya mengarahkan pekerjaan para pegawai. Pemerintah
dapat mengirim pasukan ke Suez dan mengembalikan mereka.
Pemerintah dapat membuat institusi baru dengan jaminan anggaran
dasar atau melalui tindakan administrasi belaka. Pemerintah dapat
melakukan semua itu tanpa terlebih dahulu harus mendapatkan izin
parlemen apakah melalui undang-undang ataupun lainnya)

Asas legalitas berkaitan erat dengan gagasan demokrasi dan gagasan

negara hukum (het democratish ideaal en het rechtsstaatsideaal)
Gagasan demokrasi menuntut agar setiap bentuk undang-undang dan
berbagai keputusan mendapatkan persetujuan dari wakil rakyat dan
sebanyak mungkin memerhatikan kepentingan rakyat. Dengan kata
lain, sebagaimana disebutkan Rousseau, "Vormde de wet de
belichaming van de retionele, algemene wil (la raison humaine
manifestee par la volonte generale)" (undang-undang merupakan
personifikasi dari akal sehat manusia, aspirasi masyarakat), yang
pengejawantahannya harus tampak dalam prosedur pembentukan
undang-undang yang melibatkan atau memperoleh persetujuan rakyat
melalui wakilnya di parlemen.

Gagasan negara hukum menuntut agar penyelenggaraan urusan

kenegaraan dan pemerintahan harus didasarkan pada undang undang
dan memberikan jaminan terhadap hak-hak dasar rakyat. Asas
legalitas menjadi dasar legitimasi tindakan pemerintahan dan jaminan
perlindungan dari hak-hak rakyat. Menurut Sjachran Basah, asas
legalitas berarti upaya mewujudkan duet integral secara harmonis
antara paham kedaulatan hukum dan paham kedaulatan rakyat
berdasarkan prinsip monodualistis selaku pilar-pilar, yang sifat
hakikatnya konstitutif.

Penerapan asas legalitas, menurut Indroharto, akan menunjang

berlakunya kepastian hukum dan kesamaan perlakuan. Kesamaan
perlakuan terjadi karena setiap orang yang berada dalam situasi
seperti yang ditentukan dalam ketentuan undang-undang itu berhak
dan berkewajiban untuk berbuat seperti apa yang ditentukan dalam
undang-undang tersebut. Sedangkan kepastian hukum akan terjadi
karena suatu peraturan dapat membuat semua tindakan yang akan
dilakukan pemerintah itu dapat diramalkan atau diperkirakan lebih
dahulu, dengan melihat kepada peraturan-peraturan yang berlaku,
maka pada asasnya dapat dilihat atau diharapkan apa yang akan
dilakukan oleh aparat pemerintahan yang bersangkutan. Dengan
demikian, warga masyarakat dapat menyesuaikan dengarn keadaan
tersebut.Di samping itu, menurut H.D. Stout, "Het legaliteitsbeginsel
beoogt de rechtspositie van de burger jegens de overheid te
waarborgen” (asas legalitas dimaksudkan untuk memberikan jaminan
kedudukan hukum warga negara terhadap pemerintah) Pemerintah
hanya dapat melakukan perbuatan hukum jika memiliki legalitas atau
didasarkan pada undang-undang yang merupakan perwujudan aspirasi
warga negara. Dalam negara hukum demokratis, tindakan
pemerintahan harus mendapatkan legitimasi dari rakyat yang secara
formal tertuang dalam undang-undang.

Penyelenggaraan pemerintahan yang didasarkan pada asas legalitas,

yang berarti didasarkan undang-undang (hukum tertulis), dalam
praktiknya tidak memadai apalagi di tengah masyarakat yang memiliki
tingkat dinamika yang tinggi. Hal ini karena hukum tertulis senantiasa
mengandung kelemahan-kelemahan. Menurut Bagir Manan, hukum
tertulis memiliki berbagai cacat bawaan dan cacat buatan. Lebih lanjut
disebutkan;

"Sebagai ketentuan tertulis (written rule) atau hukum tertulis

written law), peraturan perundang-undangan mempunyai jang-
kauan yang terbatas-sekadar "moment opname" dari unsur-
unsur politik, ekonomi, sosial, budaya, dan hankam yang paling
berpengaruh pada saat pembentukan, karena itu mudah sekali
aus (out of date) bila dibandingkan dengan perubahan
masyarakat yang semakin menyepat atau dipercepat (change).
Pembentukan peraturan perundang-undangan khususnya
undang-undang dapat dipersamakan sebagai pertumbuhan
deret hitung, sedangkan perubahan masyarakat bertambah
seperti deret ukur. Kelambanan pertumbuhan peraturan
perundang-undangan yang merupakan cacat bawaan ini dapat
 pula makin diperburuk oleh berbagai bentuk cacat buatan, yang
timbul akibat masuk atau dimasukkannya berbagai kebijakan
atau tindakan yang mengganggu peraturan perundang-
undangan sebagai sebuah sistem”.

Pada tulisan lain, Bagir Manan menyebutkan adanya kesulitan yang

dihadapi oleh hukum tertulis, yaitu pertama, hukum sebagai bagian
dari kehidupan masyarakat mencakup semua aspek kehi- dupan yang
sangat luas dan kompleks, sehingga tidak mungkin seluruhnya
dijelmakan dalam peraturan perundang-undangan; kedua, peraturan
perundang-undangan sebagai hukum tertulis sifatnya statis (pada
umumnya), tidak dapat dengan cepat mengikuti gerak pertumbuhan,
perkembangan dan perubahan masyarakat yang harus diembannya.
Adanya kelemahan dalam hukum tertulis ini berarti pula adanya
kelemahan dalam penerapan asas legalitas, karena itu
penyelenggaraan kenegaraan dan pemerintahan dalam suatu negara
hukum diperlukan persyaratan lain agar kehi- berjalan dengan baik dan
bertumpu pada keadilan. Prajudi Atmosudirdjo menyebutkan beberapa
persyaratan yang harus dipenuhi dalam dupan kenegaraan,
pemerintahan, dan kemasyarakatan penyelenggaraan pemerintahan,
yaitu:
1) Efektivitas, artinya kegiatannya harus mengenai sasaran yang telah
ditetapkan;

2) Legimitas, artinya kegiatan administrasi negara jangan sampai

menimbulkan heboh oleh karena tidak dapat diterima oleh
masyarakat setempat atau lingkungan yang bersangkutan;
3) Yuridikitas, adalah syarat yang menyatakan bahwa perbuatan para
pejabat administrasi negara tidak boleh melanggar hukum dalam
arti luas;
4) Legalitas adalah syarat yang menyatakan bahwa perbuatan atau
keputusan administrasi negara yang tidak boleh dilakukan tanpa
dasar undang-undang (tertulis) dalam arti luas; bila sesuatu
dijalankan dengan dalih "keadaan darurat", maka kedaruratan itu
wajib dibuktikan kemudian; jika kemudian tidak terbukti, maka
perbuatan tersebut dapat digugat di pengadilan;
5) Moralitas adalah salah satu syarat yang paling diperhatikan oleh
masyarakat; moral dan ethik umum maupun kedinasan wajib
dijunjung tinggi; perbuatan tidak senonoh, sikap kasar, kurang ajar,
tidak sopan, kata-kata yang tidak pantas, dan sebagainya wajib
dihindarkan;
6) Efisiensi wajib dikejar seoptimal mungkin; kehematan biaya dan
produktivitas wajib diusahakan setinggi-tingginya;
7) Teknik dan teknologi yang setinggi-tingginya wajib dipakai untuk
mengembangkan atau mempertahankan mutu prestasi yang
sebaik-baiknya.

b. Wewenang Pemerintahan
Meskipun asas legalitas mengandung kelemahan, namun ia tetap
menjadi prinsip utama dalam setiap negara hukum. Telah disebutkan
bahwa asas legalitas merupakan dasar dalam setiap penyelenggaraan
kenegaraan dan pemerintahan. Dengan kata lain, setiap
penyelenggaraan kenegaraan dan pemerintahan harus memiliki
legitimasi, yaitu kewenangan yang diberikan oleh undang-undang.
Dengan demikian, substansi asas legalitas adalah wewenang, yakni
"Het vermogen tot het verrichten van bepaalde rechtshandelingen",47
yaitu kemampuan untuk melakukan tindakan- tindakan hukum tertentu.

Mengenai wewenang itu, H.D. Stout mengatakan bahwa:

"Bevoegdheid is een begrip uit het bestuurlijke organisatierecht,
kan worden omschreven als het geheel van regels dat
betrekking heeft op de verkrijging en uitoefening van
bestuursrechtelijke bevoegdheden door publiekrechtelijke
rechtssubjecten in het bestuursrechtelijke rechtsverkeer"

(Wewenang adalah pengertian yang berasal dari hukum

organisasi pemerintahan, yang dapat dijelaskan sebagai
keseluruhan aturan- aturan yang berkenaan dengan perolehan
dan penggunaan wewe- nang pemerintahan oleh subjek hukum
publik di dalam hubungan hukum publik).

Lebih lanjut, H.D. Stout, dengan menyitir pendapat Goorden, bahwa

wewenang adalah "het geheel van rechten en plichten dat hetzij
expliciet door de wetgever aan publiekrechtelijke rechtssubjecten is
toegekend",49 (keseluruhan hak dan kewajiban yang secara eksplisit
diberikan oleh pembuat undang-undang kepada subjek hukum publik).
Menurut F.P.C.L. Tonnaer, "Overheidsbevoegdheid wordt in dit
verband opgevat als het vermogen om positief recht vast te
mengatakan stellen en aldus rechtsbetrekkingen tussen burgers
onderling en tussen overheid en te scheppen"50 (Kewenangan
pemerintah dalam kaitan ini dianggap sebagai kemampuan untuk
melaksanakan hukum positif, dan dengan begitu, dapat diciptakan
hubungan hukum antara pemerintah dengan warga negara).

Kewenangan memiliki kedudukan penting dalam kajian Hukum

Tata Negara dan Hukum Administrasi Negara. Begitu pentingnya
kedudukan kewenangan ini, sehingga F.A.M. Stroink dan J.G.
Steenbeek menyebutnya sebagai konsep inti dalam Hukum Tata
Negara dan Hukum Administrasi Negara, "Het begrip bevoegdheid is
dan ook een kernbegrip in het staats-en administratief recht"
Kewenangan yang di dalamnya terkandung hak dan kewajiban,
menurut P. Nicolai adalah sebagai berikut.

"Het vermogen tot het verrichten van bepaalde

rechtshandelingen (handelingen die op rechtsgevolg gericht zijn
en dus ertoe strekken dat bepaalde rechtsgevolgen onstaan of
teniet gaan). Een recht houdt in de (rechtens gegeven) vrijheid
om een bepaalde feitelijke handeling te verrichten of na te laten,
 of de (rechtens gegeven) aanspraak op het verrichten van een
handeling door een ander. Een plicht impliceert een verplichting
om een bepaalde handeling te verrichten of na te laten".

(Kemampuan untuk melakukan tindakan hukum tertentu (yaitu

tindakan-tindakan yang dimaksudkan untuk menimbulkan
hukum, dan mencakup mengenai timbul dan lenyapnya akibat
hukum). Hak berisi kebebasan untuk melakukan atau tidak
melakukan tindakan tertentu atau menuntut pihak lain untuk
mela- kukan tindakan tertentu, sedangkan kewajiban memuat
keharusan untuk melakukan atau tidak melakukan tindakan
tertentu).

Menurut Bagir Manan, wewenang dalam bahasa hukum tidak sama

dengan kekuasaan (macht). Kekuasaan hanya menggambarkan hak
untuk berbuat atau tidak berbuat. Dalam hukum, wewenang sekaligus
berarti hak dan kewajiban (rechten en plichten). Dalam kaitan dengan
otonomi daerah, hak mengandung pengertian kekuasaan untuk
mengatur sendiri (zelfregelen) dan mengelola sendiri (zelfbesturen),
sedangkan kewajiban secara horizontal berarti kekuasaan untuk
menyelenggarakan pemerintahan sebagaimana mestinya. Vertikal
berarti kekuasaan untuk menjalankan peme- ntahan dalam satu tertib
ikatan pemerintahan negara secara keseluruhan.

Dalam negara hukum, yang menempatkan asas legalitas sebagai

sendi utama penyelenggaraan pemerintahan, wewenang pemerintahan
(bestuursbevoegdheid) itu berasal dari peraturan perundang-
undangan. R.J.H.M. Huisman menyatakan pendapat berikut ini

“Een bestuursorgaan kan zich geen bevoegdheid toeeigenen.

Slechts de "Een wet kan bevoegdheden verlenen. De wetgever
kan een bevoegdheid niet alleen attribueren aan een
bestuursorgaan, maar ook aan ambtenaren bijvoorbeeld
belastinginspecteurs, inspecteur yoor het mlieu enz.) of aan
speciale colleges (bijvoorbeeld de kiesraad, de pachtkamer), of
zelfs aan privaatrechtelijke rechtspersonen".

(Organ pemerintahan tidak dapat menganggap bahwa ia

memiliki sendiri wewenang pemerintahan, Kewenangan hanya
diberikan oleh undang-undang. Pembuat undang-undang dapat
memberikan wewenang pemerintahan tidak hanya kepada
organ pemerintahan, tetapi juga terhadap para pegawai
fmisalnya inspektur pajak inspektur lingkungan, dan
sebagainya) atau terhadap badan khusus (seperti dewan
pemilihan umum, pengadilan khusus untuk perkara sewa
tanah), atau bahkan terhadap badan hukum privat)

2. Sumber dan Cara Memperoleh Wewenang Pemerintahan

 Seiring dengan pilar utama negara hukum, yaitu asas legalitas
(legaliteitsbeginsel atau het beginsel van wetmatigheid van bestyur), maka
berdasarkan prinsip ini tersirat bahwa wewènang pemerintahan berasal
dari peraturan perundang-undangan, artinya sumber wewe- nang bagi
pemerintah adalah peraturan perundang-undangan Secara teoretik,
kewenangan yang bersumber dari peraturan perundang-undangan
tersebut diperoleh melalui tiga cara yaitu atribusi, delegasi, dan mandat.
Indroharto mengatakan bahwa pada atribusi terjadi pemberian wewenang
pemerintahan yang baru oleh suatu ketentuan dalam peraturan
perundang-undangan. Di sini dilahirkan atau diciptakan suatu wewenang
baru. Lebih lanjut disebutkan bahwa legislator yang kompeten untuk
memberikan atribusi wewenang pemerintahan itu dibedakan antara:

a. Yang berkedudukan sebagai original legislator; di negara kita di tingkat

pusat adalah MPR sebagai pembentuk konstitusi dan DPR bersama-sama
pemerintah sebagai yang melahirkan suatu undang-undang, dan di tingkat
daerah adalah DPRD dan Pemerintah Daerah yang melahirkan Peraturan
Daerah.
b. Yang bertindak sebagai delegated legislator; seperti Presiden yarg
berdasar pada suatu ketentuan undang-undang mengeluarkan Peraturan
Pemerintah di mana diciptakan wewenang-wewenang pemerintahan
kepada Badan atau Jabatan Tata Usaha Negara tertentu.

Pada delegasi terjadilah pelimpahan suatu wewenang yang telah ada oleh
Badan atau Jabatan Tata Usaha Negara yang telah memperoleh wewenang
pemerintahan secara atributif kepada Badan atau Jabatan Tata Usaha
Negara lainnya. Jadi suatu delegasi selalu didahului oleh adanya suatu
atribusi wewenang.

Mengenai atribusi, delegasi, dan mandat ini H.D. van Wik Willem Konijnenbelt
mendefinisikan sebagai berikut:

a. Attributie: toekenning van een bestuursbevoegheid door een wetgeven

aan een bestuursorgaan, (atribusi adalah pemberian wewenang gan
pemerintahan oleh pembuat undang-undang kepada organ pemerintahan)
b. Delegatie: overdracht van een bevoegheid van het ene bestuursorgaan
aan een ander, (delegasi adalah pelimpahan wewenang pemerin- tahan
dari satu organ pemerintahan kepada organ pemerintahan lainnya).
c. Mandaat: een bestuursorgaan laat zijn bevoegheid namens hem
uitoefenen door een ander, (mandat terjadi ketika organ pemerin- tahan
mengizinkan kewenangannya dijalankan oleh organ lain atas namanya).

Berbeda dengan van Wijk, F.A.M. Stroink dan J.G. Steenbeek menyebutkan
bahwa hanya ada dua cara organ pemerintahan mem- peroleh wewenang,
yaitu atribusi dan delegasi, "Er bestaan slechts twee wijzen waarop een
orgaan aan een bevoegdheid kan komen, namelijk attributie en delegatie".
Mengenai atribusi dan delegasi, disebutkan bahwa, "Bij attributie gaat het om
het toekennen van een nieuwe bevoegdheid; bij delegatie gaat het om het
overdragen van een reeds bestaande bevoegdheid (door het orgaan dat die
bevoegdheid geattributueerd heet gekregen, aan een ander orgaan; aan
 delegatie gaat dus altijd logischewijs voora7 (Atribusi berkenaan dengan
penyerahan wewenang baru, sedangkan delegasi menyangkut pelimpahan
wewenang yang telah ada (oleh organ yang telah memperoleh wewenang
secara atributif kepada organ lain; jadi delegasi secara logis selalu didahului
oleh atribusi])". Dalam hal mandat dikemukakan sebagai berikut.

"Bij mandaat is noch sprake van een bevoegdheidstoekenning, noch van een
bevoegdheisoverdracht. In geval van mandaat verandert er aan een
bestaande bevoegdheid (althans in formeel juridisch zin) niets. Er is dan
uitsluitend sprake van een interne verhouding, bij voorbeeld minister-
ambtenaar, waar bij de minister de ambtenaar machtigt en/of opdraagt
nemens hem bepaalde beslissingen te nemen, terwijl juridisch-naar buiten
toe-de minister het bevoegde en verantwoordelijke orgaan blijft. De
ambtenaar beslist feitelijk, de minister juridisch".

(Pada mandat tidak dibicarakan penyerahan wewenang, tidak pula

pelimpahan wewenang. Dalam hal mandat tidak terjadi perubahan wewenang
apa pun (setidak-tidaknya dalam arti yuridis formal). Yang ada hanyalah
hubungan internal, sebagai contoh Menteri dengan pegawai, Menteri
mempunyai kewenangan dan melimpahkan kepada pegawai untuk
mengambil keputusan tertentu atas nama Menteri, sementara secara yuridis
wewenang dan tanggung jawab tetap berada pada organ kementerian.
Pegawai memutuskan secara faktual, Menteri secara yuridis).

Pengertian atribusi dan delegasi berdasarkan Algemene Bepalingen van

Administratief Rechtss adalah sebagai berikut; "Van attributie van bevoegdheid kan
worden gesproken wanner de wet (in materiele zin) een bepaalde bevoegdheid aan
een bepaald orgaan toekent", (Atribusi wewenang dikemukakan bilamana undang-
undang (dalam arti materiil) menyerahkan wewenang tertentu kepada organ
tertentu). Dalam hal delegasi disebutkan, "... Te verstaan de overdracht van die
bevoegdheid door het bestuursorgaan waaraan deze is gegeven, aan een ander
orgaan, dat de overgedragen bevoegdheid als eigen bevoegdheid zal uitoefenen"
..berarti pelimpahan wewenang oleh organ pemerintahan yang telah diberi
wewenang, kepada organ lainnya, yang akan melaksanakan wewenang yang telah
dilimpahkan itu sebagai wewenangnya sendiri). Di dalam Algemene Wet
Bestuursrecht (Awb), mandat berarti, "Het door een bestuursorgaan aan een ander
verlenen van de bevoegdheid in zijn naam besluiten te nemen" 61 yaitu (pemberian
wewenang oleh organ pemerintahan kepada organ lainnya untuk mengambil
keputusan atas namanya), sedangkan delegasi diartikan sebagai, "Het overdragen
door een bestuursorgaan van zijn bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een
ander die deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent"62 (Pelimpahan
wewenang oleh organ pemerintahan kepada organ lain untuk mengambil keputusan
dengan tanggung jawab sendiri). Artinya dalam penyerahan wewenang melalui
delegasi ini, pemberi wewenang telah lepas dari tanggung jawab hukum atau dari
tuntutan pihak ketiga, jika dalam penggunaan wewenang itu menimbulkan kerugian
pada pihak lain.

Dalam hal pelimpahan wewenang pemerintahan melalui delegasi ini terdapat

syarat-syarat sebagai berikut.
 a. delegasi harus definitif dan pemberi delegasi (delegans) tidak dapat lagi
menggunakan sendiri wewenang yang telah dilimpahkan itu
b. delegasi harus berdasarkan ketentuan peraturan perundang- undangan,
artinya delegasi hanya dimungkinkan kalau ada ketentuan untuk itu dalam
peraturan perundang-undangan;
c. delegasi tidak kepada bawahan, artinya dalam hubungan hierarki
kepegawaian tidak diperkenankan adanya delegasi;
d. kewajiban memberikan keterangan (penjelasan), artinya dele- gans berhak
untuk meminta penjelasan tentang pelaksanaan wewenang tersebut;
e. peraturan kebijakan (beleidsregel), artinya delegans membe- rikan instruksi
(petunjuk) tentang penggunaan wewenang tersebut.

Dalam kajian HAN, mengetahui sumber dan cara inemperoleh wewenang

organ pemerintahan ini penting karena berkenaari dengan
pertanggungjawaban hukum dalam penggunaan wewenang ter- sebut, seiring
dengan salah satu prinsip dalam negara hukum; "geen bevoegdheid zonder
verantwoordelijkheid atau there is no authority without responsibility" (tidak
ada kewenangan tanpa pertanggungjawaban) Setiap pemberian kewenangan
kepada pejabat pemerintahan tertentu, tersirat di dalamnya
pertanggungjawaban dari pejabat yang bersangkutan.

C. Tindakan Pemerintah

1. Pengertian Tindakan Pemerintahan

Pemerintah atau administrasi negara adalah sebagai subjek hukum, sebagai
drager van de rechten en plichten atau pendukung hak- hak dan kewajiban-
kewajiban. Sebagai subjek hukum, pemerintah sebagaimana subjek hukum
lainnya melakukan berbagai tindakan baik tindakan nyata (feitelijkhandelingen)
maupun tindakan hukum (rechtshandelingen). Tindakan nyata adalah tindakan-
tindakan yang tidak ada relevansinya dengan hukum dan oleh karenanya tidak
menimbulkan akibat-akibat hukum, sedangkan tindakan hukum menurut
R.J.H.M. Huisman, tindakan-tindakan yang berdasarkan sifatnya dapat
menimbulkan akibat hukum tertentu, atau "Een rechtshandeling is gericht op het
scheppen van rechten of plichten", (Tindakan hukum adalah tindakan yang
dimaksudkan untuk men- ciptakan hak dan kewajiban). Istilah tindakan hukum ini
semula berasal dari ajaran hukum perdata (het woord rechtshandeling is
ontleend aan de dogmatiek van het burgerlijk recht), yang kemudian digunakan
dalam Hukum Administrasi Negara, sehingga dikenal istilah tindakan hukum
administrasi (administratieve rechtshandeling) Menurut H.J. Romeijn, "Een
administratieve rechtshandeling is dan een wilsverklaring in een bijzonder geval
uitgaande van een administratief orgaan, gericht op het in het leven roepen van
een rechtsgevolg op het gebeid van administratief recht" (tindakan hukum
administrasi adalah suatu pernyataan kehendak yang muncul organ administrasi
dalam keadaan khusus, dimaksudkan untuk menimbulkan akibat hukum dalam
bidang Hukum Administrasi Negara). Akibat hukum yang lahir dari tindakan
hukum adalah akibat-akibat yang memiliki relevansi dengan hukum, seperti "het
scheppen van een nieuwe, het wijzigen of het opheffen van een bestaande
rechtsverhouding" (penciptaan hubungan hukum baru, perubahan atau
pengakhiran hubungan hukum yang ada). Dengan kata lain, akibat-akibat hukum
rechtsgevolgen) itu dapat berupa hal-hal sebagai berikut.
 a. indien er een verandering optreedt in de bestaande rechten, verplich- tingen
of bevoegdheid van sommigen; (jika menimbulkan beberapa perubahan hak,
kewajiban atau kewenangan yang ada).
b. wanner er verandering optreedt in juridische status van een persoon of (van)
object; (bilamana menimbulkan perubahan kedudukan hukum bagi
seseorang atau objek yang ada).
c. wanner het bestaan van zekere rechten, verplichtingen, bevoegdheden of
status bindend wordt vastgesteld; (bilamana terdapat hak- hak, kewajiban,
kewenangan, ataupun status tertentu yang ditetapkan)

Bila dikatakan bahwa tindakan hukum pemerintahan itu merupakan

pernyataan kehendak sepihak dari organ pemerintahan (eenzijdige
wilsverklaring van de bestuursorgaan) dan membawa akibat pada hubungan
hukum atau keadaan hukum yang ada, maka kehendak organ tersebut tidak
boleh mengandung cacat seperti kekhilafan (dwaling), penipuan (bedrog),
paksaan (dwang), dan lain- lain yang menyebabkan akibat-akibat hukum yang
tidak sah. Di samping itu, karena setiap tindakan hukum itu harus didasarkan
pada peraturan perundang-undangan yang berlaku, maka dengan sendirinya
tindakan tersebut tidak boleh menyimpang bertentangan dengan peraturan yang
bersangkutan, yang dapat menyebabkan akibat-akibat hukum yang muncul itu
batal (nietig) atau dapat dibatalkan (nietigbaar).

Disebutkan bahwa istilah "rechtshandeling" atau tindakan hukum ini berasal

dari ajaran hukum perdata, yang kemudian digunakan juga dalam Hukum
Administrasi Negara. Begitu digunakan dalam Hukum Administrasi Negara, sifat
tindakan hukum ini mengalami perbedaan; "De administratiefrechtelijke
rechtshandeling is, ondanks gelijkluidendheid van naam, anders van aard dan
van de civile rechtshandeling (tindakan hukum administrasi berbeda sifatnya
dengan tindakan hukum perdata, meskipun namanya sama), terutama karena
sifat mengikatnya, "De administratiefrechtelijke rechtshandelingen kunnen
burgers binden zonder dar hunnerzijds tot die binding op enige wijze wordt
bjgedragen" (tindakan hukum administrasi dapat mengikat warga negara tanpa
memerlukan persetujuan dari warga negara yang bersangkutan), sementara
dalam tindakan hukum perdata diper- lukan persesuaian kehendak
(wilsovereenstemming) antara kedua pihak atas dasar kebebasan kehendak
atau diperlukan persetujuan dari pihak yang dikenai tindakan hukum tersebut.
Hal ini karena hubungan hukum perdata itu bersifat sejajar, sementara
hubungan hukum publik itu bersifat sub ordinatif, di satu pihak pemerintah
dilekati dengan kekuasaan publik, di pihak lain warga negara tidak dilekati
dengan kekuasaan yang sama.

2. Unsur, Macam-macam, dan Karakteristik Tindakan Hukum Pemerintahan

a. Unsur-unsur Tindakan Hukum Pemerintahan Disebutkan bahwa tindakan

hukum pemerintah adalah tin- dakan-tindakan yang dilakukan oleh organ
pemerintahan atau administrasi negara yang dimaksudkan untuk
menimbulkan akibat-akibat hukum dalam bidang pemerintah atau
administrasi negara. Berdasarkan pengertian ini tampak ada beberapa unsur
 yang terdapat di dalamnya. Muchsan menyebutkan unsur-unsur tindakan
hukum pemerintahan sebagai berikut

1) Perbuatan itu dilakukan oleh aparat pemerintah dalam kedu- dukannya

sebagai penguasa maupun sebagai alat perlengkapan pemerintahan
(bestuursorganen) dengan prakarsa dan tanggung jawab sendiri;
2) Perbuatan tersebut dilaksanakan dalam rangka menjalankan fungsi
pemerintahan;
3) Perbuatan tersebut dimaksudkan sebagai sarana untuk menimbulkan
akibat hukum di bidang Hukum Administrasi Negara;
4) Perbuatan yang bersangkutan dilakukan dalam rangka peme- liharaan
kepentingan negara dan rakyat.

Unsur-unsur yang dikemukakan oleh Muchsan ini perlu ditambah, terutama

dalam kaitannya dengan negara hukum yang mengedepankan asas legalitas
atau wetmatigheid van bestuur, yaitu perbuatan hukum administrasi harus
didasarkan pada peraturan perundang-undangan yang berlaku,
"Administratiefrechtelijke rechts handelingen kunnen in principe allen yerricht
worden in de gevallen waarin en op de wijze waaop een wettelijk voorschrift
dat heeft voorzien of toelaat"7(pada prinsipnya, tindakan hukum administrasi
hanya dapat dilakukan dalam hal dan dengan cara yang telah diatur dan
diperkenankan oleh peraturan perundang-undangan). Tanpa dasar peraturan
perundang-undangan, tindakan hukum pemerintah akan dikategorikan
sebagai tindakan hukum tanpa kewenangan (onbevoegd). Ada tiga
kemungkinan onbevoegd; pertama, tidak berwenang dari segi wilayah
(onbevoegdheid ratione loci atau onbevoegdheid naar plaats); kedua, tidak
berwenang dari segi waktu (onbevoegdheid ratione temporis atau
onbevoegdheid naar tijd); ketiga, tidak berwenang dari segi materi
(onbevoegdheid ratione materie atau onbevoegdheid naar materie). P. de
Haan dan kawan-kawan menye- butkan onbevoegdheid itu mencakup
onbevoegdheid absolut (absolute incompetentie), yaitu berkenaan dengan
substa suatu urusan, dan onbevoegdheid relatif (relatieve incompetentie)
yakni berkenaan dengan waktu dan tempat. Menurutnya, onbevoegdhei yang
berkenaan dengan substansi wewenang atau suatu urusan itu terkait dengan
persoalan atribusi, delegasi, dan mandat. Onbevoegdheid yang berkenaan
dengan tempat, terkait dengan desentralisasi teritorial (misalnya, bukan
Kabupaten A tetapi Kabupaten B yang berwenang) atau terkait dengan
dekonsentrasi dari aparat pegawai pemerintah pusat (misalnya, bukan
pemeriksaan A tetapi pemeriksaan B). Onbevoegdheid yang berkenaan
dengan waktu adalah suatu urusan di mana dalam hal pengambilan ataru
pembentukan keputusannya tidak sesuai dengan waktu yang ditentukan
dalam peraturan perundang-undangan.

b. Macam-macam Tindakan Hukum Pemerintahan

Télah jelas bahwa pemerintah atau administrasi negara adalah subjek hukum
yang mewakili dua institusi yaitu jabatan peme- rintahan dan badan hukum.
Karena mewakili dua institusi maka dikenal ada dua macam tindakan hukum,
yaitu tindakan-tindakan hukum publik (publiekrechtshandelingen) dan tindakan
hukum privat (privaatrechtshandelingen). Di dalam ABAR, tindakan hukum
pemerintahan dijelaskan sebagai berikut.

"De rechtshandelingen door de overheid in haar bestuursfunctie, kunnen worden

onderscheiden in privaatrechteijke en publiekrechtelijke rechtshandelingen.
Onder publiekrechtelijke rechtshandelingen worden hier verstaan de
rechtshandelingen die verricht worden op de grondslag van het publiekrecht;
onder privaatrechtelijke rechtshandelingen; rechtshandelingen die verricht
worden op grondslag van het privaatrecht".

(Tindakan hukum yang dilakukan oleh pemerintah dalam men- jalankan fungsi
pemerintahannya dapat dibedakan dalam tindakan hukum publik dan tindakan
hukum privat. Tindakan hukum publik berarti tindakan hukum yang dilakukan
tersebut didasarkan pada hukum publik, sedangkan tindakan hukum privat
adalah tindakan hukum yang didasarkan pada ketentuan hukum keperdataan).

c. Karakteristik Tindakan Hukum Pemerintahan

Di kalangan para sarjana terjadi perbedaan pendapat menge- nai sifat

tindakan hukum pemerintahan ini. Sebagian menyatakan bahwa perbuatan
hukum yang terjadi dalam lingkup hukum publik selalu bersifat sepihak atau
hubungan hukum bersegi satu (eenzijdige). Bagi mereka tidak ada perbuatan
hukum publik yang bersegi dua, tidak ada perjanjian yang diatur oleh hukum
publik. Bilamana antara pemerintah dengan seorang partikelir diadakan suatu
perjanjian, maka hukum yang mengatur perjanjian itu senantiasas hukum privat.
Perjanjian itu suatu perbuatan hukum yang bersegi dua karena diadakan oleh
dua kehendak (yang ditentukan dengan sukarela), yakni suatu persesuaian
kehendak (wilsovereenstemming) antara dua pihak. Sementara sebagian penulis
lain menyatakan, ada perbuatan hukum pemerintahan bersegi dua (tweezijdige).
Mereka mengakui adanya perjanjian yang diatur oleh hukum publik seperti
kortverband contract atau perjanjian kerja yang berlaku selama jangka pendek.
Meskipun dikenal adanya tindakan pemerintah yang bersegi dua, namun dari
argumentasi masing- masing penulis tampak bahwa pada prinsipnya semua
tindakan pemerintahan dalam menyelenggarakan tugas-tugas publik lebih
merupakan tindakan sepihak atau bersegi satu. Indroharto bahkan menyebutkan
bahwa tindakan hukum tata usaha negara itu selalu bersifat sepihak. Tindakan
hukum tata usaha negara itu dikatakan bersifat sepihak karena dilakukan
tidaknya suatu tindakan hukum tata usaha negara yang memiliki kekuatan
hukum itu pada akhirnya tergantung kepada kehendak sepihak dari badan atau
jabatan tata usaha negara yang memiliki wewenang pemerintahan untuk berbuat
demikian. Pada perjanjian kerja jangka pendek (kortverband contract), yang
dijadikan contoh hubungan hukum dua pihak dalam dakan hukum publik, harus
dianggap sebagai cara pelaksanaan tin pemerintahan bukan esensi dari
tindakan hukum pemerintahan itu sendiri. Dengan kata lain, sebagaimana
disebutkan W.F. Prins, yang lebih lazim terjadi ialah pernyataan kehendak
pemerintah dijadikan titik berat dalam pelaksanaannya, sedangkan kegiatan
pihak yang bersangkutan, yang melahirkan awal usahanya, menjadi tergeser ke
belakang, sekalipun kemudian ditentukan bahwa pihak yang bersangkutan harus
menyetujui penawaran yang diberikan oleh pemerintah kepadanya. Demikian
pula pada izin usaha pertambangan dan konsesi pertambangan tidak dapat
dikatakan bahwa pihak yang bersangkutan berkesempatan untuk terlebih dahulu
menyatakan persetujuannya. Sebab izin pengusahaan pertambangan dan
konsesi pertambangan tersebut terjadinya justru karena keputusan pemerintah,
sifatnya "sepihak", dan berlaku seketika.