MAKALAH PERJANJIAN INTERNASIONAL DAN JUS

COGENS

Disusun untuk Memenuhi Tugas Mata Kuliah

Hukum Perjanjian Internasional

Oleh:
Sherley Mega Sandiori (1306412400) Florianti
Kurnia (1306412413)

FAKULTAS HUKUM UNIVERSITAS INDONESIA

DEPOK
MEI 2016

1
 BAB 1
PENDAHULUAN

1.1 Latar Belakang

Berbicara mengenai hukum internasional maka kita akan berbicara mengenai Perjanjian
internasional yang mana merupakan salah satu sumber hukum internasional yang diakui oleh
masyarakat internasional. Suatu perjanjian pada prinsipnya memiliki konsekuensi mengikat
para pihak, baik pihak yang membuat perjanjian maupun pihak lain yang menyatakan
mengikatkan diri pada suatu perjanjian. Namun ada yang unik dalam konvensi ini. Untuk
pertama kalinya, konsep jus cogen masuk dalam suatu konvensi.

Hubungan antar negara saat ini sangat lah diperlukan karena adanya hubungan
ketergantungan antar negara. Mulai dari kebutuhan terkait masalah kebutuhan pokok,
ekonomi, politik dll. Agar hubungan saling ketergantungan tersebut dapat dijalankan dan
dapat mengikat para pihaknya, di buatlah suatu perjanjian

Jus cogen hanya dikenal sebagai norma hukum tanpa pernah di atur dalam hukum
internasional sejak pertama kali di usulkan oleh aliran hukum alam pada abad ke 17-18. Jus
cogen mulai terlihat eksistensinya sejak pertama kali diakui dalam pengadilan Nurenberg
yang menetapkan kembali heirarki norma hukum untuk mengatur konflik antara hukum
internasional dan hukum nasional.

Sebuah perkembangan yang sangat mutakhir ketika konvensi ini mengatur adanya jus cogen
sehingga esistensi jus cogen tidak hanya terletak dalam tataran teori, melainkan praktik
Meskipun perjanjian internasional telah menjadi sumber hukum internasional sejak terdahulu
kala itu Konvensi Wina tentang Perjanjian Tahun (VCLT) 1969 menjadi kodifikasi hukum
yang mengatur perjanjian internasional yang pertama. Konvensi yang ditandatangani pada
tahun 1969 ini ditandatangani oleh 45 negara dan saat ini sebanyak 114 negara menjadi
negara anggota dari konvensi tersebut. Oleh karena itu, VCLT 1969 menjadi sumber hukum
yang penting dalam membuat sebuah perjanjian internasional antarnegara.

Di dalam VCLT 1969 diatur terkait Sebuah perjanjian internasional mengikat sebagai hukum
atas dasar persetujuan dan kesukarelaan negara untuk membatasi kedaulatannya, namun
konsep jus cogens membatasi kebebasan negara tersebut dengan menyatakan bahwa terdapat

2
aturan atau prinsip tertentu yang tidak bisa dilanggar oleh negara, bahkan melalui perjanjian
yang telah disetujui. Adanya sebuah norma atau prinsip yang tidak boleh dilanggar di dalam
hukum internasional yang beroperasi atas dasar persetujuan dan kesukarelaan negara
menimbulkan perdebatan sendiri di antara para ahli hukum internasional.

Dalam hukum internasional, ”jus cogens” sering diartikan sebagai norma yang
bersifat memaksa dan dianggap memiliki kedudukan tertinggi atau sumber utama (primary
source) dari norma-norma yang mengatur hubungan internasional Dalam hal ini, terdapat
pandangan bahwa ada norma-norma dalam hukum internasional yang memiliki status atau
derajat jus cogens, sehingga tidak dapat dikesampingkan atau dikecualikan dalam keadaan
apapun \Sehingga dalam hal terjadinya pertentangan antara suatu jus cogens dengan norma
lainnya (yang bukan jus cogens), maka norma yang memiliki derajat jus cogens itulah yang
harus diutamakan, tanpa mempersoalkan sumber dari norma tersebut, tanpa mempersoalkan
apakah norma tersebut terbentuk sebelum atau sesudah norma jus cogens yang ada, dan tanpa
mempersoalkan apakah norma lain tersebut lebih spesifik dari norma jus cogens

Definisi tentang jus cogens akhirnya pertama kali diwujudkan dalam sebuah instrumen
formal melalui Konvensi Wina tahun 1969 tentang Hukum Perjanjian

Internasional, yang telah ditetapkan juga di dalam Konvensi Wina tahun 1986 tentang
Hukum Perjanjian Internasional antara negara dan organisasi internasional dan antar
organisasi internasional Definisi jus cogens dalam konvensi tersebut berbunyi:

A peremptory norm of general international law is a norm accepted and

recognized by the international community of States as a whole as a norm
from which no derogation is permitted and which can be modified only by a
subsequent norm of general international law having the same character

Pasal di dalam Konvensi Wina diatas menganggap bahwa jus cogens atau peremptory
norm sebagai norma dasar hukum internasional yang diterima dan diakui oleh negara-negara
sebagai komunitas internasional secara keseluruhan Jus cogens tersebut tidak boleh
dilanggar oleh norma lainnya dan hanya dapat dimodifikasi oleh suatu norma dasar hukum
internasional yang mempunyai sifat yang sama

1.2 Perumusan Masalah

a. Bagaimana konsep jus cogens di dalam hukum internasional?

3
 b. Bagaimana hubungan antara konsep jus cogens dengan perjanjian internasional
yang diatur di dalam VCLT 1969?

c. Bagaimana aplikasi konsep jus cogens di dalam praktik?

d. Bagaimana aplikasi konsep jus cogens pada perjanjian internasional?
e. Apa kaitan antara jus cogens dan erga omnes obligation?

BAB 2
PEMBAHASAN

A.Batasan Pengertian Norma Dasar Hukum Internasional Umum (Jus

Cogens)

Definisi tentang jus cogens akhirnya pertama kali diwujudkan dalam sebuah instrumen
formal melalui Konvensi Wina tahun 1969 tentang Hukum Perjanjian Internasional,1 yang
telah ditetapkan juga di dalam Konvensi Wina tahun 1986 tentang Hukum Perjanjian
Internasional antara negara dan organisasi internasional dan antar organisasi internasional

Dalam konvensi Wina tahun 1969 tentang Hukum Perjanjian, pengertian jus cogens
terdapat dalam Bagian V yang mengatur perihal pembatalan, berhenti berlaku dan penundaan
berlakunya perjanjian. Pada rumusan Pasal 53 dinyatakan sebagai berikut:

“……..a premptory norm of general international law is a norm accepted and

recognized by the international community of states as a whole as norm from
modified only by a subsequent norm of general international law having the same
character”.

1
The Vienna Convention on the Law of Treaties 1969, Pasal 53

4
 Maksudnya adalah sebagai suatu norma yang diterima dan diakui oleh masyarakat
internasional secara keseluruhan, sebagai norma yang tidak dapat dilanggar dan hanya dapat
diubah oleh suatu norma dasar hukum internasional umum yang baru yang mempunyai sifat
yang sama. Jadi dapat disimpilkan pengertian dari Jus Cogens adalah prinsip-prinsip atau
norma-norma hukum internasional yang tidak dapat diubah, atau dengan kata lain Konsep Jus
Cogens adalah serangkaian prinsip atau norma yang tidak dapat diubah (peremptory) yang
tidak boleh diabaikan, dan karenanya dapat berlaku untuk membatalkan suatu traktat atau
perjanjian antara negara-negara dalam hal traktat atau perjanjian itu tidak sesuai dengan salah
satu prinsip atau norma tersebut.

B. Pendapat para ahli terkait jus cogens

Sebagaimana kita ketahui bahwa rumusan naskah Konvensi Wina 1969 ini merupakan
produk hasil kerja selama dua puluh tahun Panitia Hukum Internasional, yang dibentuk
berdasarkan Resolusi Majelis Umum PBB No. 174/II/1947/ yang beranggotakan para ahli
hukum terkemuka dari berbagai bangsa dan berbagai sistem hukum. Berkenaan dengan jus
cogens, Panitia Hukum Internasional2 menyatakan bahwa:

“The emergence of rules having to character of jus cogens is comparativelu recent,

while international law is in process of rapid development….the right course to
provide in general terms that treaty is void if it conflict with a rule of jus cogens and
to leave the full content of this rule to be worked out in state practice and the
yurisprudence of international tribunal……”.

Dari pandangan Panitia Hukum Internasional tersebut dapat ditarik beberapa hal yang
menyangkut jus cogens ini, yakni jus cogens merupakan aturan-aturan dasar hukum
internasional umum yang dapat ditafsirkan sebagai public policy dalam pengertian hukum
nasional.

 Sudargo Gautama menjelaskan tentang public policy ini sebagai “rem darurat” yang
dapat dipakai terhadap suatu ketentuan hukum asing (yang sebenarnya tidak
bertentangan dengan hukum positif suatu Negara) yang dapat dikategorikan
merupakan suatu pelanggaran yang sangat berat terhadap sendisendi suatu hukum
nasional. Sendi-sendi asasi ini dapat dianalogikan sebagai norma-norma dasar dari

2
Syahmin A.K. SH, 1985, Hukum Perjanjian Internasional Menurut Konvensi wina 1969. Bandung:
Armico, hal. 177.

5
 jus cogens. Mengenai apa yang merupakan “ketertiban umum” sangat sukar
dikemukakan suatu perumusan.

 Suy, memberikan batasan terhadap jus cogens sebagai berikut:

“……the body of those general rules of law whose non observance may effect the very
essence of the legal system to which they belong to such an extent that the subject of
law may not, under paid of absolute nullity defart from them in virtue of particular
agreements……”

Dari defenisi Suy ini dapat dilihat bahwa konsep jus cogens sangat umum dikenal bukan
hanya dalam sistem hukum perdata, tetapi juga dalam sistem hukum internasional publik.

 Christos L. Rozakis3 memberikan penegrtian jus cogens sebagai berikut:

“in all major systems subject are free, it is true, to contract out of rules of law in their
interse relations, that freedom, however, is conditional. There are general rules of
law which exclude the conclusion of particular contractual arrengenents conflicting
with them by actually prohibiting derogating from their content and by threatening
with invalidity any attempt of violation of that prohibition. These rules are usually
called jus cogens”.
Dari pengertian ini ditegaskan bahwa meskipun Negara-negara memiliki kebebasan untuk
membentuk hukum, bebas untuk mengatur tingkah laku mereka sendiri, namun kebebasan itu
ada batasnya. Terdapat kaidah hukum yang membatasi kehendak Negara. Kaidah hukum
yang mengancam dengan invaliditas setiap persetujuan-persetujuan yang dibuat oleh Negara-
negara yang bertentangan dengannya. Kaidah hukum ini disebut jus cogens.

 Lord McNair’s menyatakan bahwa Masyarakat internasional membutuhkan suatu

kaidah atau norma yang membatasi kehendak Negara, dan kaidah tersebut ada dalam
masyarakat internasional, bahkan dalam setiap masyarakat yang beradab. Hal ini
dikemukakannya sebagai berikut4:

It is difficult to imagine any society, whether of individuals or of states, whose law

sets no limit whatever to freedom of contract. In every civilized community there are
some rules of law ad some principles of morality which individuals are not permitted
by law to ignore or to modify by their agreements. The maxim modus et convention
vincint legem does not apply to imperative provisions of the law or of public policy.

Dalam pendapat Lord McNair’s di atas dikemukakan adanya imperative provision

(ketentuan memaksa); dalam latar internasional tentu saja yang dimaksudkan oleh Lord
McNair’s adalah jus cogens. Karena jus cogens adalah norma yang imperatif atau memaksa.
Maksudnya jus cogens mengikat para pembentuk hukum internasional dengan memaksakan

3
F. A. Whisnu Suteni., 1989. Identifikasi dan Reformulasi Sumber-Sumber Hukum Internasional.
Bandung: Cv. Mandar Maju. Hal. 100.
4
Ibid., hal. 101.

6
normanya. Sifat jus cogensini berbeda dengan norma yang disebut jus dispositivum, yang
berarti mengatur, karena norma yang terakhir ini hanya bersifat mengatur, sehingga dapat
disimpangi. Dalam tulisan T.O. Elias hal ini digambarkan sebagai berikut5:

Except where they apply, or any similar principle is applicable in other international
organizations, the jus dispositivum consisting of the treaty stipulation agreed between
the parties thereto is not generally rregarded as being governed by eny jus cogens
consisting of the principles of law or policy which are binding on the negotiators of
such treaties or can be ignore by them only at the risk of the invalidity of their
agreement. There have been isolated judicial dicta suggesting the existence of an
international public order which the provisions of treaties must respect.

Pengertian jus cogens di atas menunjukkan karakteristik tertentu dari kaidah atau norma
hukum, atau pada jenis kaidah hukum tertentu. Karena itu dispositivum dapat disimpulkan
adanya dua jenis kaidah hukum, yaitu jus cogens dan jus dispositivum. Jadi pengertian jus
cogens tidak menunjuk pada bentuk hukum. Sedangkan bentuk hukum dari jus cogens sendiri
tergantung pada sumber-sumber hukum internasional formal dimana ia ditemukan. Dengan
perkataan lain jus cogens dapat merupakan kaidah perjanjian internasional, kaidah hukum
kebiasaan internasional, atau bentuk-bentuk hukum international lainnya; sehingga
pembahasan jus cogens otomatis juga merupakan pembahasan mengenai perjanjian
internasional dan hukum kebiasaan internasional.

 Akhehurst mengemukakan bahwa suatu aturan dalam hukum internasional tidak dapat
menjadi jus cogens apabila tidak diakui dan diterima oleh masyarakat internasional secara
keseluruhan. Dengan demikian, praktek Negara-negara yang berdasarkan local custom,
derajatnya dapat naik apabila diterima oleh masyarakat internasional.

Jadi jus cogens yang dibahas dalam skripsi ini bukan jus cogens yang terdapat dalam hukum
perjanjian, tetapi hukum kebiasaan yang sudah diterima oleh masyarakat internasional secara
keseluruhan serta sudah mulai diadopsi dalam instrumen-instrumen hukum internasional.

 Schwarzenberger6 mengemukakan tiga sifat universal dan tujuh asas fundamental

dalam tubuh hukum internasional sebagai unsur-unsur dari norma jus cogens.
 Verdross mengemukakan tiga ciri aturan yang dapat menjadi jus cogens hukum
internasional, yaitu aturan-aturan dasar yang timbul karena adanya kepentingan bersama
dalam masyarakat internasional, timbul untuk tujuan-tujuan kemanusiaan dan harus
sesuai atau selaras dengan Piagam PBB.

B.Fungsi Jus Cogens

5
Ibid., hal.101.
6
Ibid., hal 176.

7
 Secara konseptual, jus cogens memiliki tiga fungsi, yaitu7:
1. Sebagai pembatasan atas kehendak bebas Negara;

2. Sebagai pengakuan atas pranata ilegalitas obyektif;

3. Sebagai pembentuk sistem hukum internasional vertikal.

Fungsi pertama muncul berdasarkan pemikiran bahwa Negara-negara dalam

hubungsn internasional selalu berpegangan pada ideologi dan kepentingan nasional mereka
yang berbeda satu dengan yang lain, sehingga dapat menimbulkan pertentangan yang
menjurus pada pelanggaran hukum internasional. Namun walaupun melakukan pelanggaran
hukum, Negara dapat menjustifikasi tindakan mereka, yaitu dengan membentuk ketentuan
hukum yang membenarkan tindakan tersebut. Hal ini dapat terjadi karena Negara mempunyai
kebebasan untuk membentuk hukum. Disamping itu Negara juga mempunyai kebebasan
untuk mengakui atau tidak mengakui suatu ketentuan hukum, sehingga kewajiban-kewajiban
atau larangan-larangan dalam hukum internasional boleh tidak ditaati oleh suatu Negara,
apabila Negara tersebut memang tidak menyetujui ketentuan yang dimaksud.

Maka dalam masyarakat internasional dubutuhkan hukum yang membatasi kehendak

bebas Negara, agar Negara-negara tidak membentuk hukum yang bertentangan dengan
keadilan dan ketertiban internasional, dan mengharuskan mentaati hukum tersebut. Hukum
itu bersifat memaksa, yang walaupun pada awalnya dibentuk oleh Negara-negara, tetapi
kemudian hukum itu membatasi kehendak bebas Negara.

Sebagai konsekuensi fungsi di atas dan sesuai dengan sifatnya yang tidak boleh
dikesampingkan, maka apabila terdapat Negara-negara yang bertindak secara unilateral atau
membentuk hukum yang tidak sesuai dengan hukum yang memaksa tersebut (jus cogens),
maka tindakan itu tidak sah berdasarkan hukum (illegal). Ketidaksahan tersebut adalah
ketidaksahan yang otomatis atau disebut ilegalitas obyektif.

Brownlie8 memberikan beberapa contoh aturan-aturan yang bertentangan dengan jus

cogens, misalnya perang agresi, pelanggaran terhadap hukum genocide, perdagangan
perbudakan, pembajakan, kejahatan-kejahatan yang bertentangan dengan kemanusiaan,
pelanggaran terhadap prinsip-prinsip hak menentukan nasib sendiri, UN Convention Racial
Discrimination dan UN Declaration on Permanent Soverreignity Over Natural Resources.

7
Whisnu Suteni,. Op. cit. hal. 102.
8
Yudha Bhakti Ardhiwisastra, op. cit. hal. 170.

8
 Mengenai tindakan Negara yang tidak sesuai dengan jus cogens yang disebut
ilegalitas obyektif berbeda dengan ilegalitas subyektif. Ilegalitas subyektif 9 yaitu suatu
tindakan hukum dianggap ilegal setelah terdapat protes dari Negara yang terkena akibat
tindakan ilegal tersebut dan memang terbukti. Sedangkan ilegalitas obyektif berarti
pengakuan secara obyektif terhadap suatu yang ilegal. Maksudnya begitu suatu tindakan atau
perjanjian yang melawan hukum terjadi, maka tindakan atau perjanjian tersebut otomatis
dianggap ilegal, karenanya menjadi tidak sah atau batal.

Dengan adanya kaidah hukum yang membatasi kehendak Negara dan mengancam
dengan ilegalitas obyektif disatu pihak, dan adanya kaidah hukum yang tidak memiliki
karakteristik seperti diatas dilain pihak, menciptakan dua tipe kaidah hukum, yaitu norma
superior dan norma inferior. Jus cogens sebagai kaidah memaksa merupakan kaidah hukum
yang superior, dan jus dispositivum sebagai kaidah mengatur merupakan kaidah hukum yang
inferior. Akibatnya kedua hukum tersebut membentuk hierarki hukum, yang menciptakan
sistem hukum vertikal, disamping sistem hukum horizontal, dalam latar internasional.
Dengan demikian hierarki dalam hukum internasional tidak ditentukan berdasarkan bentuk
hukum, melainkan berdasarkan jenis atau tipe hukum.

D. BAGAIMANA SEBUAH NORMA BISA BERSTATUS JUS COGENS? SEBUAH

PERSPEKTIF NILAI DAN SOSIAL

Ada banyak sekali macam-macam patokan dari para pakar untuk mengidentifikasi norma-
norma tersebut (Verdross, Waldock, Rozakis, dsb) dari sekian patokan-patokan yang ada,
mungkin patokan dari Verdross adalah yang paling mendekati, dia membagi 3 tipe jus cogens
yakni :

1. kaidah-kaidah yang menyangkut kepentingan bersama masyarakat internasional secara

keseluruhan;

2. kaidah-kaidah yang dibentuk demi tujuan-tujuan kemanusiaan;dan

3. kaidah-kaidah yang ditempatkan oleh piagam PBB melawan perjanjian-perjanjian atau
penggunaan kekerasan dalam hubungan internasional.

Dari patokan-patokan yang telah disebutkan para pakar, kemudian timbul pertanyaan, atas
dasar apa para pakar tersebut membuat patokan-patokan itu?

9
Whisnu Suteni. Op. cit. hal. 103.

9
Ternyata terdapat syarat-syarat suatu kaidah hukum dapat dinyatakan sebagai jus cogens,
adapun syarat tersebut meliputi :

1. syarat "double
consent" ;dan

2. syarat universalitas

syarat ini termanifestasikan dalam pasal 53 Konvensi Wina 1969 maupun 1986, dalam pasal
tersebut secara garis besar dikatakan bahwa suatu kaidah hukum dapat dianggap sebagai jus
cogens adalah jika kaidah hukum tersebut telah disetujui oleh negara-negara sebagai kaidah
hukum internasional yang bersifat umum dan bersifat memaksa (hal inilah yang dimaksud
syarat "double consent"), kemudian kaidah tersebut haruslah diakui dan diterima oleh
masyarakat negara sebagai keseluruhan atau secara universal oleh semua negara tanpa
kecuali (syarat universalitas).

Contoh jus cogens: Piagam PBB Pasal 1,55,56,62,68, 76 berkaitan dengan pengakuan
terhadap HAM dan hak menentukan nsib sendiri, dan prinsip-prinsip dalam perjanjian
internasional umum maupun hukum kebiasaan internasional umum yang sesuai dengan
persyaratan yang telah disebut diatas.

E.Kedudukan Jus Cogens Sebagai Sumber Hukum Internasional

Pada pembahasan sebelumnya telah dipaparkan mengenai pengertian, fungsi dan

syarat-syarat pemanifestasian jus cogens, maka semakin jelas terlihat bahwa jus cogens
merupakan kaidah yang tidak dapat dikesampingkan. Semua jus dispositivum harus sesuai
dengan jus cogens, karena apabila tidak sesuai akan batal demi hukum. Sanksi atau ancaman
invaliditas ini juga mempengaruhi para pembentuk hukum, karena mereka dalam membentuk
hukum baru tidak boleh melanggar jus cogens. Dengan demikian dapat dikatakan bahwa jus
cogens turut menentukan atau mempengaruhi isi hukum, sehingga jus cogens merupakan
sumber dalam menentukan isi hukum. Dengan perkataan lain jus cogens merupakan sumber
hukum internasional dalam arti material.

Sumber-sumber material hukum internasional dapat didefenisikan sebagai bahan-

bahan aktual dari mana seorang ahli hukum menentukan kaidah hukum yang berlaku terhadap

10
keadaan tertentu. Bahan-bahan ini dimasukkan dalam lima kategori atau bentuk utama,
yaitu10:

1. Kebiasaan;

2. Traktat-traktat;

3. Keputusan-keputusan pengadilan atau pengadilan arbitrase;

4. Karya-karya hukum;

5. Keputusan-keputusan atau penetapan-penetapan organ-organ lembagalembaga

internasional.

Sedangkan tata urutan sumber-sumber material yang dinyatakan dalam ayat 1 pasal 38
Statuta International Court of Justice adalah11:

1. Traktat-traktat dan konvensi-konvensi;

2. Kebiasaan;

3. Prinsip umum hukum yang diakui oleh bangsa-bangsa beradab;

4. Keputusan-keputusan yudisial dan opini-opini hukum, sebagai alat tambahan bagi

penetapan kaidah hukum.

Dalam praktek, sumber hukum material ini harus dipergunakan sebagai pedoman
pembentukan hukum. Dalam latar internasional keberadaan sumber hukum material
memerlukan pembentukan atau persetujuan. Maksudnya bahwa suatu ketentuan hukum dapat
dianggap sebagai sumber hukum material hanya jika memang telah dikonsensuskan
demikian.

Selain sebagai sumber hukum internasional material, jus cogens dalam bentuk
hukumnya, yaitu berupa perjanjian internasional, hukum kebiasaan internasional, atau
bentuk-bentuk hukum internasional lainnya, juga merupakan sumber hukum internasional
formal.

Sumber hukum formal dapat diartikan dalam dua macam pengertian, yaitu12:

1. Sumber hukum formal sebagai tempat menemukan hukum;

10
J.G. Starke. Op. cit. hal. 43.
11
Ibid. hal. 65.
12
Whisnu Suteni. Op. cit. hal. 12.

11
2. Sumber hukum formal sebagai dasar mengikat.

Salah satu arti sumber hukum formal adalah sebagai tempat menemukan hukum.
Maksudnya berdasarkan sumber hukum formal ini suatu kaidah dapat dikenal sebagai kaidah
hukum. Hukum itu sendiri agar dapat ditemukan atau dikenal harus memiliki bentuk. Dengan
perkataan lain hukum baru dapat dapat ditemukan setelah hukum itu terbentuk.

Sumber hukum formal dalam arti sebagai dasar mengikat merupakan lanjutan dari
pengertian sumber hukum formal sebagai tempat menemukan hukum, karena keterikatan
Negara terhadap suatu kaidah hukum muncul setelah kaidah hukum itu terbentuk. Keterikatan
yang dimaksud adalah keterikatan untuk mentaati dan/atau melaksanakan hukum yang telah
dibentuk. Hal inilah yang disebut sebagai kekuatan mengikat secara formal. Kekuatan
mengikat hukum

E. Aplikasi Jus Cogens dalam Praktik

2.3.1 Germany v Italy Case13

Dalam kasus ini, Jerman melawan Italia di hadapan Mahkamah Internasional sebab Jerman
merasa bahwa Italia telah tidak menghormati jurisdictional immunity yang dimiliki olehnya
sebagai sebuah negara dengan tindakan-tindakan Italia yang dalam pengadilan di negaranya
telah mengadili suatu kasus melawan German Reich (sebagai organ pemerintah Jerman pada
masa Perang Dunia II) atas dasar adanya pelanggaran terhadap hukum perang yang telah
dilakukan oleh German Reich. Lebih lanjut lagi, Italia kemudian menyatakan dengan tegas
bahwa putusan pengadilan tersebut mengikat bagi para pihak dan dapat dieksekusi. Hal itulah
yang kemudian membawa Jerman pada Mahkamah Internasional dengan prayer for reliefnya
yang adalah Mahkamah yang menyatakan bahwa Italia telah melanggar jurisdictional
immunity yang dimiliki oleh Jerman sebagai sebuah negara atas dasar adanya pelanggaran
terhadap hukum perang yang dilakukan oleh German Reich pada1943 hingga 1945.

Adapun counter-claim yang diajukan oleh Italia adalah bahwa (1) Tindakan-tindakan yang
dilakukan oleh Pemerintah Jerman melalui German Reich tersebut adalah suatu pelanggaran

13
Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J.
Reports 2012, hlm. 99.

12
terhadap prinsip-prinsip hukum internasional (violations of the principles of international
law, sic.); dan (2) Bahwa prinsip-prinsip yang dilanggar tersebut adalah suatu peremptory
norm atau jus cogens. Pertimbangan Hakim Mahkamah Internasional terkait dua dari tiga14
dalil Italia sebagai respondent dalam kasus tersebut adalah bahwa benar adanya Mahkamah
juga telah menyatakan dengan jelas bahwa tindakan-tindakan yang dilakukan oleh Pihak
Jerman pada Perang Dunia Kedua erupakan pelanggaran serius terhadap hukum perang yang
dikategorikan sebagai sebuah kejahatan perang dalam hukum internasional. Setelah
menegaskan hal tersebut sekaligus mempertimbangkan praktik-praktik yang ada pada
masyarakat hukum internasional pada saat itu, Mahkamah berpendapat bahwa “… a State is
not deprived of immunity by reason of the fact that it is accused of serious violations of
international human rights law or the international law of armed conflict—[bold dari
Penulis].” Pendapat yang demikian dari Mahkamah lahir dari pandangan bahwa state
immunity sebagai satu hal yang telah diakui menjadi hukum kebiasaan internasional tidaklah
dapat meniadakan state immunity dari suatu negara untuk dibebaskan dari yurisdiksi Negara
lain, baik yurisdiksi legislatif, yudisial, maupun administratif (seringkali disebut dengan
istilah “forum stat”).15 Menurut Mahkamah, tuntutan balasan dari Italia terhadap Jerman atas
dasar peremptory norm atau jus cogens tersebut adalah tidak tepat adanya. Terlepas dari
pembahasan mengenai apakah tindakan-tindakan yang dilakukan oleh German Reich adalah
dapat dikatakan sebagai jus cogens, keberadaan jus cogens sekalipun tidak akan dapat
mengesampingkan—jika tidak meniadakan—keberadaan dari state immunity yang dimiliki
oleh negara. Hal tersebut dikarenakan menurut Mahkamah tidaklajh terdapat konflik dari
adanya keberadaan jus cogens sebagai sebuah peremptory norm dan state immunity sebagai
sebuah customary international law. Lebih lanjut lagi Mahkamah berpendapat bahwa “The
rules of State immunity are procedural in character and are confined to determining whether
or not the courts of one State may exercise jurisdiction in respect of another State—[bold
dari Penulis].” Dengan kata lain, norma jus cogens tidaklah dapat menggantikan (displace,
sic.) state immunity sebagai hukum kebiasaan internasional sebab keduanya berbeda secara
karakter di mana yang satu mempersoalkan hal yang bersifat prosedural (state immunity
terkait dengan peradilan yang berwenang) sedangkan yang satunya lagi mempersoalkan hal
yang bersifat substantif (jus cogens terkait dengan legality and responsibility suatu negara).

14
Thirdly, Italy argues that the claimants having been denied all other forms of redress, the exercise of
jurisdiction by the Italian courts was necessary as a matter of last resort.
15
Peter Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, 7th rev. ed., (London:
Routledge, 1997), hlm. 118.

13
2.4Aplikasi Jus Cogens dalam Perjanjian Internasional

Senegal dan Guinea-Bissau yang merupakan wilayah bekas jajahan Perancis dan Portugal
pada tahun 1989 mengajukan suatu kasus ke hadapan Arbitration Tribunal terkait dengan
penentuan garis perbatasan maritim antara kedua negara sebagai akibat dari adanya perjanjian
yang dibuat antara Perancis dan Portugal sebelumnya. Guinea-Bissau mendalilkan bahwa
perjanjian tersebut telah melanggar prinsip jus cogens sebab perjanjian tersebut telah
melanggar prinsip kedaulatan yang dimiliki oleh sebuah negara atas kekayaan sumber daya
alamnya (principle of permanent sovereignty over natural resources, sic.). Menurut
GuineaBissau, prinsip tersebut merupakan prinsip yang mendasari prinsip self-determination
of peoples yang adalah suatu prinsip yang memiliki peremptory character, dengan kata lain
merupakan suatu jus cogens.Arbitration Tribunal dalam kasus tersebut berpendapat bahwa
Guinea-Bissau adalah pihak yang memiliki beban pembuktian untuk kemudian membuktikan
bahwa hal-hal yang demikian adalah merupakan suatu jus cogens. Konsekuensinya adalah
kegagalan Guinea-Bissau untuk membuktikan hal tersebut akan berakibat pada tidak
diterimanya hal itu sebagai suatu jus cogens yang memiliki peremptory character. Satu hal
yang kemudian lebih lanjut dapat dianalisis dari tindakan Arbitration Tribunal dalam
mengadili perkara ini adalah fakta bahwa Arbitration Tribunal yang telah mengakui bahwa
keberadaan Pasal 53 dari VCLT telah menjadi hukum kebiasaan internasional yang diakui
oleh negara-negara. Hal tersebut dikarenakan Arbitration Tribunal yang tidak
mempersoalkan Guinea-Bissau yang menggunakan Pasal 53 VCLT 1969 sebagai dasarnya
mengajukan klaim padahal ia sebagai negara tidaklah menjadi pihak dari VCLT 1969 yang
ada. Lebih lanjut lagi, Arbitration Tribunal tidak menafikan keberadaan dari jus cogens
dalam hukum internasional sebagaimana didalilkan oleh Guinea-Bissau.16

2.5Jus Cogens dan Erga Omnes

2.5.1 Barcelona Traction Case17

16
Anne Lagerwall, The Vienna Conventions on the Law of Treaties, (Oxford: Oxford University Press,
2011), hlm. 1465.
17
M. Cherif Bassiouni, “International Crimes: Jus Cogens And Obligatio Erga Omnes,” Law and
Contemporary Problems Vol. 59 No. 4 (1996): hlm. 72.

14
The Barcelona Traction, Light and Rwer Company, Limited adalah sebuah perusahaan yang
didirikan pada tahun 1911 di Toronto, Kanadadi mana ia memiliki kantor pusatnya.
Perusahaan ini memiliki banyak kantor cabang yang salah satunya adalah di Belgia.Setelah
beberapa tahun, pemerintah Belgia mengatakan bahwa bagian saham dari kantor cabang
perusahaan yang ada telah secara mayoritas dimiliki oleh warga negara Belgia. Hal tersebut
dibantah oleh Pemerintah Spanyol yang mengatakan bahwa tidaklah terdapat bukti bahwa
saham mayoritas dari perusahaan tersebut telah dimiliki oleh warga negara Belgia.
Ketidakpastian hukum yang ada kemudian menimbulkan ketidakjelasan dari saha perusahaan
asing di negara Belgia tersebut sehingga muncullah konflik-konflik terkait dengan status dari
kewarganegaraan perusahaan tersebut. Terkait dengan hal ini, Mahkamah berpendapat bahwa
saat sebuah negara menerima perusahaan asing untuk melakukan investasi atau membuka
kantor cabangnya di negaranya, negara penerima sudah selayaknya memberikan
perlindungan hukum dan menjamin hak dan kewajiban yang dimiliki oleh pihak asing
tersebut di negaranya. Kewajiban tersebut vis-à-vis dengan kewajiban negara untuk
melindungi warga negaranya di bawah prinsip diplomatic protection. Lebih lanjut menurut
Mahkamah, kewajiban yang demikian adalah kewajiban erga omnes yang artinya berlaku
untuk semua orang tanpa terkecuali.

2.5.2 Perbedaan antara Erga Omnes Obligation dan Jus Cogens

Jus cogens dan erga omnes merupakan dua hal yang sering dipertukarkan dalam
penggunaannya jika berbicara mengenai satu hal memiliki peremptory character dan berlaku
18
umum bagi semua orang. Adapun pendapat tersebut didukung dengan fakta bahwa
keduanya memiliki contoh-contoh yang cenderung sama yaitu terkait dengan hijacking,
hostage taking, crimes against internationally protected persons, apartheid, dan
torture.19Perbedaan antara keduanya adalah bahwa satu hal yang merupakan jus cogens
sudahlah pasti erga omnes sedangkan satu hal yang merupakan erga omnes belumlah tentu
merupakan jus cogens.20Contohnya, pada tahun 1949 International Court of Justice (ICJ)
menyatakan bahwa adalah suatu ketentuan erga omnes bahwa Perserikatan Bangsa-Bangsa
sebagai sebuah organisasi internasional merupakan satu subjek hukum internasional yang

18
Mark E. Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, (Leiden:
Martinus Nijhoff Publishers, 2009), hlm. 669.
19
Kenneth Randall, op.cit., hlm. 829-830; Luc Reydams, Universal Jurisdiction over Atrocities in
Rwanda: Theory and Practice, (1996).
20
Rafael Nieto-Navia, “International Peremptory Norms (Jus Cogens) and International Humanitarian
Law,” (2001): hlm. 1-27.

15
tidak dapat dilekatkan pada kewarganegaraan dari negara manapun. ICJ dalam hal ini
tidaklah memiliki intensi untuk menjadikan ketentuan yang berlaku erga omnes tersebut
sebagai sebuah peremptory norm melainkan hanya erga omnes semata.21

21
Lihat Reparation for Injuries suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion of 11
April 1949, ICJ Reports (1949), hlm.185.

16
 BAB 3
KESIMPULAN

1. Jus cogens sebagai sebuah peremptory norm dikenal dalam rezim perjanjian
internasional sebagai general principles prohibiting states from concluding treaty dan
juga dalam rezim ordre public atau public policy sebagai compelling law.

2. Pemberlakuan dari jus cogens sama halnya dengan pemberlakuan prinsip piercing the
corporate veil22 yang dikenal pada rezim perseroan terbatas. Pada hakikatnya asas
yang mendasari setiap perjanjian internasional adalah asas pacta sunt servanda
namun adanya jus cogens dapat menembus hal yang demikian sama seperti pada
hakikatnya direksi dari perseroan terbatas tidaklah dapat dimintakan
pertanggungjawabannya atas utang perseroan jika tidak terdapat situasi-situasi yang
kemudian akan membuat direksi tersebut dimintakan pertanggungjawabannya.

3. Pada praktiknya, telah banyak kasus-kasus, terutama yang dihadapkan ke pengadilan

internasional, terkait dengan penerpapan jus cogens, baik dalam rezim perjanjian
internasional maupun dalam rezim public policy. Kenyataan yang ada adalah bahwa
jus cogens masih terus dikembangkan oleh masyarakat hukum internasional
umumnya dan ILC khususnya untuk menentukan manakah yang memiliki peremptory
character dan manakah yang tidak sebab hal yang demikian akan kemudian
memberikan kepastian hukum bagi pihak-pihak yang bersengketa.

4. Walaupun terdapat banyak pandangan bahwa jus cogens dan erga omnes adalah dua
hal yang sama dan dapat dipertukarkan, keduanya adalah hal yang berbeda sebab satu
hal yang merupakan jus cogens sudahlah pasti erga omnes sedangkan satu hal yang
merupakan erga omnes belumlah tentu merupakan jus cogens.

5. 1.Kesimpulan

22
Cornell University Law School, “Piercing the Corporate Veil,”
https://www.law.cornell.edu/wex/piercing_the_corporate_veil, diakses pada 17 Mei 2016.

17
 6. Jus cogen merupakan salah satu norma dan sumber hukum dalam hukum
internasional. Jus cogen sendiri pertama kali masuk dalam rumusan hukum
internasional secara resmi dalam Konvensi Wina 1969. Jus cogen dikenal sebagai
norma hukum tertinggi atau peremptory norm yang tidak telah di terima oleh
mayoritas masyarakat dunia dan tidak dapat dikurangi. Unsur dari jus cogen yaitu
berstatus sebagai aturan prinsip umum hukum internasional, diterima oleh komunitas
internasional secara keseluruhan, tidak dapat dikurangi dan hanya dapat di modifikasi
oleh suatu norma baru yang memiliki status yang sama.
7. Jus cogen dan hukum perjanjian internasional memiliki hubungan yang sangat
erat. Ada 2 sebab yang membuat keduanya memiliki hubungan yang sangat kuat,
pertama, jus cogen untuk pertama kalinya masuk dalam rumusan suatu konvensi yang
menjadi hukum internasional pada Vienna Convention on The Law of Treaties
between states 1969 sehingga mengukuhkan keberadaan jus cogen itu sendiri. Kedua,
bahwa menurut konvensi tersebut, apabila ada suatu perjanjian yang bertentangan
dengan norma jus cogen dianggap batal. Untuk itu jus cogen memiliki posisi yang
cukup kuat dan menjadi batasan pembuatan perjanjian internasional.

8.

BAB 4
DAFTAR PUSTAKA

Sumber Media Online

http://digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1011&context=scujil

Saefullah,Saad.https://www.islampos.com/perjanjian-hudaibiyah-bukti-kejeniusanpolitik-
nabi-99285/

https://www.academia.edu/25627550/Perjanjian_Internasional_dan_Jus_Cogens
http://raypratama.blogspot.co.id/2012/02/ruang-lingkup-jus-cogen-pendapat-para.html
https://www.researchgate.net/publication/44180068_Penerapan_Norma_Dasar_Hukum_Inter
nasional_Umum_Jus_Cogens_Dalam_Penyelesaian_Gerakan_Separatis_di_Indonesia_Yang
_Menggunakan_Self_Determination_Sebagai_Dasar_Gerakan
https://www.google.com/search?q=JUS+COGENS+DALAM+KONVENSI+WINA+1969+T
ENTANG+PERJANJIAN+INTERNASIONAL&ie=utf-8&oe=utf-8&client=firefox-b-ab
http://arenahukum.ub.ac.id/index.php/arena/article/view/315
https://www.neliti.com/id/publications/162904/kriteria-untuk-menentukan-hak-asasi-
manusia-sebagai-jus-cogens-dalam-hukum-inter
http://jurnal.unpad.ac.id/pjih/article/view/11607
http://legalstudies71.blogspot.co.id/2016/12/konsep-jus-cogens-dalam-hukum.html

18