Catetan Sebelum Uts

RANGKUMAN PERBANDINGAN HUKUM PERDATA Herlinda &
Danielle
PERTEMUAN 1
BAB I: Istilah dan Pengertian PHP
Perbandingan
 Dapat diketahuinya sebab-sebab dan faktor-faktor yang mempengaruhi persamaan
dan perbedaan sistem hukum yang dibandingkan.
 Membantu dalam rangka pembentukan, penyempurnaan dan pembinaan hukum
nasional.
 Dalam praktek, dapat membantu memcaHukuman masalah perselisihan yang
bersifat nasional maupun internasional.
Perbandingan Hukum
1. Perbandingan Hukum sebagai Sejarah Umum
a. Joseph Kohler  sejarah hukum sama dengan perbandingan ilmu hukum.
b. Sir Frederick Pollak  tidak ada perbedaan antara historical jurisprudence
dan comparative jurisprudence.
c. Keduanya beranggapan bahwa perbandingan hukum sama dengan sejarah
umum dari pada hukum (general history of law).
2. Perbandingan Hukum sebagai Ilmu Hukum
a. Edouard Lambert, Raymond, Sacilles, Arminjon cs  perbandingan Hukum
sebagai ilmu pengetahuan hukum yang berdiri sendiri. Berkaitan dengan
keadaan di Eropa, akhir abad 19 awal abad 20. Di Den Haag (Belanda)
diadakan konferensi hukuminternasional yang menghasilkan traktat-traktat
di bidang transportasi kereta api, pos, hak cipta, hak milik industri, dsb.
b. Kusumadi Pudjosewono  bahwa ilmu hukum, meliputi: ilmu pengetahuan
hukum positif, ilmu pengetahuan Sosiologi hukum, Ilmu Pengetahuan sejarah
hukum, Ilmu Perbandingan Hukum, Ilmu Hukum, Ilmu Pengetahuan Filsafat
hukum, Ilmu Pengetahuan Politik Hukum.
c. JBH Bellefroid  bahwa ilmu hukum meliputi: Dogmatik Hukum, Sejarah
Hukum, Perbandingan Hukum, Politik Hukum, Ajaran Hukum.
Danielle
d. L.J. van Apeldoorn  Ilmu Hukum meliputi: Sosiologi Hukum, Sejarah hukum
dan Perbandingan hukum.
e. Soejono Dirdjosisworo  Ilmu Hukum sebagai suatu Ilmu kenyataan,
meliputi: Sosiologi Hukum, Antropologi Hukum, Psikologi Hukum, Sejarah
hukum dan Perbandingan Hukum.
f. Lando  Perbandingan hukum mencakup “An analysis and a comparison of
the law” yang berarti bahwa ada kecenderungan untuk mengatakan bahwa
Perbandingan Hukum itu sebagai Ilmu.
3. Perbandingan Hukum sebagai Metode
a. Soenaryati hartono  Perbandingan hukum merupakan metode
penyelidikan dan bukan suatu cabang ilmu.
b. Prof. Guteridge  Perbandingan hukum tidak lain daripada suatu metode,
yaitu metode perbandingan yang dapat digunakan dalam semua cabang ilmu
hukum seperti Hukum Tata Negara, hukum Pidana, Hukum Perdata, dll.
NOTED! Jadi, PERBANDINGAN HUKUM ADALAH CABANG ILMU PENGETAHUAN HUKUM

YANG MENGGUNAKAN METODE PERBANDINGAN DALAM RANGKA MENCARI JAWABAN
YANG TEPAT ATAS PROBLEMA HUKUM YANG KONGKRET. (R.SOEROSO)
Perbandingan Hukum Perdata (PHP)

Adalah suatu metode atau cara untuk memperbandingan antara sistem hukum
perdata yang satu dengan sistem hukum perdata yang lain.
Tujuan PHP:
Adalah mencari atau menemukan persamaan-permasaan dan perbedaan-perbedaan
antara sistem hukum perdata yang satu dengan sistem perdata yang lainnya.
Manfaat/Kegunaan PHP:
a. Mendapatkan gambaran tentang berbagai sistem hukum perdata yang berlaku
diberbagai negara;
b. Untuk memperluas atau menambah pengetahuan kita mengenai sistem hukum yang
berlaku di negara lain;
Danielle
c. Untuk membantu pembentukan hukum nasional (misalnya UU Perkawinan);
d. Untuk membantu pembentukan perjanjian internasional (misalnya unifikasi tentang
hukum wesel, cek, cyber, dll);
e. Untuk menghindari kesalah fahaman dengan negara-negara dimana kita
mempunyai hubungan.
Secara garis besar kegunaan, beberapa nilai dan tujuan dari perbandingan hukum
adalah sebagai berikut:
 Pemahaman akan hukum yang lebih baik (pengetahuan);
 Membantu dalam hal pembuatan peraturan perundang-undangan dan badan
reformasi hukum lainnya;
 Membantu sarana hukum dalam sistem peradilan;
 Membantu para pengacara untuk berpraktik;
 Mengisi kekosongan hukum;
 Memahami hukum asing;
 Pembaharuan hukum.
Kaitan antara PHP dan HPI:
 Antara HPI dan PH terdapat hubungan tertentu dan hubungan antara kedua cabang
ilmu itu adalah penting. HPI hanya dapat bekerja dengan baik apabila disertai dan
dibantu oleh Perbandingan Hukum.
 HPI hanya memperhatikan bagian yang memperlihatkan hukum asing. Sementara
PHP meliputi setiap bidang hukum.
 PH tidak mempunyai tugas untuk memilih hukum yang harus diberlakukan (choice
of law) seperti HPI.
Ruang Lingkup PHP:

1. Pengertian dasar daripada PHP yang mencakup segala segi PHP;
2. PHP secara umum yang membandingkan sistem-sistem hukum berbagai negara
misalnya Eropa Continental dan Anglo Saxon;
Danielle
3. PHP secara khusus yang membandingkan lembaga-lembaga hukum negara yangs
atu dengan negara yang lainnya atau di dalam suatu negara.
Tambahan di Kelas:
 PERBANDINGAN HUKUM BUKAN HUKUM PERBANDINGAN
 Unsur sentral dari perbandingan hukum adalah perbandingan itu sendiri.
 Perbandingan: mengedepankan unsur-unsur yang dapat dibandingkan dari 2 sistem
hukum atau lebih terhadap satu sama lain untuk menemukan persamaan dan
perbedaan di antara sistem-sistem tersebut.
Pandangan Van Apeldoorn

PHP sebagai metodologi
1. Objek ilmu hukum adalah hukum sebagai gejala kemasyarakatan. Untuk mencapai
tujuannya maka digunakan:
a. Metode sosiologis, dimaksud untuk meneliti hubungan antara hukum dengan
gejala-gejala social lain
b. Metode sejarah, untuk meneliti perkembangan hukum
c. Metode perbandingan hukum, untuk membandingkan berbagai tertib hukum
dan bermacam-macam masyarakat
2. Mencari dan mensinyalir perbedaan serta persamaan dengan memberi
penjelasannya dan meneliti bagaimana berfungsinya hukum dan bagaimana
pemechahan yuridisnya di dalam praktek serta factor-faktor non-hukum yang mana
saja yang mempengaruhinya. Penjelasannya hanya dapat diketahui dalam sejarah
hukumnya sehingga perbandingan hukum yang ilmiah memerlukan perbandingan
sejarah hukum
Pandangan terhadap Perbandingan Hukum

1. Comparative Law
Mempelajari berbagai sitem hukum asing dengan maksud untuk
membandingkannya
Danielle
2. Foreign Law
Mempelajari hukum asing dengan maksud semata-mata mengetahui sistem hukum
asing itu sendiri dengan tidak secara nyata bermaksud untuk membandingkannya
dengan sistem hukum yang lain
3. Comparative Jurisprudence
Adalah suatu studi mengenai prinsip-prinsip ilmu hukum dengan melakukan
perbandingan berbagai macam sistem hukum (The study of pinciples of legal science
by the comparison of various system of the law)
Tambahan
 Introduction to the study of comparative law Rahmatullah Khan with of Susshil
Kumar PHP adalah metodologi
 Soerjono Soekanto  sama seperti Van Apeldoorn
 Rudolf D. Schelssinger (1959), 3 bentuk Comparative Law:
a. Comparative Law, merupakan metode penyelidikan dengan tujuan untuk
memperoleh pengetahuan yang lebih dalam tentang bahan hukum tertentu
b. Comparative Law, bukanlah suatu perangkat peraturan dan asas-asa hukum,
bukan suatu cabang hukum
c. Comparative Law adalah Teknik atau cara menggarapa unsur hukum asing yang
actual dalam suatu masalah
Yang harus diperhatikan
a. Ada unsur asing tapi jika tidak ada perbedaan berarti tidak ada fungsinya
b. Perbandingan yang dijalankan tidak melulu ada unsur asing, seharusnya antar
hukum di Indonesia juga bisa. Hukum Perdata - Hukum Islam
c. Tidak harus apple to apple, tetapi ada suatu hal yang comparable
Tujuan Perbandingan Hukum

1. Teoritis
a. Mengumpulkan pengetahuan baru
b. Peranan edukatif
Danielle
c. Alat bantu bagi disiplin lain
d. Instrument untuk menentukan perkembangan hukum
e. Perkembangan asas-asas umum hukum
f. Untuk meningkatkan saling pengertian antara bangsa-bangsa
g. Membantu dalam pembagian sistem hukum dalam kelompok-kelompok
h. Sumbangan bagi doktrin
2. Praktis
a. Untuk kepentingan pembentukan UU
- Membantu dalam membentuk UU baru
- Persiapan dalam menyusn UU yang seragam
- Penelitian pendahuluan pada receptie perUU asing
Contoh: keamanan siber, perbandingan hukum mengenai adanya MK oleh prof
jimly
b. Untuk kepentingan peradilan, mempunyai pengaruh terhadapperadilan pada
umumnya
c. Pentin dalam perjanjian internasional
d. Penting untuk terjemahan yuridis
Unsur PH
Ketika melakukan perbandingan, kita harus menentukan ukuran dalam menentukan
perbandingan. Ukuran yang paling spesifik/penting dan bukan secara umum. Contoh
sistem hukum Indonesia dengan Perancis dibahas, hukum benda khususnya dalam levering
dicari persamaan perbedaan serta mengeksplanasi (Menjelaskan persamaan dan
perbedaan) untuk lebih memahami konteks hukum dan mengapa menjadi suatu yang
berbeda demi mendapatkan horizon yang lebih luas.
1. Comperatum, pokok yang lebih diketahui
2. Comperanduk, pokok yang dibandingkan
3. Tertium comperationis, ukuran yang dipakai untuk menentukan persamaan dan
perbedaan
Danielle
Kesimpulan
1. Perbandingan hukum bukan cabang hukum tertentu seperti hukum pidana,
keluarga dan perusahaan
2. Perbandingan sistem hukum = metode
3. Kegiatan intelektual dengan
Hakekat PHP : meletakan dua unsur untuk melakukan perbandingan sistem hukum
PERTEMUAN 2
BAB II: Sistematika Perbandingan Hukum Perdata
Persoalan komparabilitas
Comparatum comparandum saling bertimbal bali. Comparatum mengara ke tertium begitu
juga comparandum. Kesamaan karakteristik
Syarat
1. Harus dibandingkan aspek hukum/Lembaga hukum tertentu dari suatu cabang
hukum tertentu dri dua atau lebih sistem (nasional) tertentu dan sedapat mungkin
ditari ke major legal system atau parent legal families.
a. Objek yang penting adalah hukumnya itu sendiri dan di dalam sistem hukum
apa. Di kedua sistem hukum yang berbeda untuk perbandingan
b. Akan ada banyak pandangan mengenai legal families
Di buku Frida  legal families: religious law, socialis law, civil law, common law
Pandangan Komparatis  membagi legal families berdasarkan karakter yang
berbeda
c. Dengan ada banyaknya hal yang telah diperbandingkan maka apa bedanya
dengan perbandingan yang ada.
Hakekat
1. Meneliti ada atau tidaknya persamaan dan perbedaan
Misal hak eigendom menurut versi BW dan versi hukum adat
Danielle
a. Persamaan: wewenang si pemiliki untuk menikmati benda yang dimiliki dan
wewenang untuk memindahtangankan benda yang bersangkutan
b. Perbedaan: -> didasari cara pandang masyarakat Eropa dan Hukum. adat
- Penggunaan hak eigendom menurut hukum BW adalah absolut,
individualistis, paling sempurna dan pemiliknya dapat melakukan ap saja,
misalkan menjual menggadaikan baHukuman merusak (ps. 570 bw)
- Sementara hak milik dalam Hukum adat arus menonjolkan asas
kemasyarakatan yaitu fungsi sosisal tidak boleh disalahgunakan apalagi
merusak, harus ada keseimbangan antara kepentingan pribadi dan umum
- Hinder: pemilik bebas menggunakan milknya ketika milik tesebut
menimbulkan kerugian, maka pemilik tersebut dapt diminta kerugian ->
mementingkan kepentingan umum juga. Perbedaannya adanya kerugian
yang didahulukan
2. Menyelidiki sebab yang menjadi latar belakan persamaan dan perbedaan
a. Sebab adanya persamaan
- Adanya persamaan dalma pola politik dan/atau kebudayaan di negara yang
bersangkutan.
Contoh: Hukum adat di Indonesia dengan Hukum adat di Malaysaia, pola
kebudayaannya sama karena berasal dari rumpun yang sama yaitu Melayu.
- Adanya pertukaran atau pengoberan kebudayaan antara bangsa yang satu
dengan bangsa yang lain. Cth: Corpus juris civilis (kaisar justiniaus di
Romawi)  code civil perancis  BW  KUHPEr  Dalam hal ini dapat
dilihat dari pendekatan sosiologis dan historical untuk melihat persamaan
karena adanya pengoperan budaya. Contoh: manusia sebagai benda
(perbudakan) sekarang sudah tidak walau pada awalnya teroper di dunia.
- Kebutuhan manusia yang bersifat universal. Cth:
 hak cipta -> awalnya buat apa benda dimonopoli seseorang, tapi
perkembangannya cipta kita ada hak cipta agar tidak dirugikan
Danielle
 cyber security, sekarang belum tapi sudah mulai banyak tindak
pidana terhadap hal tersebut. Lihat dari Estonia -> agar bisa
diimplementasi dengan modifikasi
- Infiltasi dari negara lain
Infiltrasi tersebut adalah infiltrasi dari ketentuan hukum, Lembaga hukum,
buah pikiran tentang hukum suatu negara asing ke dalam peraturan perUU,
ilmu hukum maupun yurisprudensi negara lain kedalam sistem suatu negara.
Cth:
 hak cipta  awalnya buat apa benda dimonopoli seseorang, tapi
perkembangannya cipta kita ada hak cipta agar tidak dirugikan.
 Injunction  sita sebelum putusan pengadilan perdata muncul
 PKPU  banyak dipengaruhi oleh Australia
 Persaingan usaha  infiltrasi dari Jerman
b. Sebab adanya perbedaan
- Pertumbuhan dan perkembangan bangsa yang berbeda
Negara Dijajah Keluaga hukum
Indonesia Belanda Romawi Jermanisa,
eropa Kontinental, Civil
Law
Malaysia Inggiris Common Law
Singapura Inggris Common Law
Di Malaysia menggunakan Bahasa inggris asli karena dapat dihubungkan dengan
jurisprudence
- Perbedaan pola politik dan kebudayaan
Pola politik:
 individualis -materialistis (besar mengakui kepemilikan pribadi),
 komunis-sosialis (communal property),
 masyarakat adat
- Pengaruh orang tertentu
BW bersifat patrialistik (kepala keluarga pada suami) karena pengaruh dari
Napoleon terkait situasi pribadinya. Terkait perceraian dan adopsi.
Danielle
Pengaturan menjadi sexist karena istri Napoleon yang boros dan
materialistis. Maka harta dan takhta yang diberikan kepada istinya juga tidak
diberikan.
- Agama
- Keadaan social ekonomi
Misalkan demkrasi barat – liberalisme kapitalisme – demokrasi dan republic.
Bagaimana demokrasi di barat Indonesia Cina
Manfaat Perbandingan
1. Praktis
a. Dapat membentuk hukum
b. Membantu upaya pembaharuan di bidang hukum
c. Unifikasi hukum
d. Harmonisasi dibdiang hukum
e. MenumbuHukuman saling pengertian antar bangsa
2. Ilmiah
a. Dapat mengungkapkan persamaan dan perbedaan
b. Dapat memperoleh pengetahuan yang mendalam dari hukum yang
dibandingkan
c. Dapat memperoleh pengetahuan dan pengalaman bansa lain dalam
menyelesaikan masalah hukum. Misalkan mempelajari yurisprudensi negara
lain.
Jenis Perbandingan
1. Perbandingan umum
Ilmu pengetahuan membandingkan hukum secara keseluruh negara, daerah,
golongan warga negara di suatu zaman tertentu
2. Perbandingan Khusus
Ilmu pengetahuan yang membandigkan lembaga hukum berbagai negara, daerah,
dan golongan warga negara dari zaman tertentu (perkawinan BW, hukum adat)
3. Perbandingan Vertical
Membicarakan urutan waktu. (pada masa yang berbeda)
Danielle
Cth: perbandingan putusan pengeksekusian antara era ketua MA a vs. ketua MA b
4. Perbandingan Horizontal
Dibandingkan dengan suatu hal yang sejajar, pada masa yang sama
Macam Studi PHP

1. Perbandingan sistem hukum asing dan domestik (umum / khusus / horizontal /
vertical / khusus)
2. Studi menganalisis secara objektif sistematik dalam melihat solusi dari pemasalahan
yang telah diselesaikan dengan perbandingan untuk memecaHukuman suatu
permaslaan
3. Menginvestifasi hubungan kausal dari 2 sistem hukum
4. Studi tentang bagaiamna memandingkan staging/tahapan dari berbagai sistem
hukum
5. Melihat evolusi secara umum dari peristiwa atau suatu sistem hukum tertentu
PERTEMUAN 3
BAB III: Klasifikasi Sistem Hukum Berdasarkan Tradisi Hukum di Dunia (common law, civil
law, socialist law, religious law)
Pengertian “Keluarga hukum” Keluarga hukum adalah suatu kelompok besar sistem hukum
dimana beberapa sistem hukum dapat dimasukkan di dalamnya. Oleh Rene David
dinamakan keluarga hukum atau family law (formelle de droit) Pembagian keluarga hukum
di dunia:
 Rene david:
1. Keluarga hukum Romawi Germania
2. Keluarga Hukum common law
3. Keluarga hukum sosialis
4. Keluarga hukum agama/tradisi
 Zweigert-Kotz:
1. Keluarga Hukum Romawi
2. Keluarga Hukum Germania
3. Keluarga hukum Skandinavia
Danielle
4. Keluarga Hukum common law
5. Keluarga hukum Sosialis
6. Keluarga hukum Timur jauh
7. Keluarga hukum Islam
8. Keluarga hukum Hindu
Dasar Penentuan Keluarga Hukum di dunia:

 Rene David: Teknik serta metode dari sistem hukum (prinsip hukum, filasafat
hukum, politik dan ekonomi)
 Konrad Zweigert:
- Asal-usul perkembangan historis
- Cara pemikiran hukum dan Ideologi hukum
 Hein Kotz:
- Asal-usul perkembangan histori
- Cara pemikiran lembaga-lembaga hukumnya
- Sumber-sumber hukumnya
- Ideologi hukum
Perkembangan
1. Romawi Germania  adanya unsur keadilan. Termasuk dalam Hukum privat yang
berkembang sejak abad 12, didasarkan pada Corpus Juris dari kaisar Justinianus
-prinsip2 romawi yang disesuaikan dgn masy, waktu dan tempat
2. Common Law  hukum Inggris dan hukum nasional lainnya -menyelesaikan
persengketaanantar individu. Termasuk dalam hukum common law dan Romawi
germania saling mendekat, saling mempengaruhi.
3. Sosialis  dianut oleh negara-negara sosialis.
Keluarga Hukum Romawi Germania

 Bercirikan pada adanya unsur keadilan (natural law).
 Keluarga Hukum Romawi Germania tumbuh di Eropa sejak abad 12.
Danielle
 Dikembangkan oleh universitas di Jerman yang mengembangkan prinsip-prinsip
Corpus Juris dari kekaisaran Romawi.
Keluarga Hukum Common Law

 Termasuk hukum Inggris dan hukum negara-negara yang menggunakan sistem
hukum Inggris.
 Penekanan hukum Common Law BUKAN pada filosofi moral / keadilan seperti di
keluarga hukum Romawi Germania, tetapi pada penyelesaian perselisihan
individual demi tercapainya kedamaian masyarakat.
 Pembentukan hukum Common Law dilakukan oleh lembaga Pengadilan, BUKAN
oleh Sarjana Hukum/Fakultas Hukum spt di hukum Romawi Germania.
 Lembaga Pengadilan menggunakan hukum kebiasaan yang berlaku di masyarakat
 Secara harfiah, common law, berarti hukum umum (kebiasaan)
Oleh karena itu, hukum kebiasaan atau common law tersebut tidak selalu
mencerminkan nilai-nilai keadilan, spt. Hak perempuan dibedakan dari Hak laki-
laki. (sesuai kebiasaan di masyarakat).
Sehingga, di negara Anglo-Saxon akhirnya muncul apa yang dinamakan Equity Law
yang didasarkan pada natural right/natural justice.
Info: dalam perkembangannya, terutama setelah abad 18 (revolusi industri), hukum
Common Law dan hukum Romawi Germania saling mempengaruhi, sehingga muncul
sistem hukum nasional di Eropa yg tidak dapat khusus dikategorikan sebagai keluarga
hukum Common Law atau keluarga hukum Romawi Germania. Dinamakan sebagai
keluarga Hukum Barat.
Keluarga Hukum Sosialis

 Berasal dari negara2 yg sistem hukumnya menganut ajaran Sosialisme, yg pertama
kali muncul di Uni Sovyet.
 Ciri-ciri keluarga Hukum Sosialis:
- Kolektivisme mutlak
- Alat produksi di tangan negara
Danielle
- Yang diutamakan adalah kepentingan umum dan Negara
Equity Law (masuk ke bab IV)

 Rakyat Inggris yg merasa tidak memperoleh keadilan karena terlalu rigidnya
Statute Law dan asas Preseden dalam Common Law maka berusaha mencari
keadilan di hadapan Royal Court yg disebut sebagai Chancery.
 Chancery dipimpin oleh Chancellor (penasehat Raja) yg memutus kasus-kasus di
hadapannya berdasarkan pertimbangan atau kebijakannya sendiri, TIDAK
TERPENGARUH pada Common Law.
 Keputusan Chancery menjadi dasar berkembangnya Equity Law.
 Kasus-kasus yang diputus dengan Equity Law pada umumnya terkait dengan kasus-
kasus dimana penggugatnya merasa bahwa ganti rugi uang yang diterimanya tidak
layak, karena terlalu kakunya Common Law atau Statute Law di Inggris.
 Pada akhir abad 17, keputusan Chancery mulai tertata dan konsisten (seperti dalam
azas Precedent) sehingga menimbulkan kelompok hukum baru yang disebut Equity
Law yg dikompilasikan secara berkala.
PERTEMUAN 4
BAB IV: Hubungan hukum publik – perdata dalam perbandingan sistem hukum
Sistem Civil Law

Prinsip utama yang menjadi dasar sistem hukum Eropa kontinental adalah, bahwa
hukum memperoleh kekuatan mengikat karena diwujudkan. Sistem hukum Eropa
Kontinental Rechtsstaat dipelopori oleh Immanuel Kant dan Frederich Julius Stahl.
Menurut Stahl konsep sistem hukum ini ditandai oleh empat unsur pokok :
1. Pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asas manusia;
2. Negara didasarkan pada teori trias politika;
3. Pemerintahan diselenggarakan berdasarkan undang-undang (wetmatig bertuur);
4. Ada peradilan administrasi negara yang bertugas menangani kasus perbuatan
melanggar hukum oleh penerintah.
Danielle
Prinsip utama dari sistem hukum ini adalah hukum memperoleh kekuatan mengikat,
karena diwujudkan dalam peraturan-peraturan yang berbentuk undang-undang dan
tersusun secara sistematis di dalam kodifikasi atau kompilasi tertentu. Hal ini semata-
mata untuk menciptakan kepastian hukum. Dan kepastian hukum hanya dapat
diwujudkan kalau pergaulan atau hubungan dalam masyarakat diatur dengan peraturan-
peraturan hukum yang tertulis. Hakim menurut sistem Eropa kontinental ini tidak leluasa
untuk menciptakan hukum yang mempunyai kekuatan mengikat masyarakat. Putusan
hakim dalam suatu perkara hanyalah mengikat pihak yang berperkara saja poktrins
(doktris Res Ajudicata].
Sejalan dengan pertumbuhan negara-negara nasional di Eropa, yang berorientasi
pada unsur kedaulatan (sovereignty), termasuk untuk menetapkan hukum, maka yang
menjadi sumber hukum di dalam sistem Eropa Kontinental meliputi:
1. Undang-Undang yang dibentuk oleh pemegang kekuasaan legislative;
2. Peraturan-peraturan yang dibuat pegangan kekuasaan eksekutif berdasarkan
wewenang yang telah ditetapkan oleh undang-undang; dan
3. Kebiasaan-kebiasaan yang hidup dan diterima sebagai hukum oleh masyarakat
selama tidak bertentangan dengan undang-undang.
Berdasarkan sumber-sumber hukum yang digunakan, maka sistem hukum Eropa
Kontinental dibagi dalam dua golongan yaitu penggolongan ke dalam bidang hukum
publik dan penggolongan ke dalam bidang hukum privat. Hukum publik mencakup
peraturan-peraturan hukum yang mengatur kekuasaan dan wewenang penguasa negara
serta hubungan-hubungan antara masyarakat di negara. Sedangkan hukum privat
mencakup peraturan-peraturan hukum yang mengatur tentang hubungan antara individu-
individu dalam memenuhi kebutuhan hidup demi hidupnya. Termasuk dalam hukum
publik adalah hukum tatanegara, hukum administrasi negara, hukum pidana dan lain-lain.
Dan yang termasuk hukum privat meliputi hukum sipil dan hukum dagang.
Namun demikian sejalan dengan perkembangan peradaban manusia sekarang,

batas-batas yang jelas antara hukum ublik dan hukum privat semakin sulit ditemukan,
karena:
Danielle
1. Terjadinya proses sosialisasi di dalam hukum sebagai akibat dari makin
banyaknya bidang-bidang kehidupan masyarakat, walaupun pada dasarnya
memperlihatkan adanya unsur "kepentingan umum", yang perlu dilindungi dan
dijamin. Misalnya, bidang hukum perburuhan dan hukum agraria.
2. Makin banyaknya ikut campur negara di dalam bidang kehidupan yang
sebelumnya hanya menyangkut hubungan perorangan. Misalnya, bidang
perdagangan, bidang perjanjian dan sebagainya.
Kodifikasi hukum menurut Sistem Hukum Eropa Kontinental merupakan sesuatu
yang sangat penting untuk mewujudkan kepastiam hukum. Karena negara-negara yang
menganut sistem hukum ini akan selalu berusaha menciptakan kodifikasi-kodifikasi
hukum sebagai kebutuhan masyarakat. Kodifikasi Hukum Eropa Kontinental bersumber
pada kodifikasi Hukum Yang berlaku di Kekaisaran Romawi yaitu "Corpus Juries
Civilize" pada pertengahan abad VI Masehi dari Kaisar justhinianus yang setelah revolusi
Perancis (1789-17951 dijadikan sebagai "Code Civil" yang mulai berlaku pada 21 Maret
1804. Oleh Belanda Code Civil Perancis dijadikan sebagai KUHPer. [1838], begitupun
dengan Code de Commerce Perancis [1807] dijadikan sebagai KUHD Belanda [1811-
1838]. Berdasarkan asas konkordansi keduanya dijadikan sebagai BW dan WvK bagi
negara-negara jajahan Belanda, termasuk di Indonesia [1848]. erdasarkan aturan
peralihan UUD 1945 BW (KUHPer.) dan WvK (KUHD) masih berlaku di Indonesia
hingga sekarang.
Sistem hukum Romawi Jerman adalah sistem yang dipakai di Indonesia. Sistem ini
lebih dikenal dengan nama Civil Law System. Sistem hukum ini tidak dapat dilepaskan dari
hukum Romawi yang muncul pada abad ketiga belas dan setelah itu mengalami berbagai
evolusi sesuai dengan tuntutan dan kebutuhan dari masyarakat yang selalu berubah.
Ciri khas dari Hukum Romawi Jerman adalah dibaginya hukum menjadi dua
kelompok hukum adalah:
a. Hukum yang mengatur kesejahteraan masyarakat dan kepentingan umum;
b. Hukum yang mengatur hubungan perdata artinya yang mengatur hubungan orang.
Selain pembagian dalam dua kelompok hukum, hukum Romawi Jerman memiliki
kesamaan struktur dalam:
a. Pembagian dalam bidang hukum
Danielle
Ciri berikutnya dalam sistem hukum Romawi Jerman adalah pembagian dalam
berbagai bidang hukum seperti Hukum Tata Negara, Hukum Tata Usaha Negara,
Hukum Agraria, Hukum Perdata Internasional, dan sebagainya.
b. Unifikasi hukum
Pengertian unifikasi adalah merupakan penyatuan. Artinya satu hukum yang
diberlakukan untuk seluruh penduduk berdasarkan teritorial negara dan tidak
menurut perbedaan golongan, mendapatkan perlakuan yang sama, tidak
diskriminatif dan memandang setiap orang berkedudukan sama dimuka hukum.
c. Kodifikasi hukum
Kodifikasi atau codificatie adalah pengitaban undang-undang atau pengitaban
hukum. Kansil memberikan pengertian kodifikasi adalah pembukuan jenis-jenis
hukum tertentu dalam kitab undang-undang secara sistematis dan lengkap. Unsur-
unsur kodifikasi adalah jenis-jenis hukum tertentu (misalnya Hukum Perdata),
sistematis dan lengkap. Adapun tujuan dari kodifikasi adalah untuk memperoleh
kepastian hukum, penyederhanaan hukum dan kesatuan hukum. Selanjutnya
beberapa contoh kodifikasi hukum adalah:
1) Kodifikasi hukum di Eropa adalah Corpus luris Civilis (mengenai Hukum
Perdata) yang diusahakan oleh Kaisar Justianus dari Kerajaan Romawi Timur
dalam tahun 527-565 dan dan Code Civil (mengenai Hukum Perdata) yang
diusahakan oleh Kaisar Napoleon di Perancis pada tahun 1604.
2) Kodifikasi hukum di Indonesia adalah Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (1
Mei 1848), Kitab Undang-Undang Hukum Dagang (1 Mei 1848) dan Kitab
Undang-Undang Hukum Pidana (1 Januari 1918).
d. Kesamaan dalam struktur hukum privat dan hukum publik.
Struktur Hukum Romawi yang membagi dalam dua kelompok hukum publik dan
hukum perdata. Sebagai contoh untuk Hukum Perdata dijumpai baik dalam Code
Civil Perancis, Burgelijk Wetboek (BW) Belanda atau pun dalam Kitab Undang--
Undang Hukum Perdata di Indonesia.
Sedangkan sumber hukum Romawi Jerman terdiri atas:

a. Undang-undang
Danielle
Undang-undang merupakan sumber hukum formal yang utama. Dalam kelompok
ini terbagi atas:
1) Peraturan (regel), yakni keputusan pemerintah yang isinya berlaku atau
mengikat secara umum dan karenanya tidak ditujukan pada orang-orang
tertentu. Pada dasarnya peraturan itu mengatur keadaan pada waktu sekarang
dan yang akan datang; jadi tidak mengatur keadaan pada masa lampau, dan
karena itu pada dasarnya tidak dapat berlaku surut.
2) Penetapan atau ketetapan (beschikking), yakni keputusan pemerintah yang
hanya berlaku bagi orang atau orang-orang tertentu raja; jadi tidak
dimaksudkan untuk berlaku bagi umum atau mengikat umum.
3) Vonis, yakni keputusan badan peradilan (hakim) yang menetapkan apa
hukumnya bagi kasus konkret tertentu untuk menyelesaikannya.
b. Kebiasaan
Kebiasaan atau tradisi adalah sumber hukum yang tertua, sumber darimana
dikenal atau dapat digali sebagian dari hukum diluar Undang-Undang, tempat kita
dapat menemukan atau menggali hukumnya. Yang dimaksud adalah perulangan
perilaku yang sama di dalam masyarakat setiap kali terjadi situasi kemasyarakatan
yang sama. Kebiasaan baru menjadi hukum kebiasaan apabila kebiasaan itu
diyakini oleh masyarakat sebagai suatu kewajiban hukum karena dirasakan sesuai
dengan tuntutan keadilan. Di samping itu, suatu kebiasaan juga dapat menjadi
hukum kebiasaan karena dikonstatir oleh hakim dalam putusannya.
Persyaratan untuk menjadi hukum kebiasaan adalah:
1) Syarat materiil; adanya kebiasaan atau tingkah laku yang tetap atau diulang,
yaitu suatu rangkaian perbuatan yang sama, yang berlangsung untuk beberapa
waktu lamanya. Harus dapat ditunjukkan adanya perbuatan yang berlangsung
lama; harus ada apa yang dinamakan longa et inventerata consuetudo.
2) Syarat intelektual; kebiasaan itu harus menimbulkan opini necessitatis
(keyakinan umum) bahwa perbuatan itu merupakan kewajiban hukum.
Keyakinan ini tidak hanya merupakan keyakinan bahwa selalu ajeg berlaku
demikian, tetapi keyakinan bahwa memang seharusnya demikian. Keyakinan
ini disebut opinio necessitatis (=pendapat bahwa demikian. seharusnya).
Danielle
Kebiasaan itu harus dilakukan karena keyakinan, bahwa hal itu patut secara
objektif dilakukan, bahwa dengan melakukan itu berkeyakinan melakukan
suatu kewajiban hukum.
3) Adanya akibat hukum apabila hukum kebiasaan itu di langgar.
Secara umum dapat dibedakan adanya tiga jenis hukum kebiasaan yaitu:
a. Hukum Kebiasaan Umum yang berlaku untuk seluruh wilayah negara.dalam
suatu negara dengan wilayah seluas negara Republik Indonesia dengan
penduduknya yang banyak, praktis tidak mungkin atau sulit sekali akan
terbentuknya hukum kebiasaan umum ini.
b. Hukum kebiasaan setempat yang berlaku dalam wilayah lingkungan yang
lebih kecil, misalnya dalam satu propinsi atau kabupaten, yang seringkali pula
memperlihatkan perbedaan dari tempat ke tempat, meskipun memperlihatkan
ciri-ciri pokok yang sama.
c. Kebiasaan khusus atau kebiasaan kelompok yang berlaku dalam lingkungan
kelompok orang-orang tertentu, misalnya hukum kebiasaan di kalangan
profesi tertentu (hukum, kedokteran, jurnalistik) atau lingkungan dunia
perdagangan dan kerajinan, seperti hukum kebiasaan di kalangan pedagang
efek atau komoditi pertanian, perusahaan bangunan dan sebagainya. Pada
masa sekarang, hukum kebiasaan kelompok ini yang paling penting.
c. Traktat
Traktat adalah perjanjian antarnegara, dibedakan antara perjanjian antarnegara
yang penting yang dinamakan Traktat (Treaty), dan perjanjian antarnegara yang
tidak begitu penting yang dinamakan perjanjian atau persetujuan saja. Selain itu
dibedakan pula antara perjanjian bilateral dan perjanjian multilateral. Perjanjian
bilateral adalah perjanjian antara dua negara saja, sedangkan perjanjian
multilateral melibatkan lebih dari dua negara. Perjanjian multilateral ada yang
bersifat kolektif (terbuka) yakni setelah traktat itu berlaku, masih terbuka bagi
negara-negara lain yang tidak turut serta dalam pembentukkannya untuk menjadi
peserta dari traktat tersebut; ada juga yang bersifat tertutup, yakni negara lain
yang tidak terlibat dalam pembentukkannya tidak dapat menjadi peserta pada
traktat termaksud.
Danielle
Yang dapat mengadakan traktat adalah subjek-subjek hukum Hukum
Internasional dan yang saat ini yang diakui sebagai subjek Hukum Internasional
hingga sekarang adalah:
1. Negara yang berdaulat.
2. Badan Internasional, seperti PBB, ILO, WHO.
3. Tahta Suci (Sri Paus).
d. Yurisprudensi
Yurisprudensi berarti peradilan pada umumnya (judicature rechtspraak), yaitu
pelaksanaan hukum dalam hal konkret terjadi tuntutan hak yang dijalankan oleh
suatu badan yang berdiri sendiri dan diadakan oleh negara serta bebas dari
pengaruh apa atau siapapun dengan cara memberikan putusan yang bersifat
mengikat dan berwibawa. Yurisprudensi merupakan produk yudikatif, yang berisi
kaidah atau peraturan hukum yang mengikat pihak-pihak yang bersangkutan atau
terhukum. jadi putusan pengadilan hanya mengikat orang-orang tertentu saja dan
tidak mengikat setiap orang secara umum seperti undang-undang. Bedanya
dengan undang-undang adalah putusan pengadilan berisi peraturan-peraturan
yang bersifat konkret karena mengikat orang-orang tertentu saja, sedangkan
undang-undang berisi peraturan-peraturan yang bersifat abstrak karena mengikat
setiap orang.
Yurisprudensi merupakan putusan hakim yang kemudian dijadikan dasar untuk
menyelesaikan kasus-kasus serupa di kemudian had. Biasanya hal ini akan terjadi
jika telah terjadi beberapa kali kasus yang serupa, dan untuk kasus-kasus itu
hakim selalu memberikan keputusan dengan cara yang kurang lebih sama.
Perulangan itu menimbulkan rasa keharusan untuk memutuskan dengan cara yang
sama setiap kali kasus yang serupa terjadi. Dengan demikian terbentuk hukum
melalui keputusan hakim (hukum hakim, rechterrecht, judge made law). Dalam
sistem kontinental, hakim tidak terikat pada putusan pengadilan yang pernah
dijatuhkan mengenai perkara yang serupa. Untuk merealisasi asas kesamaan
tersebut dalam sistem kontinental hakim diikat oleh undang-undang. Di sini
Hakim berpikir secara deduktif dari undang-undang yang sifatnya umum ke
peristiwa khusus.
Danielle
Yang dapat menjadi yurisprudensi adalah keputusan (vonis) dari Badan Peradilan
Tertinggi (Mahkamah Agung), juga vonis dari Badan Peradilan Tingkat Pertama
(Pengadilan Negeri) dan vonis dari Badan Peradilan Tingkat Banding (Pengadilan
Tinggi).
e. Penemuan hukum
Negara-negara yang menganut sistem hukum Romawi Jerman menganut sistem
pengaturan sumber hukum pada prinsipnya bersifat tertulis, di mana sumber yang
utama adalah perundang-undangan. Akan tetapi tidak selalu perundang-undangan
itu memadai untuk mengadili suatu perkara. Dalam Pasal 14 Ayat (1) Undang-
Undang Nomor 14 Tahun 1970 tentang Pokok-Pokok Kekuasaan Kehakiman
dikatakan bahwa:
“Seorang Hakim tidak dapat menolak mengadili perkara yang diajukan
kepadanya, dengan alasan bahwa peraturan perundang-undangan/hukum
yang ada ternyata tidak jelas atau tidak lengkap, melainkan is harus tetap
mengadili perkara tersebut.”
Ketentuan di atas menegaskan bahwa hakim harus bertindak atas inisiatif sendiri
untuk menyelesaikan perkara yang bersangkutan, artinya hakim harus berperan
menetapkan atau menentukan apa yang akan merupakan hukum walaupun
peraturan undang-undang yang ada tidak dapat membantunya.
Sistem Common Law

Common law system diterapkan dan mulai berkembang sejak abad XVI di
Negara Inggris. Di dukung keadaan geografis serta perkembangan politik dan sosial
yang terus menerus, sistem hukum ini dengan pesat berkembang hingga di luar
wilayah Inggris, seperti di Kanada, Amerika, dan negara-negara bekas koloni Inggris
(negara persemakmuran / commonwealth).
Dalam sistem ini tidak dikenal sumber hukum baku. Sumber hukum tertinggi
hanyalah kebiasaan masyarakat yang dikembangkan di pengadilan / telah menjadi
keputusan pengadilan. Sumber hukum yang berasal dari kebiasaan inilah yang
kemudian menjadikan sistem hukum ini disebut Common Law System atau Uri
Written Law (hukum tidak tertulis).
Danielle
Sejarah hukum common law dimulai dari tahun 1066 ketika sistem
pemerintahan di Inggris bersifat feodalistis, dengan melakukan pembagian wilayah-
wilayah yang dikuasakan ke tangan Lord dan rakyat harus menyewanya kepada
Lord tersebut. Kekuasaan Lord yang semakin besar menyebabkan ia dapat
membentuk pengadilan sendiri yang dinamakan dengan minoral court. Pengadilan
ini menjalankan tugasnya berdasarkan hukum kebiasaan setempat dan hukum yang
ditetapkan oleh Lord sendiri. Akibatnya muncul kesewenangan dan berbagai
penyelewengan yang juga melahirkan pemberontakan-pemberontakan hingga
akhirnya tercium oleh Raja Henry II (1154-1180).
Kerajaan Inggris lantas berinisiatif mengambil beberapa kebijaksanaan,
yaitu:
a. Disusunnya suatu kitab yang memuat hukum Inggris pada waktu itu. Agar
mendapatkan kepastian hukum kitab tersebut ditulis dalam bahasa latin oleh
Glanvild chief justitior dari Henry II dengan judul Legibus Angliae;
b. Diberlakukannya writ system, yakni surat perintah dari raja kepada tergugat
agar membuktikan bahwa hak-hak dari penggugat itu tidak benar. Dengan
demikian tergugat mendapat kesempatan untuk membela diri;
c. Diadakannya sentralisasi pengadilan (Royal Court) yang tidak lagi
mendasarkan pada hukum kebiasaan setempat melainkan pada Common
Law, yang merupakan suatu unifikasi hukum kebiasaan yang sudah diputus
oleh hakim (yurisprudensi). Hal ini menjadi langkah besar bagi kemajuan
hukum di Inggris pada masa itu.
Akibat banyaknya perkara dan keterbatasan Royal Court dan sistem Writ dalam
mengadili, maka penduduk Inggris kemudian mencari keadilan kepada pimpinan
gereja atau Lord of Chancellor. Pengadilan yang dilakukan oleh pimpinan gereja
menurut sistem hukum Inggris tidaklah bertentangan, karena pada saat itu
pengadilan Royal Court didasarkan pada common law dan hakim-hakimnya
bertindak atas nama raja (fons iustitiae atau raja selaku sumber keadilan dan
kelayakan). Sedangkan pengadilan Court of Chancery didasarkan pada hukum
gereja atau hukum kanonik dan hakimnya adalah seorang rohaniawan. Sistem
penyelesaian perkara di pengadilan ini dikenal sebagai sistem equity, yakni sistem
Danielle
penyelesaian perkara yang didasarkan pada hukum alam (ketuhanan) atau keadilan.
Dengan semakin banyaknya minat dari masyarakat untuk mencari keadilan kepada
Lord of Chancellor menyebabkan terbentuknya pengadilan tersendiri yaitu Court of
Chancerry di samping Royal Court yang telah ada.Untuk keselarasan, maka
pengadilan Inggris melakukan reorganisasi (judicature act) pada tahun 1873-1875,
yaitu meletakkan satu atap pengadilan Royal Court dan Court of Chancerry.
Penyelesaian-penyelesaian perkara tidak lagi berbeda, yakni perkara-perkara
Common Law (cases at Common Law) maupun perkara-perkara Equity (cases at
Equity) sama-sama diajukan ke salah satu pengadilan tersebut.Dalam arti sempit,
hakekat common law sebagaimana dipraktekkan negara Inggris ketika itu adalah
sebuah judge made law, yaitu hukum yang dibentuk oleh peradilan hakim-hakim
kerajaan dan dipertahankan oleh kekuasaan yang diberikan kepada preseden-
preseden (putusan terdahulu) para hakim.
Undang-undang nyaris tidak memiliki pengaruh terhadap evolusi common
law ini. Akan tetapi common law dalam artian ini tidak mencakup seluruh tatanan
hukum Inggris, karena di samping peradilan oleh pengadilan-pengadilan kerajaan
telah berkembang pula statute law, yakni hukum undang-undang yang dikeluarkan
oleh pembuat undang-undang (legislatif). Meski dalam common law dikenal adanya
statute law, tetapi secara fundamental berbeda dalam perkembangannya dengan
tatanan-tatanan hukum Eropa Kontinental. Berkembang di daratan Inggris yang
sejak abad X dikenal dengan sebutan Anglo-Saxon (karena penduduknya yang
berasal dari suku Angle, Saxon, dan Jute), sistem common law dikenal pula dengan
istilah sistem hukum Anglo-Saxon.
Konsep negara hukum Anglo-Saxon atau dikenal sebagai Anglo-Saxon Rule of
Law, yang dipelopori oleh A.V. Dicey (Inggris) menekankan pada tiga tolok ukur:
1. Supremasi hukum (supremacy of law),
2. Persamaan dihadapan hukum (equality before the law),dan
3. Konstitusi yang didasarkan atas hak-hak perorangan (the constitution
based on individual rights).
Sebagai sistem hukum yang lebih mengutamakan pada hukum kebiasaan dan
hukum adat masyarakat, maka dalam common law kedudukan kebiasaan dalam
Danielle
masyarakat lebih berperan daripada undang-undang dan selalu menyesuaikan
dengan perkembangan masyarakat yang semakin maju. Sumber-sumber hukum
dalam sistem Anglo-Saxon pun memiliki perbedaan fundamental dengan tidak
tersusun secara sistematik dalam hierarki tertentu seperti di dalam sistem Eropa
Kontinental.
Adapun sumber-sumber hukum dalam sistem common law, meliputi:
1. Yurisprudensi (judicial decisions), yakni hakim mempunyai wewenang
yang luas untuk menafsirkan peraturan-peraturan hukum dan
menciptakan prinsip-prinsip hukum baru yang berguna sebagai
pegangan bagi hakim–hakim lain dalam memutuskan perkara sejenis
(hukum hakim, rechterrecht, judge made law). Dalam hal ini hakim terikat
pada prinsip hukum dalam putusan pengadilan yang sudah ada dari
perkara-perkara sejenis (asas doctrine of precedent). Yurisprudensi
merupakan sumber hukum yang utama dan terpenting dalam sistem
common law. Hakim harus berpedoman pada putusan-putusan
pengadilan terdahulu apabila dihadapkan pada suatu kasus. Oleh
karenanya di sini hakim berpikir secara induktif. Asas keterikatan hakim
pada precedent disebut stare decisis et quieta non movere (pengadilan
yang tingkatannya lebih rendah harus mengikuti keputusan yang lebih
tinggi), yang lazimnya disingkat stare decisis atau disebut juga the binding
force of precedent (perkara yang sama harus diproses dengan cara yang
mirip atau sama). Hakim hanya terikat pada isi putusan pengadilan yang
esensial atau disebut ratio decidendi, yakni berhubungan langsung
dengan pokok perkara. Sedangkan dalam hal yang tidak mempunyai
hubungan langsung dengan pokok perkara, yakni sebatas merupakan
tambahan dan ilustrasi atau disebut obiter dicto, maka hakim dapat
menilai sebagai suasana yang meliputi pokok perkara menurut
pandangan hakim itu sendiri. Putusan yang bersifat “binding precedent”
berarti putusan tersebut memiliki kekuatan yang meyakinkan.
2. Statute Law, yakni peraturan yang dibuat oleh parlemen Inggris seperti
layaknya undang-undang dalam sistem kontinental. Statute Law
Danielle
merupakan sumber hukum kedua setelah yurisprudensi. Untuk
melaksanakan Statute Law dibuat perangkat peraturan pelaksanaan oleh
instansi-instansi pemerintah yang bersangkutan. Fungsi Statute Law
sebatas pelengkap common law yang terkadang memiliki celah-celah, dan
tidak ditujukan untuk mengatur suatu permasalahan secara menyeluruh.
Pembentukan hukum melalui statuta law menjadi penting setelah Perang
Dunia II akibat desakan perubahan peraturan-peraturan secara cepat,
dibandingkan dengan yurisprudensi yang dirasakan lamban.
Pembentukan statute law oleh Parlemen sebenarnya merupakan bentuk
penyimpangan sistem common law, yakni bentuknya yang berupa
undang-undang (written law),dan dapat merubah putusan pengadilan
(yurisprudensi) dengan suatu undang-undang baru. Namun tindakan
parlemen untuk mengubah yurisprudensi ini dibatasi oleh pendapat
umum serta pendapat para sarjana hukum. Sehingga meski memiliki
hukum tertulis, masih dibatasi pendapat-pendapat umum maupun para
sarjana hukum secara obyektif yang didasarkan pada pengetahuan atas
kebiasaan atau common law yang telah ada.
3. Custom, yakni kebiasaan yang sudah berlaku selama berabad-abad di
Inggris sehingga menjadi sumber nilai-nilai. Dari nilai-nilai ini hakim
menggali serta membentuk norma-norma hukum. Custom ini kemudian
dituangkan dalam putusan pengadilan. Di Inggris dikenal dua macam
custom, yaitu local custom (kebiasaan setempat) dan commercial custom
(kebiasaan yang menyangkut perdagangan).
4. Reason (akal sehat). Reason atau common senses berfungsi sebagai
sumber hukum jika sumber hukum yang lain tidak memberikan
penyelesaian terhadap perkara yang sedang ditangani oleh hakim, artinya
tidak didapatkan norma hukum yang mampu memberikan penyelesaian
mengenai perkara yang sedang diperiksa. Reason merupakan cara
penemuan hukum dalam sistem common law ketika menghadapi
masalah-masalah hukum yang tidak ditemukan norma-norma hukumnya
dari sumber-sumber hukum yang lain. Dengan reason, para hakim
Danielle
dibantu untuk menemukan norma-norma hukum untuk memberikan
keputusan.
Tambahan
5. Case law
Merupakan sumber hukum utama, dan juga merupakan putusan yang dibuat
oleh hakim terhadap suatu kasus. Setiap putusan hakim di inggris merupakan
precedent bagi hakim yang akan datang, sehingga lahirlah doktrin precedent
sampai sekarang.
a) Prinsip stare decisis (terhadap putusan pengadilan yang lebih tinggi atau
putusan pengadilan sebelumnya).
b) Precedent: kewajiban untuk mengikuti putusan sebelumnya.
c) Ratio decidendi (alasan yang digunakan untuk memutus)
Keuntungan  memberikan kepastian, akurat,fleksibel.
Kekurangan  kompleks, kakau, tidak demokratis.
Cara kerja Precedent:
 Follow: fakta sama, hukum diterapkan sama dengan kasus.
 Distinguish: terdapat perbedaan yang cukup mendasar terkait dengan
fakta, hakim tidak mengikuti kasus sebelumnya.
 Overrule: putusan sebelumnya diputus oleh pengadilan yang lebih rendah,
hakim dapat mengeyampingkan putusan sebelumnya jika tidak
sependapat.
 Reverse: pengadilan yang lebih tinggi dapat mengubah putusan pengadilan
yang lebih rendah jika dirasa pengadilan yang lebih rendah salah.
6. Act of parlement (undang – undang)
a) Interpretasi, sumber hukum utama, berasal dari putusan hakim.
b) Prinsip stare decisis (putusan hakim yang lebih tinggi itu mengikat bagi
hakim di bawahnya).
Self Defence
Sec 18 (2)b crimes act (NSW) membebaskan terdakawa dari pertanggung
jawaban pidana.
Danielle
a) Terdakwa menghadapi ancaman yang menyebabkan diperlukannya
penggunaan kekerasan.
b) Penggunaan kekerasan yang tidak berlebihan.
Apabila seseorang menggunakan kekerasan dalam rangka pembelaan namun
kekerasan itu tidak proporsional sehingga menyebabkan kematian, maka
orang tersebut bersalah telah melakukan “voluntary manslaughter” setingkat
di bawah murder jadi bukan “murder”. Jadi respon harus proporsional dalam
self defence, selain itu harus memiliki keyakinan yang beralasan (reason by
belived) akan adanya serangan yang nyata (imminent). Kesimpulannya harus
memiliki keyakinan yang beralasan bahwa memang tindakannya diperlukan
untuk membela diri. Hakim menginterpretasikan elemen2 kejahatan, yang
mengikat itu pertimbangannya (ratio decidendi), dicari case law nya (menjadi
UU).
7. Statutory Interpretation (penafsiran undang – undang)
Dilakukan oleh hakim (ketika diputus menjadi case law), UU tidak selalu jelas
berlaku rules of precedent.
8. Delegated legislation (UU yang didelegasikan)
a) Memungkinkan UU dibuat oleh departemen pemerintahan, otoritas lokal,
atau umum, atau badan-badan nasional.
b) Alasannya: cepat, secara teknin dibuat oleh yang bersangkutan, butuh
untuk pengetahuan lokal, fleksibel.
c) Kritik: dibuat oleh sekelompok/government bukan oleh parlement tidak
demokratis.
9. European Law
Pembentukan EU dan Pengadilan HAM Eropa, berkaitan dengan dugaan
pelanggaran hak asasi manusia dengan hak oleh negara-negara yang
menandatangani ECHR.
10. Equity
Keadilan harus dibedakan dengan common. Mengenai benar dan salah.
11. Treaties
Konvensi internasonal di UK. Kapan suatu treaties menjadi sumber hukum?
Danielle
a) Hanya ketika parlemen menghasilkan produk uu dan menyatakan mereka
terikat karena tanda tangan dan meratifikasi konvensi tersebut.
Tambahan
Code napoleon kodifikasi, Indonesia tidak memilih tapi yang paling dominan adalah
kodifikasi dengan adanya penjajahan Belanda. Tidak mutlak juga ada dalam common law
dan civil law. Yurisprudensi mengakui tapi tidak mengikat. Kita juga menganut pluralisme
hukum. Tapi sebagian besar hukum public dan perdata berdasar system kodifikasi. Lalu
peran hakim. Binding force of precedent dari yurisprudensi di common law bisa. Tapi kalo
di Indonesia hakim menerjemahkan hukum tapi ada peluang nyari hukum (rechtsvinding)
yang tumbuhdan berkembang di masyarakat. Raja sebagai jelmaan Tuhan, kepanjangan
tangan Tuhan, semua kepemilikan raja dan utamanya adalah tanah. Dengan ini
penyelesaian sengketa melalui raja dan didelegasikan ke 3 pengadilan. Karena begitu
banyaknya sengketa sehingga ada common law yaitu hukum yang umum berlaku. Dalam
hal mengajukan gugatan ada forum of action untuk menyederhanakan dalam mengajukan
sengketa yang akhirnya ada kekakuan. Dari kekakuan ini ada equit
Sejarah law of equity di Inggris

a. Common law
b. Kings bench, raja/perwakilan yang memutuskan
c. Common pleas, berantem antara subjects of the court, tidal ada hubungan dengan
negara
d. Court of exchequer, chanselor pemuka agama yang membebaskan diri dari common
law di manaputusan hari ni dan kemaren bisa berbeda yang dirasa hal ini lebih adil
dan bebas. Ini lah yang dinamakan equity di dalam common law karena prinsipnya
adalah kesetaraan keadilan dan keterbukaan. Chancellor mendasarkan pada natural
law maka tidak mengikatkan diri pada putusan hyang telah dibuat dalam equity
e. Judicature act  didalam satu system yang sama digabungkan 3 pengadilan
tersebut maka mereka menerapkan both common law and equity, prinsipnya
diterapkan
PERTEMUAN 5  lihat kasus di masing-masing negara yang kelompok kalian pilih.

Catetan Sebelum Uts

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Judul Asli

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Catetan Sebelum Uts

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

RANGKUMAN PERBANDINGAN HUKUM PERDATA Herlinda &

BAB I: Istilah dan Pengertian PHP

NOTED! Jadi, PERBANDINGAN HUKUM ADALAH CABANG ILMU PENGETAHUAN HUKUM

Perbandingan Hukum Perdata (PHP)

Ruang Lingkup PHP:

Pandangan Van Apeldoorn

Pandangan terhadap Perbandingan Hukum

Tujuan Perbandingan Hukum

Macam Studi PHP

Dasar Penentuan Keluarga Hukum di dunia:

Keluarga Hukum Romawi Germania

Keluarga Hukum Common Law

Keluarga Hukum Sosialis

Equity Law (masuk ke bab IV)

Sistem Civil Law

Namun demikian sejalan dengan perkembangan peradaban manusia sekarang,

Sedangkan sumber hukum Romawi Jerman terdiri atas:

Sistem Common Law

Sejarah law of equity di Inggris

PERTEMUAN 5  lihat kasus di masing-masing negara yang kelompok kalian pilih.

Anda mungkin juga menyukai