BAB 1

PENGERTIAN PERBANDINGAN

A. Capaian Pembelajaran

Setelah mengikuti perkuliahan ini diharapkan mahasiswa mampu :

1. Memahami Perbandingan Hukum sebagai suatu ilmu pengetahuan dan
sebagai suatu metodologi.
2. Memahami ruang lingkup dari Perbandingan Hukum.

B. Materi
A. Pengertian Perbandingan Hukum
Perbandingan Hukum atau disebut juga Comparative Law (Inggris),
Vergleihende Rechtslehre (Belanda), dan Droit Compare (Perancis) walaupun
merupakan ilmu pengetahuan dalam bidang ilmu hukum yang usianya relatif muda
yaitu berkembang secara nyata sejak abad ke 19, para ahli yang memandangnya
merupakan salah satu ilmu pengetahuan yang sangat penting untuk dipelajari karena
perbandingan hukum ini mempunyai peran yang penting untuk perkembangan di
bidang hukum, baik secara ilmiah maupun secara praktis pada saat ini dan saat
mendatang, baik dalam lingkup hukum secara nasional maupun internasional. Oleh
sebab itulah semakin penting untuk dipelajari dan dipahami karena mempunyai
beragam manfaat. Sebagaimana dikatakan oleh R. Soeroso bahwa: ”Perbandingan
hukum diharapkan dapat mendukung dalam rangka penyempurnaan, pembinaan dan
pembentukan hukum nasional, selain itu memiliki campur tangan penting dalam
rangka hubungan antar bangsa/negara dan sebagainya. Perbandingan hukum yang
skopnya luas dan meliputi seluruh bidang hukum ini maka ilmu perbandingan hukum
diwajibkan masuk dalam kurikulum semua Fakultas Hukum”.

Dalam mempelajari perbandingan hukum ini tentunnya penting terlebih dahulu untuk
mengetahui pengertian dari perbandingan hukum, menurut Black’s Law Dictionary
yang dimaksud dengan perbandingan hukum (comparative law) adalah the scholarly

1
study of the similarities and differences between the legal systems of different
jurisdictions, such as between civil-law and common-law.

Dalam mempelajari perbandingan hukum ini tentunnya penting terlebih dahulu

untuk mengetahui pengertian dari perbandingan hukum, menurut Black’s Law
Dictionary yang dimaksud dengan perbandingan hukum (comparative law) adalah the
The academic research of the parallels and variations between the legal systems of
other jurisdictions, such as between civil-law and common-law nations, is known as
comparative law. (Bryan A Garner, 2011: 137). Terjemahan bebasnya adalah “studi
ilmiah yang mempelajari tentang persamaan dan perbedaan antara sistem hukum
dari yurisdiksi yang bervariasi, contohnya antara negara penganut civil law (Eropa
Kontinental) dan negara penganut common law (Anglo Saxon)”.

Terdapat banyak sekali definisi perbandingan hukum yang dikemukakan oleh

para ahli hukum, yaitu antara lain :
1. Menurut K. Zweigert dan H. Kotz, “an intellectual activity with law as its object
and comparison as its process” (Zweigert and Kotz, 1977: 2)
(aktivitas intelektual dengan hukum sebagai objek dan perbandingan
sebagai proses) Penjelasaanya Hukum komparatif membandingkan budaya
dan gaya dari sebuah sistem hukum yang berbeda untuk membandingkan
berbagai masalah yang dapat diselesaikan di banyak sistem hukum yang
berbeda-beda pula.
2. Menurut W. Ewald menyampaikan pandangannya bahwa pada hakikatnya,
perbandingan hukum adalah suatu kegiatan yang sifatnya berfilosofis.
Perbandingan hukum adalah membandingkan konsep hukum dasar intelektual
dari satu atau lebih sistem hukum asing pada suatu institusi hukum.

2
3. Menurut Winterton, perbandingan hukum adalah suatu metoda yaitu
perbandingan sistem-sistem hukum dan perbandingan tersebut
menghasilkan data sistem hukum yang dibandingkan. (Romli Atmasasmita,
2000:7).
4. Menurut Rheinstein, istilah perbandingan hukum merujuk pada pemaparan
berbagai hal tentang cara memperlakukan hukum secara ilmiah, dengan
cara pengklasifikasian secara khusus atau deskripsi analitik dari teknik
penggunaan satu atau lebih system hukum positif.
5. Menurut Esin Ocuru, perbandingan hukum adalah: “Comparative law is
legal discipline aiming at ascertaining similarities and differences and
finding out relationship between various legal systems, their essence and
style, looking at comparable legal institutions and concepts and typing to
determine solutions to certain problems in these systems with a definite
goal in mind, such as law reform, unification etc.”
Dalam terjemahan bebasnya adalah: Perbandingan hukum merupakan
Suatu disiplin hukum yang berusaha untuk menentukan persamaan dan
perbedaan antara berbagai sistem hukum. serta mencari hubungan
antara sistem hukum yang berbeda dengan melihat kesamaan dalam
institusi mereka. yang berguna menemukan solusi untuk masalah seperti
menemukan solusi untuk reformasi umum atau penyatuan sistem hukum.
(Romli Atmasasmita, 2000: 10).
6. Menurut Lemaire, perbandingan hukum adalah cabang ilmu pengetahuan
(yang juga menggunakan metode permandingan yang mempunyai ruang
lingkup yang meliputi (isi) dari kaidah-kaidah hukum, persamaan dan
perbedaannya, sebab- sebab dan dasar-dasar kemasyarakatannya.

Menurut Levy-Ullman :“Comparative law has been defined as a branch of

legal science, whose object is to bring about systematically the

establishment of closer relations between the legal institutions of different

countries” (Perbandingan hukum didefinisikan sebagai cabang dari ilmu

hukum, dimana objeknya adalah untuk secara sistematis menetapkan

hubungan antar institusi-institusi hukum dari negara-negara yang berbeda)

3
 7. Menurut Soenaryati Hartono, perbandingan hukum merupakan metode
penyelidikan dan bukan suatu cabang ilmu. Metode yang dipakai adalah
membanding-bandingkan salah satu lembaga (legal institution) dari sistem
hukum yang satu dengan lembaga hukum yang lain, baik di bidang hukum
perdata maupun publik.
8. Menurut Munir Fuady, perbandingan hukum adalah Perbandingan hukum
mengkaji beberapa sistem hukum untuk menentukan persamaan dan
perbedaan hukum. Setelah mempelajari rule of law dan yurisprudensi, ia
menganalisis penyebab persamaan dan perbedaan melalui perspektif
historis, sosiologis, analitis, dan moral. Teknik penelitian ini digunakan
untuk menarik kesimpulan tentang konsep-konsep yang berkaitan dengan
sistem hukum. Apabila ditelaah lebih lanjut, definisi-definisi dari para ahli
hukum di atas dapat dikelompokkan dalam dua kelompok pandangan yang
berbeda, kelompok pertama adalah yang memberikan pengertian
perbandingan hukum, sebagai sebuah metode atau pendekatan; dan
kelompok kedua adalah memandang perbandingan hukum sebagai disiplin
ilmu yaitu ilmu hukum atau cabang ilmu hukum. Adanya dua pendapat
mengenai pengertian perbandingan hukum ini sebenarnya bukanlah suatu
hal yang bertentangan, namun yang ada adalah memandang
perbandingan hukum dari substansinya, yang merupakan cabang dari ilmu
hukum, yaitu disiplin hukum yang mempelajari hukum sebagai kenyataan di
berbagai negara. Sedangkan apabila dilihat dari prosesnya, perbandingan
hukum adalah sebuah metode atau pendekatan dalam ilmu hukum.

B. Macam Macam Perbandingan

Perbandingan Hukum dapat dibedakan dalam dua macam yaitu
Perbandingan Hukum Umum dan Perbandingan Hukum Khusus.

4
1. Perbandingan Hukum Umum
Perbandingan Hukum Umum adalah suatu ilmu pengetahuan yang
memperbandingkan hukum secara keseluruhan dari berbagai negara atau daerah
atau golongan warga-negara dari suatu zaman tertentu, misalnya membandingkan
Hukum Indonesia dengan Hukum Myanmar, atau Hukum Malaysia dengan Hukum
Philipina dari abad XX.
2. Perbandingan Hukum Khusus
Perbandingan Hukum Khusus adalah ilmu pengetahuan yang
memperbandingkan lembaga-lembaga hukum dari berbagai negara, daerah atau
golongan warga negara dari suatu zaman tertentu, misalnya membandingkan
lembaga perkawinan versi Burgerlijk Wetboek (BW) dengan lembaga perkawinan
menurut Hukum Adat dari abad XX.
Baik dalam Perbandingan Hukum Umum maupun dalam Perbandingan
Hukum Khusus dengan sengaja disebut daerah dan golongan warga negara di
samping sebutan negara, oleh karena tidak saja hukum Indonesia, adalah
berlainan dari pada hukum India atau Philipina, tetapi juga hukum adat
Minangkabau adalah berlainan dengan hukum adat Jawa, hukum adat Bali dan
lain-lain. Dengan demikian mem perbandingkan dua sistem hukum pada masa
yang sama yang menyangkut golongan warga negara, misalnya Indonesia, yang
nyata berlainan dengan sistem hukum dan golongan warga negara lainnya,
misalnya Vietnam, maka cara mem perbandingkan hukum demikian disebut
perbandingan hukum yang horizontal.
Sedangkan perbandingan hukum yang dilakukan dengan jalan
memperbandingkan keadaan sistem hukum tertentu pada suatu masa tertentu
dengan keadaan sistem hukum tersebut pada masa berikutnya, misalnya keadaan
sistem hukum Indonesia pada abad pertengahan dibandingkan dengan keadaan
sistem hukum Indonesia pada masa se karang merupakan perbandingan hukum
yang bersifat vertikal. Hal demikian itu pada hakekatnya dilakukan oleh Sejarah
Hukum yang melukiskan perkembangan suatu sistem hukum tertentu dari masa
tertentu ke masa berikutnya.

5
 Sedangkan Perbandingan Hukum Khusus yang vertikal adalah
perbandingan hukum yang membandingkan lembaga hukum tertentu pada masa
tertentu ke masa berikutnya misalnya, membandingkan lembaga "Agrarische Wet"
pada abad XIX dengan lembaga Hukum Agraria berdasarkan UU NO. 5 Th 1960
(UUPA) pada abad XX.1

C. Perbandingan Hukum Sebagai Suatu Metodologi

Perbandingan hukum pada hakikatnya dapat dikatakan sebagai cara
penelitian dan mencakup  ilmu hukum dengan penerapan metode membanding-
bandingkan hukum lainnya. Sebagai metode dalam penelitian hukum,
perbandingan hukum ini dapat digunakan di semua bidang hukum, termasuk
hukum perdata, hukum publik, hukum nasional, dan lain-lain. maupun  dalam
ekonomi, politik, dan teknologi. yang mana, perbandingan hukum digunakan di
semua bidang hukum untuk meningkatkan pemahaman semua orang tentang
hukum..
Perbandingan hukum juga mengacu pada bidang sejarah hukum, sosiologi
hukum serta dapat pula terfokuskan pada hukum filsafat dengan penjelasan
sebagai berikut :
- Mengacu pada setiap bidang sejarah hukum, yang mana jika di analogikan
pada hukum yang memiliki karakteristik lampau dengan hukum masa
sekarang,contohnya institusi hukum “milik” dari hukum inggris pada zaman
sekarang dibandingkan badan hukum pada zaman kuno pertengahan.

- Perbandingan hukum dapat terjurus kearah filsafat hukum jikalaumemiliki

kemiripan,daripada Lembaga-lembaga hukum yang dibandingkan
merupakan inter dan hakikat daripada Lembaga hukum yang dibandingkan.
Contoh :
Hakikat lemabaga hukum perkawinan menurut BW dibandingkan dengan
hakikat Lembaga hukum perkawinan hukum adat.

1
Prof. H. R. Sardjono, SH. Ny. Hj. Fierda Husni Hasbullah, S.H., Bunga
Rampai Perbandingan Hukum Perdata, 2003, IND-HILL-CO, Jakarta. Hlm.9

6
 - Perbandingan hukum juga mengarah ke ranah sosiologi hukum apabila
dua atau lebih sistem hukum di suatu negara dibandingkan dengan sistem
hukum dinegara lain.
Contoh :
Sistem hukum di Afrika dibandingkan dengan sistem hukum di
Indonesia.Ternyata sistem hukum di Afrika berlainan dengan sistem di
Indonesia,kebudayaan dan pola politik.Jadi perbedaan kebudayaan dan
cara hidup bangsa mengakibatkan sistem hukum yang berbeda.
Dengan membanding-bandingkan hukum tersebut di ketemukan perbedaan
dan persamaan, sehingga perbandingan hukum merupakan metode penelitian.
Dengan demikian, metode penelitian ini melahirkan suatu disiplin ilmu
hukum yang mandiri. Perbandingan hukum sebagai suatu metode merupakan
sarana pokok bagi penelitian hukum yang mempunyai tujuan untuk
mengungkapkan persamaan dan perbedaan antara dua atau lebih sistem hukum
yang diperbandingkan.
Hampir keseluruhan ilmu hukum memiliki banyak arti karena terkait dengan
berbagai masalah yang mempengaruhi semua atau hampir semua sistem hukum.
pembelajaran teoritis seperti hukum, sosiologi hukum, dan hukum komparatif adalah
contoh kelompok. Dalam perbandingan hukum kilasan dan pengetahuan yang
dikemukakan para ahli sesuai dengan pandangan masing-masing atau hasil
penelitian serta penyelidikan terhadap ilmu pengetahuan yang dilakukan secara
mendalam.
Hal ini sebagaimana dikemukakan Rudolf D. Schlessinger dalam bukunya yang
berjudul Comparative Law (1959) sebagai berikut:
1. Comparative Law merupakan metode pengusutan dengan tujuan untuk

memperoleh pengetahuan yang lebih dalam tentang bahan hukum tertentu.

2. Comparative Law bukanlah suatu perangkat peraturan dan asas-asas

hukum, bukan suatu cabang hukum.

3. Comparative Law adalah teknik atau cara menggarap unsur hukum asing

yang aktual dalam suatu masalah hukum.

7
 Hukum komparatif bermakna sebagai proses pendekatan, yaitu cara
pendekatan untuk lebih memahami objek atau masalah yang diamati. Para Ahli
hukum dengan demikian menggunakan istilah hukum perbandingan daripada hukum
perbandingan dengan menetapkan metode penelitian atau cara kerja untuk
membuat perbandingan Walaupun masih belum adanya kesepakatan, ada Sebagian
ragam variasi atau paradigma tertentu tentang metode praktik perbandingan hukum,
antara lain sebagai berikut:
1. Khamba
Persamaan dan perbedaan adalah hal-hal yang ada dalam hukum
perbandingan, dan juga berbicara tentang tiga tahap: deskripsi, analisis, dan
interpretasi. Dia juga menekankan pendekatan fungsional dan pendekatan
pemecahan masalah yang diperlukan untuk perbandingan lintas budaya, yaitu
membandingkan budaya yang berbeda.
2. Pendekatan komparatif dapat diterapkan, dengan menggunakan unsur-unsur
sistem hukum sebagai titik tolak perbandingan. Sistem hukum terdiri dari tiga unsur
pokok, yaitu:
a. variasi struktur hukum, termasuk lembaga hukum;
b.badan hukum yang terdiri dari seperangkat aturan atau rutinitas;
c. Budaya hukum termasuk seperangkat nilai yang dianut.
.
Perbandingan dapat dilakukan secara individual atau kumulatif, atau antara
bagian-bagian dari suatu sistem hukum yang diterapkan pada suatu masyarakat,
atau lintas sektor dengan karakteristik sosial yang berbeda. Dari pengertian di atas,
perbandingan hukum adalah suatu proses mempelajari, memahami dan
mengadaptasi konsep-konsep berdasarkan fungsi dan pemecahan masalah,
termasuk unsur-unsur sistem hukum serta persamaan dan perbandingannya.

8
 Menurut Lawrence M. Friedman, sistem hukum adalah suatu sistem yang
terdiri atas tiga unsur, yaitu struktur, substansi, dan kultur. Struktur hukum adalah
suatu dasar dari elemen nyata sistem hukum, yaitu Kepolisian, Kejaksaan, dan
Pengadilan beserta tingkatannya dan orang- orang yang terkait di dalamnya.
Substansi hukum adalah elemen lainnya, yaitu peraturan beserta ketentuan
tentang bagaimana Lembaga-lembaga tersebut bertindak.
Budaya hukum adalah setiap unsur sikap dan nilai sosial yang tidak
secara langsung menggerakkan sistem hukum. Ketiga unsur sistem hukum
tersebut merupakan unsur pokok sistem peradilan pidana, yaitu sistem
penanggulangan kejahatan yang terdiri dari kepolisian, kejaksaan, pengadilan
dan lembaga pemasyarakatan. Bagi bangsa Indonesia, sistem pengendalian
kejahatan tidak hanya bergantung pada sarana, prasarana, dan sumber daya
manusia, tetapi juga sangat dipengaruhi oleh nilai dan pandangan hidup, serta
budaya sosio-hukum dan keragaman etnis yang terkait.

D. Perbandingan Hukum Sebagai Ilmu Pengetahuan.

Perbandingan hukum sebagai ilmu yang lebih jauh dari konsep

perbandingan hukum sebagai metode perbandingan karena hanya melibatkan
menemukan perbedaan dan persamaan. Pendefinisian Ilmu yang dikategorikan
Lebih luas jangkauannya, karena selain mengkaji persamaan dan perbedaan, juga
mempelajari sebab-sebab dan konteks persamaan dan perbedaan tersebut.Hal-
hal yang dapat diketahui melalui ilmu perbandingan hukum antara lain :
- Mengapa ada persamaan dan perbedaan antara hukum di berbagai
negara? Apa yang menjadi penyebab persamaan dan perbedaan ini
- Berdasarkan hal ini, terdapat perbedaan antara sistem hukum yang serupa,
sehingga sistem hukum yang identik tidak selalu mengidentifikasi hukum
yang identik
- Diyakini bahwa tidak ada satu sistem hukum yang sempurna yang berlaku
untuk semua situasi dan yang dapat digunakan untuk menyelesaikan
masalah hukum yang serupa dan dapat berlaku secara universal
Beberapa ahli hukum yang menyatakan bahwa perbandingan hukum merupakan
suatu ilmu, antara lain :

9
1. Levy Ullman:
Perbandingan hukum telah didefinisikan sebagai cabang dari ilmu hukum di
mana tujuannya yaitu untuk membentuk hubungan erat yang terusun secara
sistematis antara lembaga-lembaga hukum dari berbagai negara.
2. Romli Atmasasmita
Perbandingan hukum adalah ilmu pengetahuan yang mempelajari secara
sistematis dan dengan pendekatan analisis-kritis (critical analysis) terhadap hukum
dari dua atau sistem hukum dengan menggunakan metode perbandingan yang
bertujuan menemukan unsur persamaan dan perbedaan yang memberikan
manfaat, baik dari sisi teoritis maupun praktik.
3. Menurut R.Soeroso,
Perbandingan hukum adalah cabang ilmu pengetahuan hukum yang
menggunakan metode perbandingan dalam ranghka mencari jawaban yang tepat
atas problema hukum yang konkret.

E. Perbandingan Hukum Ditinjau Dari Segi Lainnya

Perbandingan hukum mempunyai berbagai arti, ditinjau dari segi lain:
a. Perbandingan hukum berasal dari kata banding, membandingkan, dari segi
arti kata "Perbandingan" itu. Membanding-bandingkan adalah berbagai
obyek (dua atau lebih) dan dalam hal ini yang dibandingkan adalah hukum.
b. Dari sudut pandang praktis, perbedaan hukum dapat ditemukan dalam:
- Perbandingan hukum umum adalah suatu ilmu pengetahuan yang
membanding-bandingkan hukum dari berbagai negara, daerah dan
berbagai golongan warga negara pada suatu zman tertentu misalnya
abad 20.

10
 c. Dari segi sifatnya dapat dibedakan bersifat vertikal dan horizontal.
- Yang dimaksud dengan perbandingan hukum bersifat vertikal ialah apabila
yang diperbandingkan adalah suatu sistem hukum tertentu pada berbagai
masa tertentu pula.
Contoh :
Sistem hukum Indonesia pada abad ke 18 dibandingkan dengan sistem
hukum Indonesia pada waktu sekarang.
Hal ini dilaksanakan oleh bidang sejarah hukum.
- Perbandingan hukum yang bersifat horizontal yaitu apabila yang
diperbandingkan Lembaga hukum suatu daerah/negara dengan Lembaga
hukum daerah/negara lainnya. Contoh :
Lembaga hukum adat Minang dibandingkan dengan Lembaga hukum adat
Bali.

Kemudian, Apa saja yang menjadi komponen hukum komparatif?

Bagaimana hukum komparatif dikembangkan? Apa saja fungsi dan tujuannya?
Bagaimana ia bisa dibedakan dari studi hukum tentang yurisdiksi asing pada
umumnya? Bagaimana kemungkinannya ia bisa dibedakan dari disiplin-disiplin
hukum lainnya? Bagaimana ia telah digunakan di dunia praktis dan dalam
penelitian ilmiah? Hal seperti ini lah yang kiranya sangat penting untuk dipahami
dalam mempelajari perbandingan hukum. Sebagaimana dikatakan oleh Peter de
Cruz dalam bukunya “Perbandingan sistem hukum common law, civil law dan
socialist law”, bahwa dengan mengkaji semua pertanyaan tersebut di atas, kita
selanjutnya dapat melakukan sebuah survey singkat terhadap ruang lingkup
pemikiran tentang keluarga system hukum, common law (anglo saxon) dan civil
law (eropa kontinental), dengan merujuk pada contoh- contoh yang menjadi
tipikalnya , selanjutnya akan kembali ke konsep asal keluarga hukum ini.

Sistem sosialis, yang sudah sejak lama disejajarkan dengan common law
dan civil law sebagai salah satu dari tiga sistem hukum utama di dunia, kini berada
dalam suatu bentuk penurunan yang membuatnya tidak lagi layak untuk dianalisis
dalam posisi yang sejajar dengan dua system hukum lainnya. Pada akhir tahun
1990, komunis Cina masih sangat kuat dan terus menyebarkan pengaruhnya atas
Hong Kong, khususnya setelah tahun 1997, masih tetap berhubungan erat dengan

11
ideologi komunisme bentuk ‘terbuka” yang dipandang sudah cukup tepat untuk
menyambut Barat dalam lebih banyak arena daripada ketika berada dalam rezim-
rezim sebelumnya. Versi yang berbeda dari hukum Cina modern yang juga
membahas tentang konsep-konsep dasar system sosialis, sementara tetap layak
untuk dibahas, tetapi tidak lagi dapat memberikan cakupan yang setara sebagai
sebuah sistem hukum utama pada akhir tahun 1990.
Namun demikian, sistem hukum sosialis akan dipertimbangkan terutama
dalam konteks perkembangan temporernya dan dalam hubungannya dengan
kemerosotan paham sosialisme secara umum di Eropa Timur. Sebuah
pengakuan baru terhadap studi tentang keluarga hukum induk atau keluarga
hukum utama perlu diberikan, khususnya dengan terjadinya tren-tren konvergensi
tertentu antara common law dan civil law, dan dengan runtuhnya rezim komunis di
sepanjang wilayah Eropa Timur, termasuk disitergrasi dan kehancuran bekas
negara Uni Soviet dan fragmentasi yang mengikutinya, yakni ‘republikanisasi’ dan
‘federalisme’. Penilaian tentative terhadap situasi hukum Soviet saat ini, yang
menunjukan sejumlah perubahan.
Dengan demikian yang diartikan Untuk membandingkan keduanya dengan
benar, kita harus mencari dan menganalisis perbedaan dan persamaan di antara
keduanya serta memperhatikan fungsi masing-masing hukum dan bagaimana
menerapkan yuridis dalam pelaksanaannya, serta aspek-aspek yang bersifat
non-hukum yang secara khusus mempengaruhi mereka.dan Penjelasan
tersebut dapat dilakukan dalam sejarah hukumnya, karena perbandingan hukum
yang ilmiah memerlukan perbandingan sejarah hukum.(van Apeldoorn, 1954:
330).

Kesimpulannya, membandingkan hukum tidak selalu hanya tentang

mencari perbedaan dan persamaan di antara hal-hal perundang-undangan
saja.Namun sebagaimana dikatakan oleh Satjipto Rahardjo dalam bukunya Ilmu
Hukum, bahwa: “Memang tidak dapat dipungkiri, bahwa perbandingan hukum
terjadi dengan cara mempelajari hukum di luar hukum yang berlaku bagi
penyelidik. Namun, dengan mengikuti langkah-langkah yang diuraikan di atas,
tidak mungkin mencapai kepatuhan hukum. Membawa materi berbahasa asing
tidak sama dengan melakukan penelitian hukum. Umumnya, ketika orang
berlebihan dengan materi yang telah dikumpulkan, studi konsekuensi hukum

12
terjadi. Ini dapat dilakukan atas dasar intuisi. antara lain : 1) mengidentifikasi
perbedaan dan persamaan antara sistem hukum dan berbagai kategori hukum
yang dipelajari; 2) menjelaskan mengapa perbedaan dan persamaan tersebut ada;
3) menawarkan saran untuk setiap sistem yang digunakan. 4) mengidentifikasi
potensi keterbatasan yang dihasilkan dari hasil penelitian terhadap perbandingan
yang telah dilakukan; 5) membahas potensi keterbatasan hukum perkembangan
kecenderungan; dan 6) mengidentifikasi potensi keterbatasan yang dihasilkan dari
penyelesaian penelitian dengan menggunakan metode perbandingan yang
bersangkutan.

Perhatian akan pertanyaan seberapa sering peraturan perundang-

undangan atau aturan tidak tertulis hukum dilakukan di masyarakat, hukum yang
digunakan. Ini membutuhkan kesamaan dan keabadian. Dari perbandingan
undang-undang ini, jelas terlihat banyak persamaan dan perbedaan di antara hal-
hal tersebut. Dalam mempelajari perbandingan hukum, tidaklah penting untuk
memahami semua persamaan dan perbedaan yang ada; melainkan, penting untuk
memahami alasan mengapa persamaan dan perbedaan ini ada. serta Pentingnya
bagi kita untuk memahami latar belakang aturan hukum yang diterima
sehubungan dengan peraturan hukum yang ada di masyarakat.
Kita mungkin melihat persamaan atau perbedaan sistem hukum dari negara
lain, serta persamaan dan perbedaan sistem hukum. Perbandingan hukum "ilmu"
melarang kita bahwa kesamaan arah antara hukum dan perkembangan hukum
pelbagai bangsa adalah karena memiliki asal-usul yang sama. Begitu pula hukum
dari bangsa-bangsa yang karena keturunan erat hubungannya satu sama lain,
dalam perkembangannya sekalipun asalnya sama, berbeda.

Tugas perbandingan hukum meneliti faktor-faktor apakah yang

menyebabkan deferensiasi ini. Sampai berapa jauh tanah dan iklim, hal ikhwal
sejarah, yang khusus dari suatu bangsa (perang, revolusi, penindasan), pengaruh
dari tokoh-tokoh tertentu atau oknum, keadaan ekonomi, pandangan agama dan
sebagainya itu berperan. (van Apeldoorn, 1985: 434). Oleh sebab itu peraturan
hukum merupakan gambaran nyata dari kondisi dan situasi masyarakat, maka
pelajaran perbandingan hukum itu sendiri memiliki kemiripan atas apa yang
disebut sosiologi hukum. (Subekti, 1974: 2).

13
Dengan demikian dapat disimpulkan fungsi dari perbandingan hukum secara
berencana :
 Fungsi perbandingan hukum untuk ilmu pengembangan hukum di Indonesia.
 Fungsi perbandingan hukum untuk pembinaan dan praktik hukum
 Fungsi perbandingan hukum untuk perencanaan hukum (legal planning)

 Fungsi perbandingan hukum bagi pengembangan ilmu hukum Indonesia

Soenarjati H (1986 : 27) mengatakan :
a. Bahwa fungsi perbandingan hukum memberi berbagai keuntungan bagi
dunia pengembangan ilmu hukum, karena Teknik ini menunjukkan
bahwa : Sistem hukum yang berbeda memperlihatkan bahwa terdapat
kaidah-kaidah hukum, asas- asas hukum, serta pranata-pranata hukum
yang berbeda. Dan seringnya terjadi dimana sistem-sistem hukum yang
sama sekali tidak ada kaitannya atau pertemuan historis
b. Fungsi Perbandingan hukum bagi pendalaman dan pengembangan
pengetahuan dibidang filsafat hukum, sosiologi hukum, sejarah hukum.
 Peran perbandingan hukum bagi praktisi hukum dan pembangunan
Memberikan manfaat yang sangat besar bagi beberapa implementasi
penelitian terapan dan pembentukan undang-undang baru. Hal ini juga
dirasakan oleh para praktisi hukum seperti legislatif, hakim, dan arbiter dalam
menyikapi permasalahan yang mereka hadapi.
- Pembuatan kontrak, khususnya kontrak internasional, untuk penasehat
hukum dan notaris
- Karena legislatif sangat berguna dalam menyusun undang-undang.
- Membela dan menyelesaikan kasus untuk pengacara dan arbiter.
 Perbandingan hukum sebagai fungsi perencanaan hukum (legal planning)
Dalam perencanaan hukum, perbandingan hukum memegang peranan
penting. Hanya Perbandingan Hukum yang bisa menyiapkannya, karena
dengan Perbandingan Hukum

14
F. Hakikat Perbandingan Hukum
H.C Gutteridge, pada hakikatnya perbandingan hukum ialah suatu metode
observasi yang dilaksanakan dengan cara membandingkan antar system hukum
yang ada.2
Perbandingan Hukum di samping meneliti ada atau tidak-nya persamaan
atau perbedaan juga menyelidiki sebab-sebab yang menjadi latar belakang
(background) persamaan-persamaan dan perbedaan-perbedaan tersebut.
1. Meneliti ada atau tidaknya persamaan-persamaan dan perbedaan-perbedaan
Dengan membandingkan berbagai sistem hukum satu sama lainnya akan
memperlihatkan kepada kita adanya unsur unsur persamaan dan unsur-unsur
perbedaan yang terdap dalam sistem-sistem hukum yang diperbandingkan
teseba Jika unsur-unsur persamaan itu menyangkut persama sifat dari suatu
lembaga hukum tertentu, maka persamaan sifat itu menunjuk ke arah apa
yang menjadi hakikat lembaga hukum tersebut. Contoh :
Lembaga Hak Eigendom menurut Burgerlijk Wetboek(BW) mempunyai
persamaan sifat dengan lembaga Hak Milik versi Hukum Adat.
Persamaannya adalah wewenang si pemilik untuk menikmati benda yang
dimiliki dan wewenang untuk memindahtangankan benda yang bersangkutan.
Hal-hal yang sama itu merupakan intisari dari kedua lembaga hukum
tersebut. Jika telah diketahui unsur unsur persamaannya maka sekaligus
dapat diungkapkan perbedaan-perbedaannya. Perbedaan dari kedua lembaga
Hak Milik itu dapat ditinjau dari berbagai sudut misalnya, ditinjau dari sudut
penguasaan dan penggunaannya, dari sudut batasannya dan lain-lain.
Penggunaan hak eigendom menurut BW antara lain adalah absolut,
individualistis, paling sempurna dan pemiliknya dapat melakukan perbuatan
apa saja misalnya, menjual, menggadaikan bahkan merusak. Sedangkan
penggunaan hak milik menurut Hukum Adat harus menonjolkan asas
kemasyarakatan yaitu fungsi sosial, tidak boleh di salahgunakan apalagi di-
rusak.

2 Prof. H. R. Sardjono, SH. Ny. Hj. Fierda Husni Hasbullah, S.H., Bunga
Rampai Perbandingan Hukum Perdata, 2003, IND-HILL-CO, Jakarta. Hlm. 9

15
2. Menganalisis tiap penyebab yang menjadi suatu latar belakang persamaan-
persamaan dan atau perbedaan-perbedaan.
Pengetahuan akan latar belakang persamaan-persamaan dan perbedaan-
perbedaan akan memberikan definisi yang lebih konkrit dan lebih luas
mengenai hal pokok dan perkembangan suatu sistem hukum tertentu beserta
lembaga- lembaga hukumnya. Hal ini berarti dapat membantu para ahli dalam
usaha menyelesaikan suatu masalah yang dihadapinya.
Penelitian dengan cara perbandingan hukum dengan demikian akan
memperlihatkan adanya unsur-unsur persamaan dan unsur-unsur perbedaan
pada berbagai bagai sistem hukum beserta lembaga-lembaganya yang
berlaku dalam lingkungan masyarakat yang berlainan, baik masyarakat itu
berada di negara-negara yang berlainan maupun di suatu negara tertentu di
mana masyarakatnya memperlihatkan sifat yang beraneka warna.

G. Perbandingan Hukum (Hukum Komparatif) Dibandingka Dengan Disiplin-

Disiplin Lainnya
Para pengamat kadang berusaha untuk menkalrifikasi apa yang dimaksut
dengan hukum komparatif itu dengan mengatakan apa yang tidak tercakup di
dalamnya. Misalnya, Watson (Peter de Cruz, 2010 : 11) mengemukakan bahwa:

a. Hukum komparatif bukanlah sebuah studi tentang suatu sistem hukum atau
bagian dari suatu sistem hukum, meskipun kadang-kadang memang ada atau
bahkan selintas sering ditemui pada suatu sistem hukum. Studi tentang
sebuah cabang hukum asing tetap menjadi domain hukum asing, bukan
hukum komparatif Zweigert dan Kotz [1977] setuju dengan pendapat ini.
b. Hukum komparatif bukan merupakan sebuah pertimbangan elementer dari
berbagai sistem hukum atau beberapa keluarga hukum. Watson berpendapat
bahwa seharusnya ada ‘konten intelektual yang dituntut’.

16
c. Hukum komparatif tidak dapat merujk secara tepat kepada sebuah masalah
yang pada dasarnya merupakan masalah membuat perbandingan. Watson
menganggap hal ini sebagai yang paling mengundang perdebatan dari ketiga
proposisi yang diusulkannya, mengundang perdebatan dari ketiga porposisi
yang diusulkannya, dan mengakui bahwa,misalnya mereka yang tidak setuju
dengan hal ini dapat mempertahankan pendapatnya dengan mengatakan
bahwa mereka bisa memulai dari masalah hukum individual yang mereka
anggap sama di dalam lebih dari satu yurisdiksi, kemudian mengkaji respon
hukum terhadap masalah tersebut. perbedaan pendapat Watson didasarkan
pada pemikiran bahwa, jika yang menjadi masalahnya adalah titik awal,
bahayanya adalah fokus utama dari investigasi tersebut akan terletak pada
komparabilitas masalahnay, dan bbukannya para komparabilitas hukumnya,
sehngga ia hanya akan menjadi sebuah penyelidikan sosiologis ketimbang
penyelidikan hukum.
Sementara proposisi (a) dan (c) dapat dibuktikan dengan cukup masuk akal
oleh Watson, proposisi (b) tidak dapat diterima dengan mudah. Apakah yang
dimaksut dengan ‘pertimbangan elementer’? Apakah ia hanya sebuah
penjabaran? Yang jelas, sebuah titik permulaan logis dari setiap bagian dalam
hukum komparatif akan merupakan sebuah pendahuluan bagi sistem hukum
utama dunia.Penulis sungguh tidak dapat membayangkan bahwa seorang guru
ilmu hukum komparatif pada suatu institusi, terlepas dari apakah orang
mengajarkannya sebagai bagian dari sebuah subyek studi global di kampus, akan
membiarkan begitu saja masalah ini setelah menyelesaikan pendahuluan tentang
sistem hukum. Oleh sebab itu proprosisi Watson ini tetap bertahan, tetapi
aplikabilitas praktisya kemungkinan tetapi cukup sulit untuk dilakukan.
Zweigert dan Kotz, menekankan bahwa supaya sebuah masalah intelektual
dapat dipertimbangkan sebagai sebuah masalah hukum komparatif harus ada
‘perenungan komparatif yang spesifik berkenaan dengan masalah yang
terhadapnya usaha ini dilakukan’, dan bahwa hal ini paling baik dilakukan oleh
seorang komparatis, yang menyatakan bahwa esensi dari hukum asing, negara
per negara sebagai sebuah dasar bagi perbandingan kritis, yang menyimpulkan
pelaksanaan tersebut dengan beberaspa usulan tentang kebijakan yang tepat
untuk diadopsi oleh huku, yang akan mengharuskan komparatis tersebut untuk
mereinterprestasikan sistemnya sendiri
17
 Mereka juga membedakan hukum komparatif dari wilayah-wilayah hukum
lainya, seperti hukum privat internasional dan hukum publik internasional. Sampai
di sini, kami mejabarkan perbedaan besar antara hukum komparatif dan semua
wilayah penelitian hukum lainnya ini.
1. Hukum privat internasional dan hukum komparatif.
Hukum privat internasional adalah sebuah kumpulan hukum tersendiri yang
juga dikenal sebagai konflik hukum, atau hukum konflik karena ia merupakan
sebuah bentuk hukum privat yang berhubungan dengan situasi, melibatkan
individu perorangan, yang di dalamnya ada konflik mungkin terjadi di antara
berbagai peraturan yang dapat diterapkan. Fungsi hukum privat internasional
adalah untuk memberikan sebuah solusi berkenaan dengan beberapa sistem
hukum yang memungkinkan untuk diaplikasikan pada sebuah kasus tertentu yang
mengandung unsur asing.

Oleh sebab itu, meskipun ia muncul secara cukup berbeda dari hukum
komparatif, kedua fakta ini saling terkait, karena keduanya berhubungan dengan
analisis plaksanaan perturan-peraturan yang spesifik dalam beberapa sistem
hukum. Perbedaannya adalah bahwa hukum privat internasional jauh lebih selektif
daripada hukum komparatif, sampai batasan dimana ‘pilihan terhadap peraturan-
peraturan hukum’ sangat sempit. Dalam praktiknya, setiap sistem hukum akan
memutuskan sebuah masalah tertentu berdasarkan peraturan peraturannya
sendiri, dan di sana masih belum ada konsensus internasional sehubungan
dnegan peraturan-peraturan manakah yang harus diterapkan dalam batas-batas
nasional.
2. Hukum publik internasional dan hukum komparatif.

Hukum publik internasional (sering kali hanya disebut ‘hukum

internasional) merujuk pada bidang hukum yang mengatur hubungan antara
Negara dan oleh sebab itu terutama memfokuskan perhatian pada berbagai
hak dan kewajiban di antara Negara-negara itu sendiri. Hukum komparatif adalah
sebuah metode untuk mengalisi berbagai permasalahan dan institusi yang
berasal dari dua atau lebih hukum nasional dari beberapa sistem hukum, atau
untuk membandingkan seluruh sistem hukum yang ada dalam rangka
mendapatkan pemahaman yang lebih baik tentang sistem hukum tersebut. atau
18
memberikan informasi dan wawasan bagi pengoperasian instirusi-institusi sistem
tersebut atau sistem-sistem itu sendiri.

Hukum internasional (international law) adalah sebuah bidang hukum yang

berbeda dan salah satu dari sumbernya terdapat di dalam Salutes of
International Court of Justice (Undang- undang Mahkamah Peradilan
Internasional) sebagai ‘prinsip-prinsip hukum umum yang dikenal oleh Bangsa-
bangsa yang beradab’ (Pasal 38 (1) huruf c). Interprestasi dari prinsip ini hanya
dapat dibangun di atas metode hukum komparatif.
3. Sejarah hukum, etnologi hukum dan hukum komparatif.
Sudah lama diketahui bahwa hukum daan sejarah itu saling terkait dan
tak terpisahkan. Cari Joachim Friendrich menyebut hukum sebagai ‘sejarah yang
terbekukan’ dan berpendapat bahwa sejarah dunia Barat tidak akan dapat
dibayangkan tanpa adanya hukum. Dia melanjutkan dengan mengatakan: ‘Dari
Feodalisme sampai kapitalisme, dan dari Magna Carta sampai konstitusi-konstitusi
Eropa kontemporer, para sejarawan menemukan hukum sebagai faktor yang
menentukan pada setiap tahap’
Semua sejarah hukum menggunaan metode komparatif, seperti yang telah
diamati oleh Maitland [1911] :’... sejarah melibatkan perbandingan dan para alhi
hukum inggris yang tidak tahu apa-apa dan tidak mau peduli terhadap sistem
lainnya selain sistem mereka sendiri akan sulit untuk sampat kepada sejarah
hukum..’ , beliau juga sampai mendukung metode komparatif’...sebuah sistem
yang terisolasi tidak akan dapat menjelaskan dirinya sendiri, apalagi untuk
menjelaskan sejarahnya (Maitland,Collected Papers [1911] hal. 488-489).
Sejarah hukum adalah sebuah prakondisi yang sangat vital bagi sebuah
evaluasi kritis terhadap hukum dan sebuah pemahanan tentang pengoperasian
konsep-konsep hukum, yang merupakan tujuan utama dari hukum komparatif.
Seperti yang telah dikemukakan oleh sejumlah ahli hukum, sejarah hukum
komparatif adalah ‘hukum komparatif vertikal’, dan perbandingan dari sistem-
sistem hukum modern adalah ‘hukum komparatif horizontal’.
Etnologi hukum secara historis terkonsentrasi pada pa yang disebut sebagai
masyarakat primitif yang beli dilengkap dengan perangkap-perangkap peradaban
modern. Namun, ia akan lebih tepat dipandang sebagi sebuah cabang etnologi
dan hukum komparatif, awal hukum sehubungan dengan fenomena budaya

19
tertentu’ (Adam, ‘Ethnologische rechtsforschung’, dalam Adam dan Trimborn,
Leherbuch der Volkunde [1985] hal 192).
Seperti yang dijelaskan oleh Zweigent dan Kotz, tugas etnologi hukum

modern adalah ‘mempelajari perubahan-perubahan yang dialami oleh beberapa

masyarakat yang peradaband yang lebih tinggi’ (Zweigert dan KOtz [1977], hal. 9)

Oleh sebab itu, etnologi hukum merupakan cabang lain dari hukum komparatif

yang mempunyai kontribusi terhadap perbandingan dan analisi melalui disiplin dan

teknik-teknik observasinya sendiri yang unik.

4. Sosiologi hukum dan hukum komparatif.

Tentunya ada banyak titik kesamaan dan tumpang tindih atantara
sosiologi hukum dan hukum komparatif. Melihat tujuan utamanya, hukum
komparatif membutuhkan sosiologi hukum sama seperti ia membutuhkan sejarah
hukum dan etnologi hukum. Baik sosiologi hukum maupun hukum komparatif
saling terkait dalam emnggabmbarkan sampai sejauh mana hukum
mempengaruhi dan menentukan perilaku manusia, dan bagaimana peran yang
dimaikan oleh hukum dalam skema sosial dari segala sesuatu salah satu
perbedaan fundamental antara keduanya adalah bahwa sosiologi hukum meliputi
bidang yang jauh lebih luas daripada hukum komparatif, dan seperti yang
dijelaskan oleh Zweigert dan KOtz, sementara sosiologi hukum, melalui studi
lapangan dan observasi empiris, hanya mengamati bagaimana institusi hukum
bekerja, hukum komparatif memberi perhatian pada pertanyaan tentang
‘bagaimana hukum itu seharusnya’, dengan mempelajari pertauran-peraturan dan
institusi hukum dalam kaitannya antara satu sama lain (Zweigert dan Kotz [1977],
hal.9-10). Watson juga telah menekankan tentang otonomi hukum, gagasan-
gagasan hukum serta tradisi- tradisi hukum yang seacra murni
mentransendenkan penjelasan sosiologis atau sosio- historis. Peter de Cruz, 2010
: 11-15)

20
C. Latihan

Petunjuk : Jawablah pertanyaan-pertanyaan berikut dengan tulisan tangan di atas

kertas folio bergaris, dan dikumpulkan pada saat perkuliahan berikutnya di kelas.
Pertanyaan :
1. Jelaskan mengenai perbandingan hukum?
2. Jelaskan Fungsi perbandingan hukum bagi Praktisi dan pembinaan hukum
3. Bagaimanakah ruang lingkup pengkajian dari perbandingan hukum
tersebut? Jelaskan!
4. Bagaimanakah pandangan Satjipto Rahardjo terhadap perbandingan
hukum? Jelaskan!
5. Bagaimanakan perbandingan hukum dibandingkan dengan disiplin ilmu
sosial lainnya? Jelaskan!

21
D. Referensi

Peter de Cruz, Perbandingan System Hukum Common Law, Civil Law dan
Socialist Law, 2010, Nusa Media, Bandung

L.J van Apeldoorn, Pengantar Ilmu Hukum, 1985, P.T. Pradnya Paramitha, Jakarta.

Satjipto Rahardjo, Ilmu Hukum, 2012, PT Citra Aditya Bakti, Bandung. Soeroso,
Bunga Rampai Perbandingan Hukum, 2003, Perpustakaan Nasional. Subekti,
Perbandingan Hukum Perdata, 1974, PT. Pradnya Paramita, Jakarta. Sudikno,
Mengenal hukum, 1988, Liberty, Yogyakata.

R. Soeroso, S.H., Pengantar Ilmu Hukum, 2009, Sinar Grafika, Jakarta.

Prof. H. R. Sardjono, SH. Ny. Hj. Fierda Husni Hasbullah, S.H.,

Bunga Rampai Perbandingan Hukum Perdata, 2003, IND-HILL-CO,
Jakarta.

22
23